前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇民事诉讼法的程序价值范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。
一、修订民事诉讼法的必要性与立法框架
(一)修订民事诉讼法的必要性
现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的,这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念,一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求,且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来,我们国家经历了三次修宪,确立了依法治国方略,市场经济体制虽然并不完善,但已基本确立,我国的市场化已得到很多国家的承认,如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消,将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约,如《公民权利和政治权利公约》等,现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显,民事诉讼法的滞后性日渐突出。
为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践,人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革,作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面,其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质,民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没,而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》,这种改革并不具有合法性,因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世纪90年代中后期以来,我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象,民事诉讼法学获得了长足发展,民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成,有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在:《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》,载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展,当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。
总之,民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想,依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治,以此彻底矫正我国行政权吸收司法权,切实贯彻司法为民的理念,实现民事司法领域的公平正义,并达致法治文化的形成。[2]因此,对现行民事诉讼法进行全面修订,构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓,且值宪法新修订之际,以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。
(二)立法框架问题
民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来,是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为,现行民事诉讼法尽管比较粗糙,未反映一些现代民事诉讼的理念,但“整体上是好的,其体例和框架基本符合中国国情”,[3]且行之有效,因此,笔者认为修订应在原有框架的基础进行,不宜另起炉灶,以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行,强制执行法与证据法有望通过,(若二者不能单独立法,则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。)因此,修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容,而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法(有关民事诉讼的内容)、强制执行法相分离,但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位,对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用,海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化,使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点,达到统一法律的目的,以避免法律之间的不协调与冲突现象。
二、基本原则与基本制度的重构
(一)基本原则
现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个,但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性,具有一以贯之的统率特质,[4]因此,在重塑民事诉讼法的基本原则时,对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则,例如人民调解原则等。此外,凡是已经由宪法规定的原则,民事诉讼法不应再予重复规定,这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此,民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑:
1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则,并对之进行充实,使之具体化,避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约,法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内,[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异,并不具有实际意义,因此,应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围,理顺当事人处分与国家干预的相互关系,譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分,以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼,甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定,即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。
2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。(1)将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则,实际上是对轻视程序传统的矫正,对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定,强调只要程序本身被遵循,结果就应当被认为是公正的;程序应当具有程序刚性,某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定,就会导致对其不利的后果发生。(2)程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利,其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系,在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治,自由意味着选择,在程序法内的自治表现为程序选择,这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展,程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向,当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳,因为处分权的本质含义在于处分,而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择,选择是其本质。(3)诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则,在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间,其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。(4)公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用,即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护,对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势,而支持起诉并不足以提供这种保护,因此,笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则,允许代表公益的团体、机关(或者专为保护弱势群体而成立的组织等)提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。
(二)基本制度
基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向,“合而不审、合而不议”等现象大量存在,在很多案件中已经变异为实际上的独任制,而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说,合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点,对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点,一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁,因此,民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围,对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制,除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次,应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错,而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下,最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用(最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用),并且由于终审法院的级别太低,导致终审判决不终,上访、申诉案件大量存在。因此,为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性,三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然,审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整,出于诉讼效率的考虑,对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。
三、重大程序制度建构提要
(一)普通程序
普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权,新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化,必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据,[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建,构建时应当特别注意:1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁(主要表现为证据失权)不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障,确保当事人收集证据的权利,不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权,这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序,保障当事人的程序选择权。
(二)简易程序
由于当初立法过于简单粗疏,加之理论认识的局限性,简易程序存在诸多缺陷,如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差,实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在,并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此,重构简易程序时应当注意:1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围(如对于非简单案件当事人也可以选择适用)。
(三)小额诉讼程序
在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中,除了简单的民事案件外,还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷,这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出,希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要,小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活,恰好可以满足当事人的需要,符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理,应有从简易程序中分离的必要。
(四)再审程序
再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行:1、对再审程序应进行程序化改造,使当事人申请再审诉讼权利化,去除再审程序中的非程序因素,改变再审过程中的司法化倾向,如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态,这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊,缺少一些基本的规定,如没有规定再审辩论和审理的范围,一般而言,再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白,亟需完善。从当前国情出发,有保留检察机关发动再审的必要性,但改造时对于检察机关抗诉的法定要件(在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请)、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。
(五)特别程序
特别程序的建构首先是特别程序体系的完善,特别程序体系应包括以下程序:选民资格案件程序,非讼案件程序(一般的非讼程序),公示催告程序,人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件,对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整,导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此,重修民事诉讼法应当全面完善,且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑,不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定,一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件,因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的,人事诉讼程序在性质上为诉讼程序,应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外,根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。
(六)保全程序
现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷,欠缺行为保全制度,暂时满足权利的制度也不健全,致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充,但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一,没有从根本上完善临时救济制度。因此,应当构建系统、完整、独立的保全程序,改造思路是:一是将财产保全制度改造为诉讼保全,补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利,但也可以归入到保全制度中,这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步,应予保留并完善,其名称可以改为先行给付,并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展,使禁令制度不仅适用于诉前,在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法,又有所创建,能够适应复杂多变的社会生活。
(七)区际民事诉讼程序
现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定,司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归,虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定,但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的,其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的,因此,修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。
以上仅对一些重大程序制度提出建议,对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑,如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造,当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善,并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人,等等,限于篇幅,笔者在此不予阐述。
注释:
[1]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第242页。
[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。
[3] 肖建华、肖建光:《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》,载《法制日报》2001年4月22日。
[4] 江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第218页。
[5] 张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版,第2页。
[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇:《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》,载《中国法学》2003年第3期。
[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官,对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。
[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能,如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。
[9] 参见主编:《民事审判指导与参考》,法律出版社2002年版,第190页。
[10] 关于特别程序的构建请参见王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年版,第85页。
[关键字]诚实信用民事诉讼民事证据信用时代
一,诚实信用原则在民事诉讼中适用的演进历程
诚实信用原则在罗马法中被称为“善意原则”,最初只适用债权债务关系,规定在商法中。在罗马法的诚信契约中,债务人不仅要依照契约的条款,更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付。[1]有人认为诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[2]有认人为诚实信用原则是反不正当行为的原则,其矛头针对欺诈,胁迫,乘人之危,恶意流通,损人利己,损公肥私等一切非道德,不正当的有损商品经济和市民社会生活秩序与安全的行为.[3]有人认为诚实信用原则是指民事主体活动在从事民事活动时,应当诚实守信用,应以善意的方式履行其义务,不规避法律。[4]而诚实信用作为一项基本原则在民事诉讼中的适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼,其中诚信诉讼就是要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。罗马法中的诉讼诚实信用原则主要是指当事人及其他诉讼关系人,包括人、证人、鉴定人等,在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。“罗马法确认诚实信用义务为法律上之义务,以善意之宣誓为其担保手段”[5]可以说,罗马法规定的诉讼中诚实信用原则虽不十分清晰、完整,但涉及到了诚实信用原则的基本内容,奠定了诚实信用原则的基础,这在人类法制史上还是第一次。在欧洲各国,一方面,从古代直至当代,在民事诉讼中普遍适用宣誓制度,通过宣誓使法律程序上的供述能够真实,对于不真实的陈述予以严厉的制裁。另一方面,诚实信用原则作为民事诉讼法的一个基本原则,相继在一些国家立法中得到确立,并以“真实义务”的具体形式表现出来。从西方国家民事诉讼法的历史发展来看,诚实信用原则一直是民事诉讼法中普遍适用的一个基本原则。
就我国而言,自古迄今,在民事诉讼法中虽然没有明确规定诚实信用原则,但在诉讼法律条文中却一直蕴含着这一原则的内容和精神,并具有逐步完善的趋势。早在西周时期,《周礼•秋官•司寇》记载的“有狱者,则使之盟诅”中的“盟诅”即指宣誓,是西周奴隶制法律要求当事人盟誓,以保证其在诉讼中诚实守信的典型证明。我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中的许多条文明显包含着诚实信用原则的内容和精神,尤其是民事诉讼法第7条规定:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”。其中“以事实为依据”可以认为,既是对人民法院的要求,也是对所有诉讼参加人的要求。这是因为,当事人如实提供事实是法院正确适用法律做出公正判决的基础。当事人也只有实事求是、诚实守信,其权益才能得到法律充分保护。
二,民事诉讼法中诚实信用原则的涵义和内容的阐述
(一)民事诉讼法中诚实信用原则的涵义
毫无疑问,民事诉讼法中对诚实信用原则的理解和适用必须建立在民法中诚实信用原则的理解基础上,有关对民事诉讼法中诚实信用原则的界定存在着许多不同的观点。有学者认为诚实信用原则在民事诉讼法中的含义分为行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时(行使诉讼权利或履行诉讼义务),以及法官履行国家审判权进行审判行为时主观上应诚实善意。实质意义上的诚实信用意指法院当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持当事人双方利益平衡和当事人和当事人利益和社会利益的平衡。[6]也有学者认为“诚实信用是极端抽象的名词,其含义无法做具体的说明,如果硬要勉强为之,仍不过是以抽象名词解释抽象名词而已,不仅没有益处,反而会陷入混乱,所以还不如不对其进行注释,而让人顾名思义更好”。[7]
综上所述,笔者认为民事诉讼法中诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则,指在民事诉讼过程中应讲究信用,恪守若言,诚实不欺,在不损害他人和社会的利益下追求自身的利益。
(二)民事诉讼法中诚实信用原则的内容
基于上文对诚实信用原则的阐述,民事诉讼法中诚实信用原则的内容主要包括以下几个方面:
1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。具体来说:
(1)对当事人及其他诉讼参与人的要求:①禁止滥用诉讼权利。它主要针对的情况有:恶意或故意拖延诉讼,以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭,以及恶意轻率地提出异议。②禁止当事人以不正当的手段形成对自己有利的诉讼状态。即禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限,以达到规避法律的目的。③禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。④禁止前后矛盾的诉讼行为,也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念,系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致,如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时,对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动,包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。
(2)对法院的要求:①法院应该客观公正的对待当事人,充分保障当事人的辩论权和处分权,禁止突袭裁判。②反对秘密心证,要求公开心证,即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权,要求法官诚实善良和公正的行使自由裁量权。④实事求是,不得歧视当事人提交的证据。
(3)对其他诉讼参与人的要求:①对于证人。证人的证言必须客观真实,证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实,而且应当出庭作证。②对鉴定人。诚实信用原则要求鉴定人在作鉴定过程中应当客观公正的运用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务。③对于人。诚实信用原则要求诉讼人在诉讼中必须在权限范围内行使权,不得滥用和超越权,否则行为无效。④对于翻译人员。不得作与诉讼主体陈述不一致的翻译。
2、诚实信用原则进入民事诉讼,应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。诚实信用原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工,公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度,并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求,以其独特视角渗透到具体制度实施的要求中,或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上,从而保障司法公正与效率的实现。可见,诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围,因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用。
三,诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的原因
1、诚实信用原则是权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。早期的权利本位思想是建立在个人本位之上的,其追求个人的自身价值和利益。随着社会的发展,权利思想的进步,人类在追求个人利益的同时更加注重社会的利益。诚实信用原则要求民事主体在追求自身利益的同时不能损害他人和社会的利益。
2、诚实信用原则的实施有利于解决诉讼过程中公平与效率间的矛盾问题。公平与效率是民事诉讼法的最重要的内在价值,公平既包括适用实体法的公正又包括诉讼程序的公正,效率是要求在民事诉讼过程中应尽量的节约诉讼成本。公平和效率在民事诉讼过程中经常发现矛盾冲突,我们应按照诚实信用原则力求做到公正与效率的和谐统一。
3、诚实信用原则可以缓解民事诉讼过程中的对抗状况,同时,民事诉讼实践中大量的诉讼行为要靠诚信来约束。民事诉讼的双方当事人都是其各自利益的最优判断者,为了实现其各自利益的最大化而进行抗辩,同时其为了形成对其有利的诉讼状态而不惜去伪造证据,这些都要求在民事诉讼中贯彻诚实信用原则,要求当事人,法院及其他诉讼参与人都严格的遵守这一原则,从而使法官作出公正和合理的判决,真正的实现民事诉讼的价值。
4、诚实信用原则可以提高我国公民的道德素质而且还能保证法院公正判决的作出,推进我国社会主义法制的建设。我国民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为,但我国并没有规定相应的处理办法。譬如民事证据法中的相关规定,司法实践中,往往有一方当事人基于其利害关系的考虑,而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响,这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形,可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任,即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任,转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。
四,诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的制度模式构建
诚实信用原则作为民事诉讼法中的基本原则,作为原则其具有原则的一般性特征即抽象性和概括性,因此要真正意义上的实现这一基本原则,必定要将其规定为具体的法律规则来实现,诚实信用原则在民事诉讼法中的确立和适用也不例外。
(一)诚实信用原则在民事诉讼法的立法过程中的适用。在总论中规定“民事诉讼活动应当遵循诚实信用的原则”。民事诉讼法的总论是对民事诉讼法基本制度的规定,其对民事诉讼法的具体规定其指导和统括性的作用。民事诉讼法的基本原则是民事诉讼制度中的最基本的学理概念和制度规定,其贯彻于民事诉讼法的始终,对民事诉讼起到了一种统领作用。因此,将诚实信用原则归入到民事诉讼法的总则是具有极其重要的作用的;在分则各部分使诉讼诚实信用原则具体化,将该原则贯穿在民事诉讼的各个阶段。
(二)诚实信用原则在民事诉讼法的实施过程中的适用
1,诚实信用原则在民事审判前准备程序中的适用。诚实信用原则在审前准备程序中的适用是要求当某人在审前准备程序中所实施的行为必须诚实和善意,不能利用欺诈手段形成对自己有利的诉讼状态,否则对方当事人可以提出异议。譬如伪造证据,串供等行为。法院也可以根据诚实信用原则进行干预,甚至对于当事人的非诚信诉讼行为宣布无效。
2,诚实信用原则在庭审程序中的适用。诚实信用原则在庭审程序中的适用,不仅是对当事人和诉讼参与人的制约,同时也是对法院的制约。对于这一点,上文在“诚实信用原则对民事诉讼主体的要求”中已经作了详细的阐述。
3,诚实信用原则在执行程序中的适用。诚实信用原则在执行程序中的适用,目的是依据诚实和善良的道德准则,在保障已生效的法律文书中确定的内容得以实现的同时,维护双方当事人合法权益。同诚实信用原则在庭审程序中的适用的要求一样,其既包括对当事人的要求,当事人应该诚实信用的执行法院的判决,又包括对法院的要求,法院应该如实的执行判决,不能有贪赃枉法的行为。
五,结语
诚实信用是我们中华民族的民族本性,然而,在信息化社会高速发展的今天,人类社会进入了一个诚信严重缺失的时代。社会在呼吁信用时代[8]的到来,法律也在呼唤信用时代的到来。作为“帝王条款”诚实信用原则,具体到法律而言,笔者认为只有通过对其自身的不断调整和完善,才能跟上时代前进的步伐,才能使其具有时代赋予的特定含义,才能使诚实信用原则在社会主义法制的大环境中日益成熟。笔者也热忱的希望诚实信用原则能适用到民事诉讼法中去,通过法律的实施去重建人与人之间的互相信任,为我国建立社会主义和谐社会奠定坚实的道德基础和法律基础。
参考文献:
[1]王利民主编,民法新论上册,中国政法大学出版社,1996版
[2]彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社,1998年版第48页
[3]江平:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第67页
[4]王全弟:《民法总论》,复旦大学出版社2004年版,第58页
[5]孙曙丽:《民事诉讼法应当确立诚实信用原则》,载于《中州学刊》1997年第4期
[6]聂明根:《民事诉讼法上诚实信用原则研究》载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编,法律出版社2000年4月版,第328页-329页
关键词:财产保全,海事请求保全,比较,发展
一、 我国保全制度概述
1、保全制度
在民事诉讼中,当事人给付请求必须在获得胜诉判决后才能获得执行力并按照强制执行程序进行。但从诉讼的提起到判决的取得需要一定时间,法律对当事人的自力救济又进行了诸多限制,如在执行前任凭债务人处分其责任财产,债权人的利益难以实现,因此就应通过一定的制度对当事人权利加以保障,即保全制度。民事诉讼保全程序也就是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种程序。我国通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度,即包括财产保全和行为保全,从狭义上说,我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度。
2、财产保全制度
根据我国民事诉讼法的规定,财产保全是指人民法院在诉讼开始前,或者诉讼开始后,对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻结等措施,经防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。财产保全制度中的“财产”包括了金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产。可以说,我国财产保全包括了外国假扣押和有关财产的假处分。
3、海事请求保全制度
海事请求保全在海商法领域中是一个重要课题,其作为海商法领域所特有的强制性财产保全措施,是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国海事诉讼法第十二条规定:“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。” 在名称上,海事诉讼法没有采用民事诉讼法中“财产保全”的概念,而称为“海事请求保全”。我国海事请求保全理论是我国民事诉讼法与有关国际公约两种制度融合的产物,其在程序上基本采用了我国民事诉讼法有关财产保全的规定,同时又引入了《1952年扣船公约》和《1985年扣船公约》的具体内容。我国海事诉讼法中用大量的篇幅对海事请求保全作出了规定,其立法的完善也是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标志。
二、海事请求保全与财产保全之比较
海事请求保全所指向的对象亦是被请求人的财产,这与财产保全是相同的。在实践中往往有人将海事请求保全与财产保全相等同,认为海事请求保全是海事诉讼领域的财产保全,而事实上海事请求保全与财产保全在本质上是不同的。
1、受诉法院及权利主体不同
根据我国民事诉讼法的规定,财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门法院,关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院,且海事请求保全只能依当事人的申请作出,而不能由法院依职权作出。
2、适用条件及保全的目的不同
海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性,而海事请求保全强调的则是保全的依据。
我国民事诉讼法对于可采取财产保全措施所要求的法律关系是较宽松的,只要求当事人间存在着一般的法律关系,而对于其他条件则非常严格。而申请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的,要求必须存在一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实,而不仅是一般的债权债务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的,只要当事人间发生了海商法所所调整的法律关系,且索赔事实已经发生,海事请求人即有权要求有管辖权的海事法院采取海事请求保全措施。
3、保全的范围与方法不同
民事诉讼法第94条对财产保全范围与方法作出规定,根据此规定采取财产保全措施,被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产,对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩大。而在海事请求保全中,扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失,使保全措施的采取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。全海事请求保全的方式较为单一,只有扣押。
三、 我国海事请求保全对民事诉讼财产保全制度的发展
海事请求保全作为海事诉讼领域一种特殊的财产保全,在许多规定方面均超越了民事诉讼法现有关于财产保全的规定,对我国财产保全制度作出了发展。
1、海事请求保全程序更注重迅速性。
我国民事诉讼法中规定对于诉前申请财产保全的,法院接到申请后需在48小时内作出裁定,而对于民事诉讼中的财产保全,则仅是规定对情况紧急的需在48小时内作出裁定,但对于“情况紧急”如何认定,民事诉讼法及其解释并有一个具体的标准可供衡量,是属于法官自由裁量的情节。这样的规定很有可能会导致法院不能及时作出保全裁定而使申请人的权益受损。海事诉讼法则规定无论是诉讼前保全还是诉讼中保全,法院均必须在接到申请后的48小时内作出裁定,这一规定体现出海事请求保全程序更加注重迅速性。
保全程序是民事诉讼程序的一种,但保全程序毕竟是简化了的一种民事诉讼程序。保全程序是以保障判决执行为直接目的,该制度原则上并不在于最后满足权利人的权利。保全裁定并不最后确定实体权利的归属,保全制度仅在于暂时保障财产或权利。因此在保全程序中,当公平、公正与迅速相冲突时,通常在原则上应以前者优先。且在保全程序中一般均要求申请人提供担保,一旦因申请人保全错误而给被申请人造成损失时,对被申请人的补偿是有保障的。因此保全程序强调迅速性是符合诉讼法的立法宗旨的。
因此,正因为保全程序和判决程序是有着显著的不同,所以在保全程序中,迅速性始终应放在首位来考虑,在不侵害迅速性的情况下,视必要情形给公平、公正以最大的尊重。由法官来判断申请财产保全的情形是否紧急,显然并不妥当,海事请求保全中规定诉讼前保全与诉讼中保全一律在48小时内作出裁定是符合保全程序的特性的。
2、海事请求保全裁定的作出采取了完全的当事人主义
我国民事诉讼法中规定法院依当事人的申请,作出财产保全裁定,在当事人未提出申请时,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而海事诉讼法中则规定海事请求保全只能由法院依当事人申请作出裁定,法院无权再依职权作出保全裁定。
海事请求保全的这一规定显然是采取了完全的当事人主义。当事人主义与职权主义是现代国家所普遍采取的两种主要模式。前者以1806年法国民事诉讼法典为典型,英、美法系国家多采取之;后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型,大陆法系国家多采取之。这两种模式在诉讼中应该说是各有优点,亦各有弊端,现在很少有国家会在民事诉讼法中采用极端的当事人主义或职权主义,而均是采用了一种折中的立法原则。我国1991年的民事诉讼法中已然缩小了法院对财产保全的职权裁定范围,但在海事请求保全中,则更是完全地取消了法院的职权裁定。从实践中来看,海事诉讼法的这一规定是相当正确的。在民事诉讼中,法院现在已几乎不会主动依据职权来作出财产保全裁定,保全程序对于实体审理并无影响,其所起到的作用仅是保障将来判决能够得以执行。是否向法院提出保全申请是当事人的一项民事诉讼法上的纯粹的权利,法院不应依职权对此作出干涉。且保全会存在保全错误的情况,若由法院依职权作出保全裁定,那么一旦保全错误给被保全人造成损失时,法院将面临国家赔偿的问题。
笔者认为在保全程序的启动上是可以采取完全的当事人主义。海事请求保全中排除了法院依职权作出保全裁定这一作法是正确的,这样的立法思路更便于法院在实践中的操作。
三、海事请求保全使诉前保全与仲裁相联接。
民事诉讼法所规定的诉前保全,要求保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定就明确了在进行诉前保全后,当事人必须以诉讼的方式来解决纠纷。因为根据我国法律规定,当事人间订有仲裁协议或仲裁条款的,一方向人民法院提起诉讼,人民法院不予受理。这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样有着其重要性,因为仲裁裁决亦涉及到一个执行问题,仲裁裁决的最后执行与判决的最后执行一样,有时也有赖于保全程序对相关财产的保全。在申请仲裁前无法进行财产保全,就有可能会使得对方当事人将其财产转移,而造成最后仲裁裁决执行的困难。
此外,仲裁程序与审判程序相比有着其优越性,仲裁程序更加的快捷,当事人间的矛盾亦不象审判程序中如此坚锐,且其整个过程及结果均是不公开的,这样当事人有时会更愿意选择仲裁程序来解决双方的纠纷,而民事诉讼法的这一规定,就使得在一方申请了诉前保全后,当事人间就几乎不可能再达成仲裁协议,从而排除了仲裁程序,这样有时是不利于纠纷的处理的。
海事诉讼法中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定就使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,这样可以更好地保护申请人的权益,大大减少了被申请人转移财产的机会。
我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,笔者认为海事请求保全的这些合理规定完全可以为民事诉讼法典所采纳,以使我国的财产保全制度更趋完善。
参考文献:
1、江伟主编,《民事诉讼法学》,复旦大学出版社,2002.
2、金正佳、翁子明著,《海事请求保全专论》,大连海事大学出版社,1996.
3、於世成、杨召南、汪淮江编著,《海商法》,法律出版社,1997.
4、李守芹、李洪积著,《中国的海事审判》,法律出版社,2002 .
正如上文所述,程序安定应当成为民事诉讼制度的价值取向。不仅如此,我们认为,在与程序公正和诉讼效益的比较中,程序安定可以取得独立的、基本的、首要的地位。传统或现行的各国民事诉讼法在制度安排和程序构筑上大多体现了程序安定的要求。
(一)程序安定与程序公正、效益的关系
公正与效益是诉讼程序的两大价值取向。如果承认安定也是诉讼程序的价值取向,那么就必须回答:安定在诉讼程序的价值目标体系中的地位怎样?是具有独立的意义,还是从属于公正与效益或者说是下位阶的次价值目标?如果安定获得了其应有的独立地位,且并列于公正与效益,那么三者之间的冲突将如何协调?我们认为:
首先,程序安定与程序公正、效益有相互重合的部分,但从根本上说,程序安定是诉讼制度独立的价值取向。
学界对程序公正的要素存在不同的意见,但至少在三个要素方面取得了共识,即:(1)法官的中立性;(2)当事人双方的平等性; (3)诉讼程序的透明性。(注:可参见张令杰:《程序法的几个问题》,《法学研究》1994年第5期;顾培东:《社会冲突与诉讼机制》, 四川人民出版社1991年版,第90页;孙笑侠:《两种程序法的纵向比较》,《法学》1992年第8期;陈桂明:《诉讼公正与程序保障》, 中国法制出版社1996年版,第12~15页。)当我们对某一项具体的诉讼制度进行功能考察时,发现某些制度可以从程序的公正和安定去评价。以撤诉制度为例,我国的民事诉讼法第131条第1款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144 条规定:“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应当受理。”这样的规定,一方面违反了程序公正,原被告双方诉讼权利义务不平等,原告撤诉无须被告的同意,损害了被告的诉讼利益和实体利益。另一方面,原告可以就同一诉讼请求反复起诉,启动诉讼程序,破坏了程序的安定。
与程序公正相比,程序安定与诉讼效益重合的场合更多,因为安定本身往往意味着效益。程序的时限性和终结性作为程序安定的要素,同样也是诉讼效益的要求。国外学者在对放弃责问权、限制撤诉、一事不再理等民事诉讼原则或制度进行原因剖析时,总是把诉讼经济与程序安定结合在一起进行说明。
当然,也存在程序安定与程序公正、效益三者重合的情形。同样以撤诉制度为例,我国的撤诉制度不仅违反了程序公正,破坏了程序安定,且容易造成滥诉,既造成了当事人的讼累,又使国家的司法资源极大浪费。
但是,这种重合关系只能说明设计某一项诉讼制度时必须充分地考虑其多元的价值取向,并不能说明程序安定不是独立的价值取向,正如我们不能因为程序公正与效益的重合而否认公正或效益的独立意义一样。事实上,不少诉讼制度体现了或主要体现了程序安定的价值取向,甚至存在与诉讼经济冲突的情况。与程序公正的基本要素相比,程序安定的五个基本要素与之很少重合,独立意义明显。尽管程序安定与诉讼经济往往相伴而生,但考虑的角度或侧重点不同。如果只考虑诉讼经济,法官可能不顾程序的有序性和法定性进行运作。我国的简易程序和调解制度的程序安定性很弱,甚至是反程序的,却符合诉讼经济。对于下文将要论述的诉讼一成不变原则、禁止任意诉讼原则等就是仅从程序的安定予以考虑的。因此,我们认为,程序安定有其独特的价值和要求,应当成为诉讼制度独立的价值取向。
其次,程序安定是诉讼制度首要的基本价值取向。正如法律的基本价值序列中,安全或秩序总要优先于正义和自由一样,法律自身的安定或秩序要优先于法律的正义和效益。拉德布鲁赫认为在正义的观点、方便的观念和法律的确定性的观念发生冲突时,“法律观点的斗争的终止要比正义和方便来作出决定更重要。”(注:拉德布鲁赫:《法律哲学》(legal philosophy),第108页。 转引自埃德加·博登海默:《法理学-法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992 年版, 第162页。)根据法律哲学家列卡赛恩斯·谢契斯的意见, 法律的首要价值是安全。如果法律秩序不代表一种安全的秩序,那末它就不是一种法律;但一种非正义的法律却依然是法律。(注:转引自埃德加·博登海默:《法理学-法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第187页。)由此,我们不难得出这样的逻辑及其结论, 如果法律程序不安定,那么它就不是一种程序,当然也就谈不上程序公正和效益;但缺乏公正和效益,即使再专制或者繁琐的程序却依然是程序。因此,程序安定是诉讼制度首要的价值取向。
最后,需要指出的是,公正永远是程序最高或最终的价值目标,而效益则次于安定和公正。总的来说,一部完备的程序法在构思、设计具体程序时,至少应当考虑公正、安定和效益的价值要求。
(二)程序的安定与弹性
但是,程序的安定并不是程序的固定。程序的安定恰恰总是通过程序的固定和弹性之间的协调得以维持和实现。“因此,弹性不是安定的反对概念,相反地,两者应该相互联系。在一定的范围内,借助于制度的弹性可以保障其安定性。”(注:christian starck:《法制度的弹性》,载台湾《中兴法学》第42期,第42页。)对于程序的弹性,我们认为可以从两个方面去理解,一是指程序规范的不确定性;二是指程序安定的适当限制。
对于程序规范的不确定性的角度下之程序的弹性,这并不难理解。“以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不定性和连续性,以一驭万,造成法网恢恢、疏而不漏的法律效果。”(注:徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第29页。)任何法律都需要一定程度的开放性和弹性,程序法自然也不例外。适当的弹性条款的保留,正是保证了程序的安定。同时,为了能适当处理个别事件,也应赋予法官适当的自由裁量权限。在法院的判决中可否涉及开放性及弹性的维持呢?初看起来,答案是否定的,因为法院应该以法律为标准,评价及裁判他面对的已经在过去结束的案件。这样一项法律裁判必须明确,不允许具有弹性。对此,德国哥廷根大学法学教授克里斯帝·史塔克认为,考虑到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事实上所具有的先例拘束力,就显出弹性的需要。因此,判决应在记载裁判理由时尽可能谨慎,换言之,维持开放与弹性。(注:christian starck:《法制度的弹性》,载台湾《中兴法学》第42期,第47页。)
但是,“法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人”。(注:徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第144页。 )程序规范或程序的这种不确定性或弹性应限制在一个很小的范围内。与实体法可以用基本原则作为“霸王条款”来弥补法律规范的不确定性不同,民事诉讼法属于公法,诉讼行为贯彻表示主义和外观主义,以“禁止任意诉讼”为原则。法官和当事人的诉讼行为在绝大多数情况下应有法律明文规定。过多的弹性条款只能导致法官恣意和当事人对程序的无所适从。
诉讼制度的三大基本价值取向,即公正、安定与效益并不总是配合得非常和谐。一旦在某项程序的设计中,三者发生了不可调和的冲突,那么,对安定的适当牺牲有时也成为一种必要。这样的情形往往发生在安定与公正直接冲突或者安定的局部损害能换来极大的效益的场合。比如说,既判力软弱势必造成程序的不安定,但我们不能因为程序的安定,而使一方当事人在任何有正当理由的情况下都失去重新获取公正审判的可能。因此程序安定的适度限制或者弹性是必要的。如果仅仅出于安定的理想,而抛却公正和效益,只能使程序变得固定僵化,最终走向了“恶法亦法”的极端。
(三)程序安定在民事诉讼法中的运用
当我们审视世界各国传统的民事诉讼法理论和现行民事诉讼程序时,可以发现一些原则或制度正是以程序安定为价值理想而设计的。透过对这些原则或制度的剖析,反思我国的民事诉讼的理念、立法和实务,这也是本文的目的之一。
1.讼争一成不变原则(注:本节参考沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社1991年版,第114页。)
讼争一成不变原则(immutalilit du iitige )是指诉讼程序一旦开始,程序的各个因素(包括当事人、诉讼标的和理由)及其框架不得改变。例如不能由第三人替代当事人,不得改变原先的诉讼标的或者提出诉讼请求。当事人有决定诉讼结构的自由,但一旦确定就应该保持下去直到诉讼结束。讼争确定的时间通常是在起诉人接到对方的答辩状之后。讼争一成不变原则的设立就是为了保持程序的安定,防止当事人提出新的请求去阻碍或推迟程序的展开。讼争一成不变原则同样适用于法官。法官的判决不得超过当事人的请求,亦不能不包括所有诉讼请求。法官不能主动地更换和追加当事人。
《法国新民事诉讼法典》禁止当事人在一审或上诉程序提出新的请求,但为了避免多次诉讼而允许提出追加请求和反请求,其条件是必须与原请求有关联,且应及早提出,便于对方辩论,而不是拖延诉讼的手段。
尽管出于“纠纷一次解决”即诉讼经济的考虑,世界各国对此原则有所突破和发展,但在我国,法官可以主动地更换和追加当事人、而当事人在诉讼中可以任意地变更诉讼请求的做法走得太远,值得我们检讨。
2.应诉管辖和管辖恒定原则
应诉管辖是指在第一审中只要没有专属管辖规定,即使违反管辖规定的诉讼,如果被告不提出异议就应诉本案,这等于表态承认接受该法院的审判,如同有协议一样,于是该法院就对之产生了管辖权。其目的在于程序的安定。我国法律虽没有明确规定应诉管辖,但在管辖异议中有所涉及。一般认为当事人提出管辖权异议的时间应在法院开始实体审理之前。这样,法院对当事人提出的异议进行审查后,不论本院是否有管辖权,都不会影响案件的审理和程序的安定。
管辖恒定原则是指第一审法院对案件有无管辖权,以提起诉讼为准。提起诉讼时,受诉法院有管辖权,案件就自始至终由其管辖,其后情况变化,不影响受诉法院的管辖权。否则,程序将无法保持安定。我国《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知中规定“案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”,这正是对管辖恒定原则的规定。(注:我国民事诉讼法第36条关于移送管辖的规定,也可视为程序安定的要求。)
3.限制撤诉原则
对于撤诉的法律后果,尤其是撤诉后是否可以再起诉,是理论界有争议的问题。一种观点认为,撤诉所放弃的不只是诉讼上的权利,而且也包括其在实体上的权益,因此应当规定撤诉后即丧失再次起诉的权利。但更多的人主张,撤诉所放弃的只是请求法院对其与被告之间的争议进行裁判的权利。原告撤诉后,尽管其不再是诉讼法律关系的主体,但在实体法律关系中,他仍然是享有权利、承担义务的民事法律关系的主体。因此,其仍享有提起诉讼的权利。
我们赞成第二种观点的理由,但主张予以适当的限制。理由在于,如果原告总是就同一案件通过起诉频繁地启动诉讼程序,就会使程序处于极不安定的状态之中。事实上,世界各国对撤诉以及撤诉后是否允许再起诉大多有限制性的规定。在英国,原告在被告送过答辩书之后申请撤诉的,主审法官在给予许可时,一般以此作为要求原告就同一请求不得再行起诉的条件。(注:沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社1991年版,第167页。)美国法规定, 假如原告曾在任何联邦法院或者州法院自动撤回诉讼,那么同一要求的任何诉讼,将被告作为已就实体权利作了审理和判决,即按“一事不再理”原则处理。(注:米尔顿·德·格林:《美国民事诉讼程序概论》,江伟译,法律出版社1988年版,第151页。 )日本则规定原告的撤诉需经过被告的同意,并且“对本案已作出终局判决后撤回诉讼的,不得再提起同一诉讼。”(注:日本民事诉讼法第237条,参见兼子一、 竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第301页。 )但我国对撤诉后的起诉则无任何限制,这显然不利于程序的安定。具体的限制方法,可否从三个方面进行?一是规定撤诉需要经过被告方的同意;二是原告撤诉后,应承担被告方的损失包括精神损害。但被告自愿放弃的,不在此限;三是对撤诉后的起诉次数进行限制。
4.禁止任意诉讼原则和诉讼契约(注:参见拙文《诉讼契约论》,《清华法律评论》第2卷(1999年4月)。)
禁止任意诉讼原则(verbot des kon ventional processes)是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等均由法律加以规定,不许当事人任意变更。此原则的理由在于:如果允许当事人任意变更,法院的工作效率与程序的安定性将无法得到保证。禁止任意诉讼原则总是作为否定诉讼上存在合意即诉讼契约(prozeβ vertrag )的理由而出现的。所谓诉讼契约,是指私人之间以直接或间接地以对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,并引发一定法律效果为目的的合意。(注:兼子一:《关于诉讼合意》,《民事诉讼法研究》第1卷,第239页。)
关键字: 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构
一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览:
一段时间以来,我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究,也出现了一些颇有代表性的著作,如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》,可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解,则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则,哪些原则可以视为民诉法的基本原则,以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能,这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外,理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”;有的论著分为“共有原则”和“特有原则”;还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中,对于民诉法基本原则的论述不少,但真正做到深入、精辟的不多,尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述,也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有:张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》,(载《法学研究》1996年第6期)、《民事诉讼处分原则重述》,(载《现代法学》2001年第6期);林晓霞:《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》,(载《法学评论》1997年第6期);占善刚的《诉讼平等原则新论》,(载《法学评论》1999年第2期);《对民事诉讼基本原则的初步检讨》(载《法学评论》2000年第3期);何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》,(载《法学》1997年第4期)、《关于民诉法基本原则的探析》,(载《长春市委党校学报》2003年第1期);廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》(载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期)、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》,(载《法学评论》2002年第6期);肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》,载于中国民商法律网(civillaw.com.cn),其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》(中国法制出版社1996年版);还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则,倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想,对于基本原则的确立标准意见不一,各抒己见。
二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况:
就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看,虽然存在多种形式,但是具有代表性的主要是下述四种①:
1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定,是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今,虽经过多次修改,然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定,并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上,不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定,而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。
2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则,是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后,根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要,仿效1877年德国民诉法制定的,1890年日本民诉法制定以来,一百多年见虽然多次修改,然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》,历经立法上五年反复讨论之后,在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则:一个是法院应公正,并迅速的进行民事诉讼的原则;另一个是诉讼中的诚实信用原则。
3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章,而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义,在法典第一章“诉讼的指导原则中”,按照诉讼程序进行的顺序,就诉讼的启动、停止、进行;系争的标的;法官裁判的事实范围;证据的提供、证明;法官裁判的法律依据;两造审理;辩护权利和法官听取陈述的义务;法官的和解职责;公开辩论;当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中,法官与当事人之间的角色分配和基本权利(力)、义务关系,用24个条文依次作了详细规定。有学者认为:新法典规定指导原则的许多条文,如果假以时日,将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样,成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。
4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分,混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》,该法典第一章“基本原则”的规定中,用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据;范围;任务;向法院请求司法保护的权利;民事案件向法院的提起;处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。
分析以上四种立法体例,我们不难发现,就基本类型而言,无外乎两种。一种是默示的方式,即法律规定上不对基本原则作明确的规定,而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中,通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文,采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看,我们任务应该仿效法国民诉法的做法,以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例,通过这么多年的施行,这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择,是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是,我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定,更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。
三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见:
(一)、理论纷争的评述:
我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧,从原因的角度上看,虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异,但是除此之外,我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之,民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当,是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为:“任务、适用范围和基本原则”,其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定,而未能对其下一个完整性定义,因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究,包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究,而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学,走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是:民事诉讼法基本原则的定义与特征(属性、性质或识别标准);基本原则与基本制度;基本原则的功能;基本原则的具体内容。
其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题,学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同,那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。
陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三:其一,应该具有根本准则之属性,其效力应该具有一以贯之的统率特质;其二,必须是民事诉讼法特有的,即在宪法和法院组织法中没有加以规定的;其三,必须具有宏观抽象的特质。
肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质:其一,基本原则的规范性,通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性;其二,基本原则的强制性;其三,基本原则的包容性,即强调它的抽象性。
占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范,而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下,只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。
也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”:即始终性、根本性和特有性。
综上,我们认为对于始终性和根本性,学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含,不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。
法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则,理所应当应该是抽象的,否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了,所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据,我们觉得是十分荒谬的!
作为特有性而言,在其他部门法中,是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如,在行政法中,周佑勇教授就把特殊(有)性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出:正如民法是大陆法系实体法的核心一样,民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法,各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础,其他专门的诉讼法,甚至包括刑事诉讼法,都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以,从某种意义上讲,民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上,我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定:人民法院在审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼,也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出,行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”,因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了,而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则,在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则,将会导致三大诉讼失去归依,也会使得整个诉讼法的结构十分混乱,也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄,到时候是不是应该在民事诉讼法中规定,“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”,显然这是十分荒唐的。综上,我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定,只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。
(二)、基本原则识别标准的重新确立:
我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性:
1、内容的根本性
基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定,对如何进行民事诉讼提出了基本的要求,民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范,基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据,其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突,否则便无效。正如占善刚老师认为的那样,民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程,所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系:当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。
2、效力的始终性
正如陈桂明教授认为的那样,民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性,就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的,对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制,其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的,不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明,一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化;二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为,效力的贯彻性包括两个方面,一是其效力范围的广泛性,即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中;二是其作用的领域的广泛性,即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力,而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。
3、相对的特有性
如前所述,民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性,是相对于实体法而言的,而不是相对于另外两大诉讼而言的。
在明确了基本原则的确立依据后,对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。
关于我国民事诉讼法的基本原则的功能,学者们各有见解,张卫平、徐国栋(他所指的是民法的基本原则)认为有3项, 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项,即立法准则的功能和行为准则的功能,但从其文中论述来看,实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。
对上述学说,肖建国教授总结认为,基本原则主要有三方面功能:1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的,是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过,由基本原则的抽象性所决定,基本原则的行为准则功能并不强,远远不及程序规则,主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定,但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗,对于立法者未能预料到设定的程序问题,可以通过基本原则表达价值取向上的关切,同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释,授权法官完成司法立法的任务。
其实我们分析一下不难发现,民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能,他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性,所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为,从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看,前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。
第一,在民诉法领域中,基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义?
第二,民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小?
一般而言,在民法中,基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的,而由于民诉法是强行法,民事诉讼行为的效力由法律明定,因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则,而不宜过多采用原则性规范的形式,“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张,民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多,所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。
(三)、民诉法基本原则体系的重建:
我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中,首先把民事诉讼程序的终极价值目标,可冠之以核心原则-公正和效率突出出来,作为应然的价值取向;其次是民事诉讼法的基本原则,即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则,具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则;再次是民事诉讼法的基本制度,如民事审判制度(涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等)、调解制度等;最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度,如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。
所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达,即核心原则(诉讼公正原则和诉讼效率原则)和构筑诉讼结构的基本原则(辩论原则、处分原则和直接言词原则)。
具体而言,体现诉讼公正的一般原则包括以下几项:
1、平等原则:具体包含以下含义:⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等,就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中,而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方,必须公平地对待双方当事人。如起诉制度,当事人双方平等地享有起诉权,都可以起诉对方。原告和被告的确定,系属一种假定,仅起引发民事诉讼程序的作用,那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的,原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的,法院应对当事人一视同仁,平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等,表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利;与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如,原告具有起诉权,被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等,即国民待遇对等原则。
2、法官中立原则;只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗,这要求法官不偏不倚,于当事人及其律师私下接触,不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证,不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。
3、法律帮助原则;设立这个原则的目的是保护弱者,真正实现公平。在现实生活中,由于强者可以凭借其经济上的巨大优势,聘请最好的律师,利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源,另其望诉而却步,最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中,表现的尤为突出,因而给予弱者有利的程序保障,可以缩小双方在诉讼上的差距,真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外,还体现以下制度建设:完善诉讼费用减、缓、免交制度;建立完善的律师援助制度;赋予法官释明权②。
体现诉讼效率的一般原则包括以下几项:
1、诉讼经济原则,其基本含义是节省诉讼成本,提高对诉讼资源的利用率,它要求简化诉讼程序,缩短诉讼周期,节省诉讼费用,加强当事人对解决纠纷的选择权,减少诉讼资源浪费,弱化法官调查取证,减少司法成本。
2、诉讼及时原则,它要求程序设置提高及时的判决,诉讼期间安排合理,程序避免重复和可以灵活运用,并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。
对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则(但需要改造)学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟,在此便不再赘言。
直接原则,亦即直接审理原则,是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之,即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据,否则不得参与裁判;若由未参加言词辩论的法官参与判决,其审判组织形式即为不合法,其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则,亦即言词审理原则或口头审理原则,是指当事人的辩论及诉讼资料的提供,须在法官面前以言词(口头)方式进行,才具有效力,否则不得作为判决的基础。它包含两层含义:一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为,凡未以口头形式方式实施的诉讼行为,均应视为未发生或不存在,而不具有诉讼法上的效力;二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人,以口头方式对实物证据发表意见,任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出,直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如:判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要,这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象,对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益!