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[关键词]劳务派遣;劳动者权益;保护
[中图分类号]F249.20 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X(2012)04-0191-03
20世纪70年代,外国驻华企业以及机构不能直接雇用中国公民,鉴于这个原因,劳务派遣在我国出现,而最早的一家公司为北京外企太和顾问公司。随着时代的发展,到20世纪90年代末,为了解决进城务工人员的就业、下岗职工的安置问题,国家提出鼓励其他的主体,尤其是下岗职工较多的国有企业设立“劳务派遣组织”或者“劳务公司”,为下岗职工提供派遣服务活动。劳务派遣在我国发展起来,相关问题也由此出现。本文将着重讨论被派遣劳动者权利保护存在的问题。
一、劳务派遣三方法律关系
劳务派遣由派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方主体组成。他们之间的法律法关系是怎样的?这个问题是解决保护被派遣劳动者权利的前提。本文将首先分析这个问题。关于劳务派遣三方法律关系问题,理论上大致分为两类,分别是一重劳动关系说和双重劳动关系说。
(一)一重劳动关系说
此学说认为,在三方关系主体中,只有被派遣劳动者与派遣单位之间存在着劳动关系,而被派遣劳动者与用工单位之间则无劳动关系(郑玉波,2004)。关于用工单位享有劳动指示权的根据,又存在着以下三种观点。
第一,劳动指示权让与说。该学说认为,用工单位对被派遣劳动者不享有独立的劳动请求权,它仅仅享有派遣单位让与的指示监督被派遣劳动者劳动的权利。这一学说指出了用工单位劳动指示权的来源,但它与实际情况是不符的。在劳务派遣中,派遣单位在劳动合同中约定劳动者为第三人提供劳动,它并不享有要求劳动者为其自身提供劳动的权利。在这样的情况下,派遣单位便不存在转让指示监督被派遣劳动者权利的基础。同时,在各国劳务派遣实践中,用工单位要对劳动者承担与工作场所相关的劳动保护的义务和责任,劳动指示权让与说也无法说明用工单位承担责任的基础。
第二,双层运行说。该种学说认为,劳务派遣三方关系中存在一重劳动关系,被派遣劳动者提供从属劳动,而对其行使控制权的主体有两个,用工单位是被派遣劳动者的雇主,负责劳动过程中的组织与管理,同时负担工资、社会保险等费用,而派遣单位则是接受用工单位的委托行使其部分雇主的权能,也就是说派遣单位是用工单位的人。该学说与实际也是不相符的。在劳务派遣中,被派遣劳动者是经过派遣单位的招聘、考核,经录用后与派遣单位签订劳动合同并委派到用工单位的,而用工单位对派遣单位的先前行为既没有事先授权,也没有事后追认,那么所谓的“委托”便无法说明其权利来源。另外,劳动者与派遣单位签订劳动合同之后,可能没有被派遣出去,此时,劳动者与派遣单位之间的劳动关系仍然存续,劳动者的工资、社会保险费仍要由派遣单位承担,而“委托行为”是没有办法说明这种情况的。
第三,真正利他契约书。该学说认为,劳务派遣三方关系中存在的一重劳动关系为派遣单位与被派遣者之间的关系。二者签订劳动合同,约定基本条件,同时附加“第三人约款”,即约定被派遣者是向第三人提供劳动的。用工单位直接请求被派遣劳动者为其提供劳动给付的权利,则是来自派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。这个是本文支持的观点,因为它准确地阐释了被派遣劳动者与用工单位之间的劳务给付关系。派遣单位招聘、考核劳动者,与之签订劳动合同,约定向第三人提供劳动,同时支付劳动者工资并购买社会保险。用工单位根据该劳动合同的特别约定,直接取得要求劳动者向自己提供劳动的权利。根据派遣单位与用工单位签订的派遣协议中关于保护第三人的条款,用工单位承担对被派遣劳动者与工作场所相关的保护义务。
(二)双重劳动关系说
该学说认为,派遣单位、被派遣劳动者与用工单位之间存在着双重劳动关系,即派遣单位与用工单位均为被派遣劳动者的雇主,即共同雇主(姜颖,2006)。这与实际也是不相符合的。我国《劳动合同法》规定,派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同必须在两年以上,同时,在此期间,劳动者可以在派遣单位的委派下不断地更换用工单位。在此情况下,派遣单位与用工单位便不是一个不可分割的主体,“共同雇用”更是无法成立。
二、雇主责任的分配
在劳务派遣关系中,劳动者同时从属于派遣单位与用工单位,那么对其承担劳动保护义务和责任的主体也有两个。如何配置派遣单位与用工单位之间的劳动保护义务和责任,对被派遣者的权利保护而言是至关重要的。
关于谁是被派遣劳动者的雇主这个问题,各个国家的立法规定不同。主要有以下两种观点。一种是“单一雇主”模式。这种观点以德国、法国、日本等大陆法系国家为代表,认为派遣单位是被派遣劳动者的雇主,承担劳动保护的义务与责任,用工单位则在一定条件下承担补充责任。另一种观点是“联合雇主”模式。以美国、澳大利亚、加拿大等国家为代表,认为派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的联合雇主,共同承担对被派遣劳动者的劳动保护义务与责任。
我国关于雇主责任分配的法律规定,兼有“单一雇主”模式与“联合雇主”模式的特点。“单一雇主”主要体现在劳动保护义务方面,规定派遣单位是用人单位,承担用人单位对劳动者的义务;而在侵权责任方面则采用“联合雇主”模式,即给劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带责任。然而,实际上,我国并未真正地建立“单一雇主”模式(王全兴、成曼丽,2006)。首先,我国法律在雇主责任能力方面,只规定了注册资本不得少于50万元,并没有设置派遣单位进入市场的许可制度以及运行监管的措施,同时也没有限制派遣单位雇佣被派遣劳动者的规模与人数。其次,依据《劳动合同法》的规定,派遣单位不能确定被派遣劳动者的劳动报酬、工作时间、休息休假等劳动条件,限制了派遣单位分散劳动风险的途径,从根本上动摇了其承担雇主责任的基础。
就“联合雇主”模式而言,我国法律并没有用工单位承担连带责任的基础。首先,根据我国法律规定,劳动者只能与一个主体形成劳动关系,而劳动关系的认定依据的是书面合同,不是当事人之间控制与被控制的关系。在劳务派遣中,被派遣劳动者是与派遣单位签订劳动合同的,因此只能认定劳动关系是存在于劳动者与派遣单位之间的,法定的义务与责任也只能要求派遣单位承担。其次,从侵权角度来讲,用工单位与派遣单位没有构成共同侵权时是不用
对派遣单位的侵害结果承担连带责任的。我国《民法通则》第130条明确规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。
因此,根据我国的实际情况,“单一雇主”模式更为适合我国的现实。为了加强对被派遣劳动者权利的保护,应完善现行的法律法规。第一,明确劳务派遣的适用范围,而不是简单地总结为临时性、替代性与辅的工作岗位,建立基本的被派遣劳动者保护制度;第二,提高派遣单位进入市场的标准,建立许可制度,制定监管措施,严格地规制派遣单位,保证其履行法定的义务与责任;第三,明确用工单位的责任,包括用工单位违反劳动法规定的义务的责任、违反派遣期限与用工范围规定的责任等等。
三、被派遣劳动者的劳动条件保障制度
在劳务派遣中,与被派遣劳动者切身利益关系较大的为劳动报酬、劳动时间与加班问题等等,这些是纳入劳动条件保障范围的。而我国《劳动合同法》关于这方面的规定却不完善,甚至存在矛盾与冲突之处(张荣芳,2008)。
(一)劳动报酬相关问题
按照我国《劳动合同法》第58条的规定,劳务派遣单位是用人单位,与被派遣劳动者签定劳动合同,合同中应当载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限和工作岗位等。这一条规定明确了与被派遣劳动者相关的劳动条件是规定在派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中的。而第59条却规定,派遣单位与用工单位签订的派遣协议中,应当约定劳动报酬和社会保险费的份额与支付方式;第60条规定,劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。这两条规定明显告诉我们,劳动报酬是由派遣单位与用工单位协商确定的,而此规定会带来很多不良的后果。
首先,它侵害了劳动者最基本的权利。劳动报酬是劳动关系中的核心问题,劳动者作为劳务提供者是享有与劳务接受者议价的权利的,而《劳动合同法》的规定却没有给予这项权利。其次,如前面内容分析到的,该规定限制了派遣单位分散劳动风险的途径,从根本上动摇了其承担雇主责任的基础。最后,从《劳动合同法》的规定来看,它并没有明确区分派遣单位与用工单位享有的权利范围,也没有限制用工单位的控制权范围,这样便会导致实际上用工单位享有对被派遣劳动者的完整的劳动控制权,但其承担的义务则很少,从而威胁到派遣单位的正常运行。
因此,综上分析,我国法律应该明确规定被派遣劳动者的劳动报酬由派遣单位与被派遣劳动者协商确定。
(二)劳动时间与加班问题
按照《劳动合同法》的规定,劳动时间由派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中约定,但劳动报酬是由用工单位跟派遣单位协商确定的,同时加班工资由用工单位支付,因此,在实践中,劳动者的劳动时间与报酬都是用工单位决定的,无形中扩大了用工单位的权限。派遣单位的主要权利是与劳动者协商确定劳动时间。为保证其权利,派遣单位在与被派遣劳动者约定劳动时间时,可适当地兼顾用工单位的经营管理权,将劳动时间限定于一个基本的范围,而具体则由用工单位依据自身情况确定。
《劳动合同法》第62条规定,用工单位的义务包括支付加班工资,但是它没有规定加班时间的确定主体与程序,违法加班的责任也没有体现出来。用工单位行使对劳动者具体劳动指示权,根据这一情况,派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时,可以约定授权用工单位根据需要确定加班时间,此时的加班工资则由派遣单位支付,违法加班的责任也由派遣单位来承担。如果劳动合同中没有此约定,用工单位直接单方面与被派遣劳动者协商加班的,加班费则由用工单位支付,违法加班的责任相应地也由用工单位承担。
四、被派遣劳动者的解雇保护制度
用工单位使用被派遣劳动是为了解决临时用工的需求。我国《劳动合同法》第66条规定,劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。这就限制了被派遣劳动者的就业安定性。为了保障被派遣劳动者的合法权益,必须建立其解雇保护制度。
第一,禁止长期化、固定化使用临时工人。用工单位长期固定使用被派遣劳动者的行为,会对被派遣劳动者的合法权益造成损害,降低对其的保护力度,同时也会弱化用工单位的凝聚力。针对这一问题,我国《劳动合同法》做出了相关规定禁止这样的行为,可是却没有规定用工单位违反法律规定应承担的后果,这样便导致用工单位的义务流于形式。因此,我国法律应完善这方面的规定,除明确用工单位将临时工人长期化应承担的责任外,对用工单位的长期工作岗位,也应当要求其直接雇用劳动者。
第二,用工单位提前终止派遣协议时,派遣单位不得与被派遣劳动者解除合同。派遣单位是被派遣劳动者的雇主,派遣单位与用工单位签订的派遣协议也只是明确了派遣人员的数量等,没有明确为某个具体的劳动者。因此,用工单位提前终止协议或者要求更换劳动者的行为,不能成为派遣单位解除与被派遣劳动者合同的理由。派遣单位与被派遣劳动者合同的解除应使用《劳动合同法》的相关规定(董保华,2006)。
[参考文献]
[1]董保华.劳动关系非标准强势下的劳务派遣[J].中国劳动,2006,(3):6-9.
[2]姜颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社,2006:85-91.
[3]王全兴,成曼丽.劳动派遣中的雇主责任划分[J].中国劳动,2006,(4):32-34.
随着我国电力体制改革的不断深入,,五大电力集团公司的成立运营以及厂网分开、竞价上网等竞争机制的不断深入,发电企业也从过去的国家垄断渐渐推向市场,市场决定生存已是大势所趋,所以发电企业必须重视其经营、管理各环节的竞争能力。特别是我们大唐集团公司提出向“经营型、控股型”转变的战略目标后,我们不断加快转型步伐,而职工思想意识却相对滞后在单一公有制的旧观念上,给管理工作带来一定的负面影响。新的企业体制与旧的职工观念必然需要长时间的磨合。如何扬长避短,把公司上下建设成一支团结高效、执行力强的干部员工队伍显得格外重要。
毋庸置疑,各级管理者的权威是实现高效管理和精确而迅速的执行力的一个前提条件,而职工的权威意识是其能否主动地、创造性地执行管理意图的决定性条件。然而长期以来,我国经过几十年的单一的公有制经济体制,形成了一些陈旧的、与现代工商企业管理理念背道而驰的管理体制和职工工作观念,对管理者的权威和职工的权威意识的正确树立产生了消极的影响。因此,深入认识什么是权威、什么是权威意识、国企职工的权威意识的构成及其对管理行为的影响具有重要的现实意义。
权威是保证企业管理效率重要因素,即便组织内部未能达成一致意见,它也能使一项决策得以制定和执行。也就是说,当管理者具备了对下级的权威,管理者权利运作的障碍就会减少,命令得到下级无条件执行的程度就会加大,管理的效率就会提高。
权威包含着权利,但权利不等于权威,只有得到下级认同的、被下级视为正当的权利才称得上是权威。这种来自下级的“认同”是权威的“合法性”的基础。这个“合法性”是指社会学意义上而不是法学意义上的理解,即处在统治——服从关系的服从一方自觉接受自己的服从地位,并把现有的统治——服从关系以及维护这一关系的相关制度作为正当的东西接受下来。社会学意义上的“合法性”既然关涉到认同,就与服从者的价值观念相联系。正是这种价值观念,使权利的行使具有了非强制性的特征。
权威分为传统型权威、魅力型权威、合理型权威,这三种权威的“合法性”价值各不相同。传统型权威建立在传统的授命和习惯的合法性上;魅力型权威建立在英雄或者楷模样板制定的制度的正确性上;合理型权威建立在相信管理者的权利及其规定的制度的合法性之上。合理型权威是现代工商企业组织管理的必要权威形式。在现工商企业组织管理中,各种规章制度都是以合理性为取向建立的。合理性可以是工具合理性,也可以是价值合理性,或者二者兼而有之,也就是说合理型权威的实质可以分为工具合理性权威和价值合理性权威。这种权威的分类只是一种概念上的分类,现实生活中的权威往往是多种权威的组合。这种分类为我们提供了研究问题的起点,就是在研究职工的权威意识时,从分析下级认同上级管理的“合法性”价值基础开始。
权威作为被下级认同的权利,必然与企业管理者的影响力有关。这种影响力至少包管理者的资源支配能力、经营能力及其人格力量三方面因素。
从权利产生于资源依赖这一社会学观点来看,下级的服从行为与上级的资源支配能力有关。资源支配能力涉及到资源的给付能力和资源的剥夺能力。在企业管理中,资源的支配能力是一种强制服从力量,又是一种诱导自愿服从的力量。所以从资源依赖的观点来看,对权威的服从可以源于工具合理动机。下级对工具合理性权威的接受与自身的工具合理动机相联系,注重的是上下级之间的功利关系,认同的是管理者手中的资源支配能力。
权利作为一种人与人之间的一种关系,管理者在运用权力的过程中的行为如分配资源、协调人际关系等是否彰显社会的主流道德与价值,也会构成下级评价的依据。如果彰显了社会的道德和价值,与下级的期望的人格特征相一致,就会在下级心目中产生人格力量,建立起信任,这种信任往往能独立于资源的依赖在下级身上导致服从。所以,对权威的服从可以源于价值的合理动机。下级对价值合理性权威的接受与自身的价值合理动机相联系,注重的是管理者的行为在多大程度上符合自己认同的价值观,注重的是上下级之间的非功利性关系。
工具合理动机与价值合理动机也是概念上的分类,现实生活中人们的行为动机往往也是二者的综合。但在不同的组织中其侧重点是不同的,而正是这种不同导致了不同的管理环境,对管理行为产生不同的非正式约束。
不可否认,在我们国有企业中,职工对管理者权威最重视的是其处理问题是否公正、能否以身作则和是否有良好的道德品质,是以价值合理性权威为主;而在非国有企业职工所重视的是上级的奖罚能力、经营管理能力,是以工具合理性权威为主。这种企业职工权威意识的所有制差别形成了不同的管理环境。
国有企业价值合理性权威的高度认同导致非物质因素在企业管理中作用的增强,使管理者行动目标的多样化压力加大,管理者不可能只把效率作为自己的目标,而效率产生效益、效益决定发展、发展才是企业的根本目标,这正是我们大唐集团公司连续两年展开的“解放思想、更新观念”大讨论要解决的一个核心观点问题,如何在追求物质目标的过程中同时实现价值目标就成了国有企业管理者无法回避的问题。我们发电企业往往人数越多、管理者越多而管理效率越低的最终原因就在于——管理者为了适应绝大部分人的价值观不得不投入大量的精力。
无论什么性质的企业,管理者总是要运用一定的手段来保证自己决策得到执行。在非国有企业,因为人们首先认同的是管理者的资源支配能力,所以管理实质上是经济利益在企业管理关系中的作用,企业中的劳动关系也被清晰地界定在雇佣性的利益关系上。因此物质手段的运用被充分接受,管理者有足够的“合法性”去运用这一手段,并通过这一手段的强制力来保证决策的执行,至于物质手段的运用是否公平并不是突出的问题。但在国有企业,人们首先认同的是管理者的人格特征,实质上认同的是国有企业所倡导的理想的价值观和道德观。在国有企业决定了企业中人与人的地位平等的意识形态支配下,企业和劳动者双方关系中的劳动力“买”“卖”利益关系不被自觉认同,因此运用物质手段的强制力来达到管理目标不被认为是、也不可能成为企业主要的管理方式,管理者运用这一手段的“合法性”远不如非国有企业。在国有企业里,职工对价值合理性权威高度的认同决定了最具“合法性”管理手段实际上不是管理者是与下级的强制力,而是管理者自身的行动楷模效应。
人总是谋求最大利益,在的非国有企业里管理者追求企业经济效益和自身利益并不矛盾。而在我们价值合理性权威的强认同的国有企业强调人的社会性需求,这不仅使管理者运用物质手段激励和管理下级的“合法性”受到制约,也制约着管理者自身谋求经济利益的动机。我国国有企业管理者追求高收入、高回报的行为常常会碰到“谋私利”的质疑,这是一个重要的深层次原因,因为这种行为会影响职工对管理者形象的期望。当前,我们实行的“薪点制”工资制度改革在职工中引起过分的反应就是这种思维惯性的结果,是不符合现代企业管理趋势的,是不正常的。
权威意识的差别与管理行为的联系可以概括为:企业职工对工具合理性权威认同越高,“以任务为动因”的领导方式或风格更容易形成,企业职工对价值合理性权威认同程度越高,“以人为动因”的领导方式或风格更容易形成,或者说这种领导方式更容易得到下级的认同。
企业价值合理性权威的高度认同的消极影响是:在国有企业试图通过明晰产权、扩大权利和利益差距来促进效率增长的制度改革会受到强大的缩小权利和利益差距的价值观约束,而这种约束的直接后果就是严重束缚管理效率和工作效率,最终会严重制约我们向“经营型”、“控股型”战略转变的步伐。因此,我们要改变这种状况,建立高效的企业管理制度,不仅需要文本制度的建立,还需要建立与之相对应的意识形态、价值观念等意识形态环境,也就是建立符合我们大唐集团公司具体情况的企业文化理念,即“同心文化理念”。而要实现这一点,有必要对市场经济下的劳企关系进行再认识,只有客观地、正确认识国有企业职工的劳动者地位,才能形成更有利于接受“同心文化”的思想氛围,才能树立正确的权威意识。
劳企关系是企业中最基本的关系,职工对企业的管理行为的认识,包括我们以上分析的权威关系、权利关系,都是以对劳企关系的认识为基础的。在计划经济和单一公有制的体制下,无论是企业还是劳动者都不是独立的权利主体,国家控制着所有的资源并根据国家的意志进行分配,企业与劳动者的关系实质上是国家与劳动者的关系,使人们习惯从社会主义国家劳动者“当家作主”的“所有者”地位去解释劳动者在企业中所能得到的各种权利和利益的合理性。然而当前多种所有制并存,在国有企业这种从所有权解释劳动权的认识会固化和扭曲劳动者的既有权利和利益,在企业和劳动者之间难以形成符合市场经济规律和现代化企业管理制度要求的劳企关系。
在市场经济条件下,国有企业成为独立的权利主体并以法人的形式出现在市场上,而企业经营者则以法人代表的角色行使着国有财产的支配权和经营权。企业和劳动者各自作为市场上独立的权利主体,双方的权益是以合同为法律依据和保障的。在企业里,职工的地位是劳动者,职工所获得的各种权力和利益均属于劳动者的权利和利益,职工既不行使所有者的权利,也得不到所有者的财产收益。因此,在市场经济条件下,劳动关系的本质都是契约关系。企业职工作为社会主义国家的“主人”与国家的关系和企业职工作为劳动者与企业的关系是相对分离的,前者需要通过发展社会主义国家政治生活和民主来实现。
现将劳动部、国家工商行政管理局、中国个体劳动者协会《关于私营企业和个体工商户全面实行劳动合同制度的通知》(劳部发〔1996〕162号文)转发给你们,请你们结合北京市劳动局、北京市工商行政管理局、北京市个体劳动者协会《关于私营企业、个体工商户雇工实行劳动合同制度有关问题的通知》(京劳关发〔1995〕357号文)的精神,一并认真贯彻执行。
附件:劳动部、国家工商行政管理局、中国个体劳动者协会关于私营企业和个体工商户全面实行劳动合同制度的通知
(1996年5月4日 劳部发〔1996〕162号)
通知
各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局)、工商行政管理局、个体劳动者协会、私营企业协会:
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定,私营企业和请帮手带学徒的个体工商户(以下简称个体工商户),均应通过签订劳动合同与劳动者建立劳动关系。为了保障私营企业、个体工商户与劳动者双方的合法权益,依法调整劳动关系,促进私营和个体经济的健康发展,现就私营企业和个体工商户实行劳动合同制度的有关事项通知如下:
一、私营企业和个体工商户应当按照当地人民政府劳动行政部门的统一部署,根据有关法律法规的规定,在平等自愿、协商一致的基础上,与劳动者签订劳动合同,建立劳动关系。已经签订劳动合同的,要做好合同管理工作,认真履行劳动合同,切实保障双方的合法权益。
二、各级劳动行政部门要加强领导,把私营企业和个体工商户实行劳动合同制度做为今年的一项重要工作来抓,做好组织、协调和服务工作。通过提供政策指导、推荐劳动合同范本、加强劳动合同鉴证等工作,促进私营企业和个体工商户尽快依法建立劳动合同制度。同时,要充分运用劳动监察手段,检查、督促私营企业和个体工商户按照《劳动法》及有关法律法规的规定,依法履行劳动合同。到1996年年末,应当全面完成建立劳动合同制度的工作。
三、各级工商行政管理机关要积极配合全面实行劳动合同制度工作,督促私营企业和个体工商户依法实行劳动合同制度。
四、各级个体劳动者协会、私营企业协会要和劳动、工商行政管理部门积极配合,加强沟通,做好宣传和发动工作。通过参与指导、培训人员等方式,进一步提高私营企业、个体工商户对建立劳动合同制度必要性的认识,加快私营企业和个体工商户实行劳动合同制度的步伐,并引导其做好劳动合同管理工作。
权利义务一致原则在我国各个部门法中均有体现。但是对这一原则的适用各部门法中的着重点却不尽相同。在民商法律规范中,权利义务一致原则更多体现为权利义务互为前提,即公民要想享有一定的权利必须先履行相应的义务。并且在在这当中,权利义务的范围是可以通过意思自治协商确立的。例如在买卖合同中,买方要取得标的物的所有权,必须先支付相应的对价,卖方要想取得价款必须提供等价的货物。但是在宪法中,权利义务一致原则更多的体现为某一行为权利义务的双重性。并且这是具有强制性的。我们熟知的受教育,劳动等,这既是每个公民的权利,同时也是每个公民必须履行的义务。在其他诸如刑法等部门法中,权利义务一致原则重点体现在其相辅相成,相互促进这一层面上。权力机关或者受权机关可以通过一些法律法规确定公民的权利,但是同时对其有些权利的行使加以限制,如此公民既广泛的享有权利,又通过义务限制公民权利的滥用,如此便可以保证公民有一个和谐的环境行使所享有的权利,这种自由激发了公民履行义务的积极性。
我认为权利义务一致原则的含义应该是有权利就该有义务,并且权利与义务的范围应该是相应的,偏重任一方,权利义务都是不一致的。wWW.133229.Com为了能够达到保障劳动者社会保险权的目标,权利义务的范围应该是法定的。那么实践中,权利义务一致原则在社会保险制度中的适用状况又如何呢?在社会保险制度中贯彻此原则是否有必要呢?若有必要,又应该怎样贯彻呢?
一、社会保险中权利义务一致原则的适用现状
“社会保险制度是有法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、通过向劳动者及用人单位筹措资金建立专项基金,以保证劳动者在失去劳动收入的后获得一定程度收入补偿的制度”。在我国,社会保险主要包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险这五种。
从其概念中我们可以看出在社会保险关系中权利义务主体包括国家授权的行政机关和劳动者及用人单位三方,他们的权利义务主要集中表现在劳动者和用人单位的缴费义务和劳动者在出现社会保险事由时享受收入补偿的权利。从整体上看,保险方与被保险方的权利义务是相对的,权利义务是一致的。但是具体到社会保险关系中的各个主体,权利与义务确又是不尽一致的。(一)社会保险办理机构的权利义务基本是一致的。国家授权的实施机关有向劳动者及其雇主筹措资金的权利,在劳动者出现保险事由时,其必须为劳动者提供相应的保险金,其既有权利又有义务,权利义务基本上是一致的。(二)用人单位的权利义务是不一致的。用人单位必须履行为劳动者办理社会保险并缴纳相应费用的义务,依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定,用人单位必须依法办理社会保险。依据《中华人民共和国社会保险法草案》的规定,用人单位在为其雇佣的劳动者办理养老保险,失业保险,医疗保险时应当承担相当比例的保险费用,办理生育保险和工伤保险时则应为其缴纳全部的保险费用,此后,除了能够享受劳动者提供的劳动力之外用人单位再无其他权利。(三)劳动者的权利义务也是不完全一致的。劳动者在此社会关系中更多的是享受社会保险权,其仅承担办理养老保险、失业保险及医疗保险时缴纳较低比例保险费的义务。其权利大于义务,因此其权利义务是不一致的。
由此可以看出,我们并不能笼统的说社会保险制度中各主体的权利义务是否一致,判断在社会保险制度中权利义务是否一致站在不同主体的立场得出的结论是不同的。要得出是否坚持权利义务一致原则的结论,必须综合分析我国的国情,以及我国现行社会保险制度的实施状况。
二、社会保险制度中适用权利义务一致原则的必要性及其原因分析及适用建议
马克思说过:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。享有权利就应该承担义务。这也是我国立法的一般原则,在社会保险制度是应该坚持的。并且根据公平的立法原则,社会保险制度的建立完善也必须贯彻权利义务一致原则。这就要求减轻用人单位的负担,适当的扩大劳动者的义务,更重要的是要强化国家责任。
根据《中华人民共和国社会保险法草案》的规定,职工和用人单位必须为职工办理社会保险,也就是说社会保险的办理是强制性的,因此用人单位都必须为劳动者办理社会保险,但是由我国人口多,底子薄的国情决定,国家用于社会保险的资金有限,因此社会保险的资金来源渠道具有多元性,其中主要是来源于用人单位和劳动者,而用人单位的资金来源则是重中之重。社会保险制度作为一项保障劳动者生育权等权利的社会保障制度,其作用更大体现在社会责任上,原则上社会责任应由国家承担主要责任,但是受制于“我国处于并将长期处于发展中国家”的国情,国家没有足够的经济实力来承担此责任,因此不得不采用法律规范强行与用人单位分担此社会责任,这也就导致用人单位在继纳税之后又承担了一层社会责任,纳税之后,作为纳税人,用人单位还可以享有纳税人的多种权利,有利于企业的再生产,但是用人单位为劳动者办理社会保险则是一种纯粹的社会责任,没有权利,却加重了用人单位的资金负担,是与权利义务一致原则相违背的,对用人单位是不公平的。
并且这也可能导致用人单位为了节约用人成本,不为劳动者办理社会保险,或者不与劳动者订立劳动合同,最终使得劳动者的合法权益损大于益,这与社会保险制度保障劳动者合法权益的初衷是背道而驰的,因此我们在实施社会保险制度的过程中应该坚持权利义务一致原则,适度减轻用人单位的负担。
另外劳动者作为社会保险最大的受益人和权利人,其应该履行与其所享有的权利相适应的义务,基于在社会保险关系中投保方所涉及的义务主要是缴费义务,我们应该适当将原来纯粹属于用人单位的缴费义务适度转移到劳动者一方,并且应该适度提高劳动者在其他社会保险险种中的缴费比例。在这其中首先可以将生育保险的缴费义务转移到劳动者身上,因为生育是纯粹的社会责任和权利,是劳动者的家庭责任,与用人单位并没有直接的利害关系,用人单位不应该为和自己发展没有直接联系的事情负担责任。用人单位给劳动者的生育假期已经履行了自己的社会责任,不应该另外再承担责任。其次可以适度提高劳动者医疗保险,失业保险和养老保险的缴费比例。劳动者为用人单位作了贡献,劳动者劳动力和健康就是在为用人单位服务期间损耗的,用人单位有义务保障劳动者的健康权,为劳动者晚年提供一定的生活保障,但是劳动者的青春,健康并不全是因为用人单位的工作损耗的,劳动者也应该承担相应的责任,所以适度提高劳动者缴费比例,更公平。虽然从劳动者的角度看似其负担加重了,权利范围缩水,但是从整个社会保险关系中来看,这是权利与义务的平衡,更能为各方主体接受,更具有可操作性,并且有可能增加就业,从宏观社会的角度是有利于社会发展的。除此,由于劳动者要履行一定的义务能够帮助劳动者认识到自己是权利主体,而不仅仅是受益主体,在其权利受到侵害时,其有权积极介入维权,进而达到保障劳动者社会保险权的目的。如此能在更大程度上保障劳动者社会保险权的实现。
公民有免于匮乏的自由,国家有保障公民自由的义务。中国作为一个民主制国家其权力是人民授予的,国家依据其权力可以享受各种权利,那么也必须承担与其权利一致的义务,因此必须承担为人民服务的国家责任,有义务保障公民的合法权利,社会保险权就是其重要的保障内容,国家应当保证公民免于匮乏,公民失去劳动收入时,国家有责任提供相应的收入补偿以满足其生存的需要。但是由于我国尚处于社会主义初级阶段,经济实力有限,无法像挪威等欧美国家那样无偿提供高水平的社会保险。公民和用人单位作为社会成员有义务分担社会保险的责任,但是国家也必须快速发展经济,为加强负担国家责任奠定坚实的经济基础,在此过程要不断降低劳动者和用人单位的缴费义务,在经济允许的基础上尽量多投入社会保险资金,提高社会保险水平。
综上所述,我认为在我国现行的社会保险制度中权利义务并不完全一致,但是基于权利责任公平的原则,并且为了现实达到保障劳动者社会保险权的目的,我们应该坚持在社会保险制度中贯彻权利义务一致原则,降低劳动者社会保险权不能实现,陷入生存危机的风险。
参考文献:
【1】 常凯 论社会保险权 载于《工会理论与实践(中国工运学院学报)》 2002年第3期
【2】 中华人民共和国劳动法第九章 (1994年7月5日)
关键词:劳动者;辞职权;性质分析
中图分类号:F24文献标志码:A文章编号:1673-291X(2011)01-0125-02
一、辞职权界定
要理解劳动者辞职权的概念,必然要先理解劳动合同及劳动合同解除的概念。对劳动合同的定义目前有以下表述:一种表述为:“劳动合同,亦称劳动契约或劳动协议,是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。”[1]另一种表述为:“劳动合同是劳动者和用人单位(企业、事业、机关、团体等)之间关于确立、变更和终止劳动权利和劳动义务的协议。”[2] 关于劳动合同解除的定义,有以下一些学者的观点:有人认为,劳动合同的解除,即合同当事人依法提前终止劳动合同的效力[1];有人认为,劳动合同的解除指在合同订立以后,尚未履行完毕以前,由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力的法律行为[2];有人认为,劳动合同的解除是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力,解除双方的权利义务关系[3]。在劳动合同及劳动合同解除概念基础上形成劳动合同单方解除的定义:“是指劳动合同一方当事人在法律规定的条件和期限内,无须经过对方同意,单方面行使劳动合同解除权,以单方的意思表示解除劳动合同的行为。” [4]
可以从以下几个方面对该权利作进一步解析:第一,劳动者辞职权针对的劳动合同是合法有效的劳动合同;第二,合法有效的劳动合同尚未全部履行才可以行使该权利;第三,该权利是劳动者依法享有的权利,在行使中必须符合法定条件和程序;第四,劳动者辞职权是劳动者单方的法律行为,无须征得对方当事人即用人单位的同意。第五,劳动者辞职权一般只向将来发生效力,无溯及力。
二、辞职权性质分析
(一)辞职权是形成权
要认定劳动者辞职权的性质,就必须探讨解除权的性质。按照通说,解除权属于形成权。要探讨解除权的性质,就需要对形成权进行分析。王泽鉴先生认为,依权利人一方的意思表示而使法律关系发生,内容变更或消灭的权利称为形成权[5]。郑玉波先生认为,形成权者依自己之行为,使自己与他人共同之法律关系发生变动之权利也。在形成权之上尚有变动权概念。变动权者依自己之行为,使法律关系发生变动之权利也。变动权除包括形成权外,还有可能权,即:依自己之行为,可使他人法律关系发生变动之权利也[6]。形成权有以下特性:第一,不可抗拒性。形成权最主要的特征在于,依权利人的单方意思表示即可使法律关系发生变动,作为形成权的相对人是没有能力抗拒这种变化的。对于形成权的行使,相对人无须协助,也不存在所谓的不作为义务,他所能做的就是任由形成权人行使其权利,并无条件的承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。第二,无被侵害之可能。形成权依其单方意思表示即可使法律关系发生变动。所以,形成权在未行使时仅为一抽象的权利,他人无从侵犯,而形成权行使时又无须他人的协助,所以无论形成权行使还是存续都不存在被侵害的可能性。第三,无相对义务观念存在。形成权所对应的相对人并不负有任何义务,不论作为还是不作为义务。形成权依其性质,仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系发生变动,并不需要义务人的介入,因此无相对义务观念存在。德国著名民法学者拉伦次教授指出,形成权相对人在法律上所承受的负担并非法律义务,而是一种法律上的拘束。即当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化[7]。
形成权使一方当事人可以依据其单方的意思表示干预他人的法律关系,如何保护相对人亦很重要。故关于各个法定形成权,法律设有不同的构成要件,并若干特殊情形,使权利人负损害赔偿责任[8]。
形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同,可以区分为设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。解除权属于消灭性形成权,即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。合同解除权的行使,消灭了合同的效力[7]。
(二)辞职权是法定权
法定权利是由宪法和法律明文规定的公民享有的权利。也就是说,宪法和法律规定的权利属于法定权利。《中华人民共和国劳动法》第3条明确规定,“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”;《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同”;《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定,用人单位出现相关情形的,劳动者可以解除劳动合同。在世界范围内,许多国家对该权也都有相关的立法规定,如英国有关劳动合同的立法中规定了即时解除权,即雇员无须提前通知雇主即可终止劳动合同。
(三)辞职权是劳动权派生权
派生权是基于原权利而形成的第二权利,一般是由于他人侵犯原权利而发生。劳动者辞职权是基于劳动权这一基本权而形成,由于用人单位侵犯劳动者劳动权而派生。劳动权作为法律概念,最早由奥地利法学家安东・门格尔所提出。门格尔在其1886年出版的《全部劳动权史论》一书中认为劳动权、劳动受益权、生存权是造成新一代人权群――经济基本权的基础[9]。但直至1919年德国颁布的《魏玛宪法》第163条第2款中对劳动权才明确规定,“德国人民应有可能之机会,从事经济劳动,以维持生计。无相当劳动机会时,其必需生活之来源应筹划及之。其详细,另以联办单行法律规定之。” [10]这是第一次用宪法的形式来规定公民有劳动的权利。劳动权有广义和狭义之分。广义上通常被阐释为与社会劳动紧密关联的一系列的劳动者的角色权益,在外延上包括就业权(工作权)、获得报酬权、休息权、职业安全权、职业教育权、团结权、民主参与权、社会保险权等[11]。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利,有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义[12]。其中工作权又包括三方面,即工作获得权、平等就业权、自主择业权[12]。劳动者在实现择业自时直接对用人单位产生或多或少的影响,用人单位方面就会利用自己在资本拥有及劳动力控制方面的优势阻止劳动者自由行使择业自。为保障择业自的实现,并最终落实劳动权,在劳动法中进一步设置了劳动者辞职权。
(四)辞职权是生存权与发展权结合
公民获得财产的最基本途径是劳动权的实现。同时,劳动权也是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。劳动者参加劳动的目的一方面是为了谋生,另一方面更为重要的是为了追求更大的进步。生存利益与发展利益是劳动者共同的需求。生存是较低层次的需求,所有的动物都有这样的需求,而发展是人类独有的比生存层次更高的需求。在这种需求下,人就不仅要求填饱肚子不挨饿,同时能够享受社会更多资源来充实自己,提升自己的生活质量。解除权在这方面发挥了它的作用。1986年12月4日,联合国大会通过了《发展权利宣言》,确认了“发展权是一项不可剥夺的人权,由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有的人权和基本自由都能获得充分实现。” [13]因此发展权实际是一种使人在获得生存的前提下谋求更高领域的追求,实现更大的自我价值的权利。发展本身是一种螺旋式向上的进步,而发展权作为一项法律权利,它不同于发展本身,它是对自由进化的主张与要求。人类之所以能够延续除了依靠生存的信念,更重要的依靠不断发展的追求。发展同生存一样,都是人类的需求,都是人类社会不可被否认的时展的前进趋势。社会的进步依赖发展,文明的进步需要发展,人的进化更需要发展。社会发展与人的发展是相辅相成、互为条件的,社会的发展为人的发展创造条件,人的发展又是社会发展的源泉和动力。人的发展应该是全面的和突出质量的发展。劳动是劳动者的主要谋生手段,劳动者劳动所要追求的目标不仅是维持生存,更是能够不断发展,体现自我的价值,达到自我实现与个性发展。作为一种劳动权,劳动者辞职权亦是如此。劳动者辞职权的实现使劳动者不仅仅停留在满足最简单的求生的层次上,也提高到追求更高质量的自我发展层次上。正如日本学者大须贺明所说:“尽管劳动权的根基是生存权,但劳动权的目的不仅指在保证人能像人那样生活,而且还要确保劳动者在精神上有一种充实感,过上一种健康且文化性的最低限度生活。” [10]
三、辞职权性质分析之意义
通过对辞职权分析,可以见到劳动者对用人单位方享有的辞职权与民法中的相关权利存在着较大区别。主要鉴于实践层面劳动者与用人单位之间地位过于悬殊,劳动者与用人单位间的不平等关系使得劳动立法必须脱离民法的一般理论而独立发展,劳动者在劳动合同的实现过程中往往为了保证最基本的生存权,在面对用人单位提出的苛刻要求时,只能选择屈服同意。在劳动合同法中规定辞职权比一般民事解除权更多的特权,正是为了保障实践层面劳动者能够在力量悬殊较大的用人单位面前真正实现辞职权的行使,实现劳动者和用人单位的实质平等,保障劳动者的择业自由,使劳动力资源实现有序良性流动,更好地促进社会劳动力资源的整合。
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