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关键词 合同结算条款制定 执行
中图分类号:TU198文献标识码: A
工程结算是施工单位与建设单位之间根据双方签订合同(含补充协议)进行的工程合同价款结算。大部分工程具有建设周期长、耗用资金大等特点,为使建筑安装企业在施工中耗用的资金及时得到补偿,需要对工程价款进行中间结算(进度款结算)、年终结算,全部工程竣工验收后应进行竣工结算。其中以竣工结算尤为重要,因为竣工结算书是施工企业按照合同规定及要求完成全部工程内容后,向建设单位办理工程总价款清算的经济技术文件。因此,甲乙双方签订的建设工程施工合同必须针对合同价款的确定及结算办理的原则进行约定,形成工程合同结算条款。在甲乙双方进行竣工结算办理及第三方进行竣工结算审核时,应严格执行合同结算条款,以该条款约定的结算原则为依据编制结算书和结算审核报告。
建设工程施工合同结算条款的制定和执行应该是两个相辅相成,相互制约的实施过程。制定结算条款时应充分考虑和分析本工程的招投标过程、施工特点、工程特性,使制定的结算条款具备可操作性、完备性、规范性,尽量减少相关条款的遗漏和疏忽,避免模棱两可的措词和前后矛盾的约定,以免引起结算办理时较大的争议。执行结算条款时应严格遵循合理合法的合同约定,不应随意否定或更改合同结算条款,保持结算条款的严肃性、制约性。如结算办理过程中发现结算条款的重大缺陷和遗漏,引起较大争议时,应由甲乙双方友好协商并以补充协议的方式更正和调整结算条款,维护结算条款的合法性、合理性、公正性。
对于结算条款的制定和执行,在本人参与过的实际工作中有以下几点认识和体会与大家共勉。
一、结算方式的多样性。
在建设工程施工合同结算条款的制定过程中,根据不同的工程特点一般会涉及到以下几种结算方式:
1、固定承包总价结算方式
工程承包合同为固定总价承包合同,即为包干价合同。除合同约定的可调整的主要材料价差、超过合同施工范围的工程量、因发包人原因引起的工程变更内容外,合同包干价不作任何调整。一般大型工业建筑系统工程或高层住宅、办公楼等民用建筑,具备工艺变化小,结构形式固定等特点,适宜采用这种结算方式。
2、暂定价按实结算方式
工程承包合同为暂定总价合同,即为可调总价合同。承包人根据监理和发包人审定的竣工图(或施工图)及签证等结算资料计量,按合同约定的清单综合单价计价方式,或按合同约定的计价定额套价并进行人工材料价差调整及下浮,计算出合同实际结算价。一般护坡挡墙、环境景观及绿化、市政道路及管网等工程,具有地质情况不明确、工程实施过程中调整因素较多的特点,适宜采用这种结算方式。
3、工程量清单结算方式
采用清单招标时,中标人填报的工程量清单综合单价是承包合同的组成部分,即为固定单价合同。综合单价包括除规费、税金以外的全部费用,不但适用于分部分项工程量清单,也适用措施项目清单、其他项目清单等。结算时按实际完成的工程量,以合同中的综合单价为依据计算结算价款。为了简化计价程序,实现与国际接轨,现在很多不同类型的工程都普遍采用这种结算方式。
4、平方米造价包干结算方式
承发包双方根据一定的工程资料,经协商签订每平方米造价指标的合同,结算时按实际完成的建筑面积汇总结算价款。一般的室内装修工程,因主体结构无变化,装修档次已确定,适宜采用这种结算方式。
在实际制定工程合同结算条款时,并不仅限于使用以上列举的某一种结算方式,可根据工程的实际情况和特点,综合使用两种或以上的结算方式。但要特别注意的是,应在结算条款中清楚明晰的界定几种不同结算方式的使用条件,并应尽可能详细的分别描述每种结算方式的计价程序及计价原则。
二、结算编制原则的适用性。
结算编制原则主要是指工程量的计算依据,工程量清单综合单价的计价依据,对计量和计价应执行的清单规范及预算定额的规定,人工单价、材料单价的价差调整依据,以及对费用的下浮比例及下浮基数的规定等。制定结算条款时应注意结算编制原则的适用性,根据不同的施工期间、不同的施工地点和不同的工程特点制定不同的结算编制原则。
1、工程量计算依据的规定
工程量计算依据一般有:①经监理和业主审定并签字盖章的竣工图;②经监理和业主认可的设计施工图;③经监理和业主审定并签字盖章的签证资料及设计变更单;④经监理和业主审定的施工组织设计或施工方案。
对于预计完全按设计施工图施工,无较大设计变更的工程可在结算原则中规定按设计施工图及设计变更单计量。但对于某些设计施工图出图滞后,不能于施工招投标期间提供给施工方,且预计会有较大设计变更的工程,应在结算原则中规定按竣工图及签证资料计量。
对于工程实施过程中有可能采用的一些大型特殊措施,施工图和竣工图均无法反映该措施的实施情况,可在结算原则中规定,按施工单位编制并经监理和业主审定的施工组织设计或施工方案计量。
2、对清单规范及预算定额的规定
在制定合同结算原则时一般应根据合同签订时间,遵循工程承包合同的时效性,选用最新版本的清单计价规范和预算定额(包括计价定额和费用定额及相关配套文件)。也可结合建设单位企业特点,选用最近年份均适用的清单和定额版本。
预算定额按管理权限和执行范围分:全国统一预算定额、行业统一预算定额、地区统一预算定额,按专业性质分:建筑工程定额、市政工程定额、安装工程定额等。制定合同结算原则时,应按工程所在地域和所属行业选用适合本工程实际情况的行业和地区预算定额,并根据本工程涉及的专业范围选用各专业工程定额。
结算条款中对清单规范及预算定额的规定要求清楚、明晰、完整、齐全,以免引起甲乙双方在结算办理时对执行何种规范和定额有争议。
3、对人工及材料单价价差调整的规定
随着市场经济的迅猛发展,当前各地区和行业预算定额中的人工基价和材料基价与市场采购价有较大出入。通常结算原则为定额计价的工程承包合同,结算条款中都会对人工单价、材料单价的价差调整进行规定。
人工费价差调整一般有两种方式:①由甲乙双方合同谈判后约定,按某一固定数值调整单价差,如 “人工费价差按15元/工日调整”。或者直接在结算条款中规定人工单价数值,如“各专业人工单价均按50元/工日计算”;②由招标文件及合同规定,人工费单价执行工程项目所在地某时某期造价信息公布的市场人工单价。
材料费价差调整(包括未计价材料的进价)一般也有两种方式:①由招标文件及合同规定,可调价材料和未计价材料按发包人或监理单位核定价格调整;②由招标文件及合同规定,可调价材料和未计价材料执行工程项目所在地某时某期造价信息公布的材料价格。
4、对下浮比例及下浮基数的规定
定额计价的工程承包合同一般会在结算条款中约定各专业工程造价的下浮比例以及下浮基数,如某合同约定“土建、安装均扣除材料价差及人工费调差后下浮10%进行结算”。下浮比例的确定应以施工方投标报价时所报数值或甲乙双方合同谈判时约定的数值为准。而对于不同的专业工程下浮比例和下浮基数也各有不同,例如大型平基机械土石方工程的下浮比例会远大于土建、安装及人工土石方的下浮比例,且其下浮基数通常为总造价,即用不扣除材料及人工价差的金额进行下浮。制定结算条款时应根据工程具体情况选用适合本工程特点的下浮比例和下浮基数,办理结算时也应严格按照合同规定的下浮比例和下浮基数进行计算。
三、结算条款执行中的争议问题。
甲乙双方在办理工程竣工结算时,以及第三方在审核工程竣工结算时,往往会对某些结算条款的执行产生较大分歧,争执不下,从而对结算的办理及审核工作造成延误。现举例说明结算办理工作中常见的一些对结算条款的争议问题:
1、工程量计算依据的争议
某开发区高层办公楼外墙装饰工程的业主单位委托某造价咨询单位对施工单位编制的结算书进行审核。其合同结算条款中约定:“分部分项工程费应依据招标用施工设计图和经监理工程师审查、业主批准的设计变更等相关资料,按国标GB50500-2008规定的计算规则确定的工程量计算”。审核单位依据该结算条款,按业主提供的施工设计图和设计变更单计算了工程量,但在与施工单位进行核对时,施工单位表示他们的结算书是按竣工图计算的工程量。
审核单位认为应该严格执行合同结算条款;施工单位认为据以往与业主单位的合作惯例,都是按竣工图办理结算,施工图与竣工图有较大差异,且设计变更单并不能完全反映两者的差异,按施工图和设计变更单计算出的工程量会比他们实际完成的工程量少很多。双方计算依据不同造成核对工作的困难,只能多次与业主沟通,希望业主能进一步落实结算原则。
2、执行预算定额的争议
在某厂区边坡工程的结算审核过程中,咨询单位与施工单位对该工程中的格构混凝土的定额子目套取存在争议。该边坡工程长为3公里,坡度为35度,高差为37米,斜长为75米,在该斜坡上施工格构混凝土护坡。合同约定的结算原则为:“土建工作内容执行1999年《重庆市市政工程预算定额》、1999年《全国统一建筑工程预算定额重庆市基价表》及相配套费用定额和有关文件规定”,但这两套预算定额均没有格构混凝土及模板的定额子目。
咨询单位认为应该借用2008年《重庆市市政工程计价定额》中的格构混凝土及模板定额子目,将定额中的人工、材料基价换算为99定额中的人工、材料基价。而施工单位认为2008年《重庆市市政工程计价定额》不是合同约定的计价定额,不同意采用这种定额套取方式,他们认为应该借用1999年《全国统一建筑工程预算定额重庆市基价表》中的基础梁混凝土及模板定额。由于按这两种不同的定额套取方式计算出的工程造价差异很大,双方都坚持自己的意见,认为对方的计算不符合结算条款及定额说明的规定。
关键词:工程项目 合同 工程款 纠纷
建设工程合同是工程项目承揽种类合同中的一种,和项目承揽合同有着紧密的关联性,同时又有着自身合同性质的特殊性。而建设工程合同纠纷事件先不论其原因如何,我们也都知道建设合同纠纷的结果涉及到最终的利益分配事宜,且属于民事案件。因此,这种经济纠纷民事案件所涉及到的因素也非常多,如标的、专业处理、民工工资、合同条款条例等相关问题。但也正因如此,建设工程合同经济纠纷事件能够受到各界人士加以关注并重视。
一、工程款结算纠纷发生的成因分析
实践工程款结算纠纷处理过程中,通常存在的纠纷案由主要有以下几方面问题。
(一)工程量纷争
工程量纷争一般与工程合同生效后的工程量增加有直接关系,但是这一类工程量增加未能做出及时的数据记录,并且也有很大可能是其未能与三方参建单位进行联系沟通,如隐蔽工程的工程量很容易被忽视,如果记录、处理、交流不及时,很肯能让发包商提出质疑。再如,安装工程的工程量纷争,主要倾向于安装施工过程中的梁、柱、板、以及墙体相关的工程量处理上,即管线敷设等相关的工程量确认问题未经过记录或计量等。
(二)计费系数纷争
起争议的原因主要是因为参与的承包单位过多,并且有可能是资质资历不足的施工队,或者承包一方出现变更,又或者挂靠现象增多。总之,计费系数引起争端,必然与相关资质单位有关,即资质不足的承包单位展开多方合作,势必会给计费带来压力。
(三)工程违约
顾名思义,工程违约就是未能按照工程建设合同内的条例规定、要求履行自身单位的相应责任,进而出现工程合同矛盾争端。如,承包方逾期竣工、发包方未能提供合同条款内的施工条件与合适作业环境、或者期间擅自修改项目设计方案、材料供应不及时出现停工或返工等违约事件等,这些最终导致违约金的交付与工程款结算产生关联。
(四)建材品质问题
工程项目在投标阶段时会对建筑供应材料的质量、品质严格把关。但碍于当前建筑材料供应市场的供求关系影响,有时候迫于种种因素未能使用合同内的指定建筑原材,从而由建筑供应材料引起纠纷也经常发生。如,受材料市场价格波动影响,某些诸如钢材、涂料等原材的价格上涨幅度会受到影响,上涨程度涨至超出正常预算价格的三十个百分点以上都曾出现过。而承包单位在投标阶段,往往会考虑价格上涨幅度的5%-10%左右。面对这三十个百分点的剧烈价格波动,如果未能与发包单位协商意见取得一致,承包单位就只能舍远求近,把总建材造价控制下来去选择一批价格较低的替代品,从而引致后来的工程款纠纷发生。
(五)总包和分包之争
由于当前投资市场的发展要求越来越高,社会经济体制下的各责任主体、组织机构等的责任分工也愈发明确,就以大型建筑工程建设而言,很难做到由总包单位去一并负责来完成相应项目建设工作,必然会付出大量的人力、财力、物资等。因此,总承包商就会与建设单位进行商议,并取得对方批复后委托一批专业劳务单位进行责任分工,这也就是所谓的分包单位。如果,此时分包全额工程款已经结算处理完毕,发生争端的几率或可能性就会降低。但是,如果这时发包一方只展开了部分结算,则很容易促成总包单位与分包单位之间引起争执。除此之外,两者之间除了结算工程款外,还有可能在管理费上出现争执。同时,建设单位如果在争端已经发生时也参与进来,暗示某一方单位,此纠纷事件的处理必然会更加繁复。
(六)尾款之争
工程项目待到竣工交付后,经济成本承包责任人应当履行合同的条款要求对工程进行保修。而为了确保合同下的承包单位能够履行自身义务,发包一方一般会在此阶段预先交付大部分的工程款,目的是为了让承包单位履行维修义务后在交付剩余款额。而有的合同签订的条款要求则是先交付工程款,并由承包单位能够出具工程尾款相关的银行保函。而这一阶段之所以出现争端,是工程投产运营前后保修义务未尽到而引起的。
二、解决工程建设合同下的纠纷处理应坚持的原则
据相关问题调查表明,工程款拖欠的结算问题发生,一般总结起来体现为以下几个方面:其一,投标阶段,总结原因是项目招标文件中的内容未能对工程价款及与其相关问题做出明确;其二,中标后,合同条款内容不健全或是具体细则不规范,尤其是与工程价款相关的具体约束内容不完善;其三,工程在建过程中,曾出现过设计变更、经济索赔、现场签证等结算方法的不明确现象发生。也就是说,涉及到工程款结算的纠纷问题主要围绕这几个方面会延伸出多种问题,为日后分歧种下了不小麻烦或隐患,从而使得相互扯皮、纠纷事件屡屡发生,造成工程款久久不能彻底结算。所以,本文强调了两个实用性较大的履行原则。
(一)双方当事人应坚持自治原则
即强调尊重双方当事人的要求,并兼顾双方利益去履行约束内容。也就是说,具备完全民事能力的责任主体参与到某项民事活动或项目的过程中,如果已经明确参与活动过程,就必须为此民事活动负责。同样,在建设工程工程款结算事宜上,既然双方已经敲定了结算方法,就应当按照约束内容去履行自身义务与责任,这样才能使民事活动(工程结算款处理)的结果能够朝向良好态势发展。如,两方主体单位,共同选择了一个经济责任审计组织机构,就应当按照审计评价后的最终结果去正规处理;再如,双方都经过一系列结算活动处理,形成了结算报告,就应按照结算报告去交付工程价款,同时在结算报告逐步形成的过程中,任何参与单位都应坚持谨慎审查,即由自身一方造成的审计损失,一并由自身承担。
(二)以事实证据说话
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于双方不能形成结算文件,又未约定结算办法的,在根据法律法规及相关造价管理规定不能协商确定而的情况下,人民法院可进行司法鉴定来确认事实。对于双方已认定的工程造价,一方有证据证明结算行为存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的无效情况时,法院也可以否认原结算的效力,组织重新结算。
三、工程建设合同下的款结算纠纷处理实行建议
(一)尊重当事人约束要求
相关责任主要负责人或当事人对项目工程计价标准或方法如果有约束要求的,应按要求结算价款。一般而言,在工程项目交付验收合格后,双方当事人就应当做好结算工作。结算进行时,常规情况下是由承包人提交与结算相关的会计报告或会计信息,并经由发包人审核。而在实践事件处理过程中,发包方往往存在拖延不予答复的现象,从而达到故意延缓交付工程款的目的,进而严重威胁了承包人合法权益。而出现这种现象,按照《最高解释》的第20条文件内容处理标准,如果在约定期限时间内未作出答复,可将其视为对方认可竣工文件去处理。
(二)依照地方计价标准或方法处理
如果因为设计变更而影响到工程项目功能、质量而发生变化,同时双方当事人在此问题再经过协商无效、意见未能统一时,可根据地方行政主管机关单位拟定的相关计价标准与计价方法去签订双方工程建设合同,并在其合同约束要求下去结算工程款;通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算价款的标准。
四、结束语
总之,近年来由建设工程合同签订内容不规范、不健全,以及其他因素引起的工程款结算纠纷数不胜数,并且这种经济纠纷事件处理已经屡见不鲜。但也正因如此,给不少相关项目参建单位敲响了警钟,要对此类问题高度重视,并能在实践问题处理中能够正规、客观处理,以此才能保证工程款拖欠引起的纠纷问题得以避免。
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法定代表人:蒙丽,该公司总经理。
委托人:姜芳平,该公司职员。
委托人:纪红光,衡诺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):中国银行贵港分行。住所地:广西壮族自治区贵港市建设东路。
负责人:李素洪,该行行长。
委托人:吕健,中国银行广西壮族自治区分行职员。
委托人:李庆雄,国信新兴律师事务所律师。
原审被告:贵港市利丰贸易有限公司。住所地:广西壮族自治区贵港市桥圩镇江北路。
法定代表人:张少鸿,该公司经理。
委托人:张仁福,该公司职员。
原审被告:贵港市伟康农业开发有限公司。住所地:广西壮族自治区贵港市桥圩镇江北路。
法定代表人:张少鸿,该公司总经理。
委托人:张仁福,该公司职员。
原审被告:广西贵港裕源服务有限公司。住所地:广西壮族自治区贵港市中山路。
法定代表人:潘寿权,该公民总经理。
原审被告:贵港市丰园化工厂。住所地:广西壮族自治区贵港市。
法定代表人:张国贞,该厂厂长。
上诉人贵港市石油贮存公司为与被上诉人中国银行贵港市分行及原审被告贵港市利丰贸易有限公司、贵港市伟康农业开发有限公司、广西贵港裕源服务有限公司、贵港市丰园化工厂借款担保合同纠纷一案,不服广西壮族自治区高级人民法院(2001)桂经初字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长,审判员贾纬、沙玲参加评议的合议庭进行了审理,书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明:1998年4月2日至1999年9月30日,中国银行贵港分行(以下简称贵港中行)与贵港市利丰贸易有限公司(以下简称利丰公司)先后签订12份《借款合同》,合同编号分别为98借字C0056号、C0085号、C0086号、C0087号、C0088号、C0089号、C0090号、C0092号、C0098号以及99借字C0056号、C0062号、C00113号。上述合同约定:利丰公司向贵港中行借款2793万元,借款期限均为一年。同时,利丰公司与贵港中行分别签订编号为98C0085、98C0086、98C0087、98C0088、98C0089、98C0090、98C0092、98C0098的8份抵押合同,约定利丰公司用位于桥圩镇的公司财产,即大酒店25722.06平方米、羽绒城13542.8平方米、新建楼2655.91平方米、水洗羽绒厂26783.83平方米、利丰大酒店14110平方米、江北路水洗车间14751.06平方米公司老厂房价值100万元的土地使用权、利丰大酒店1162.06平方米的土地使用权、公司老厂房价值100万元的房屋及张少鸿价值200万元的房屋作抵押,并办理了抵押登记手续。上述12份借款合同中,设定抵押的借款合同为8份计2120万元,未设定抵押的借款合同有4份计673万元。
1998年1月1日,贵港市伟康农业开发有限公司(以下简称伟康公司)与贵港中行签订一份《保证合同》,约定:传康公司为利丰公司与贵港中行提供从1998年1月1日至2008年12月31日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过人民币3500万元的最高额的连带责任保证,保证期间为借款合同约定的债务履行期(包括展期后)届满之日起两年。
1998年12月31日,贵港市石油贮存公司(以下简称石油贮存公司)与贵港中行签订一份《保证合同》,约定:石油贮存公司为利丰公司与贵港中行提供自1998年6月30日至1999年6月30日期间签订的所有借款合同项下全部本金余额之和不超过700万元的最高限额连带责任保证,保证期间为借款合同约定的债务履行期间(包括展期后)届满起2年。合同还约定保证人如果未按本保证合同约定及时清偿借款人的债务,贷款人有权扣划保证人在贷款人任何营业机构的任何帐户上的款额。在石油贮存公司最高额保证债务发生期限内,贵港中行共向利丰公司发放了10笔借款,其债务余额为2673万元。另外石油贮存公司还与贵港中行签订98保C0056号、99保C0062号、99保C0113号保证合同,就利丰公司向贵港中行借款193万元、150万元、30万元共373万元作连带责任保证。该三份保证合同所担保的三份借款合同,利丰公司未提供抵押物。
1998年1月1日,广西贵港裕源服务有限公司(以下简称裕源公司)与贵港中行签订一份《保证合同》,约定:裕源公司为利丰公司与贵港中行提供自1998年1月1日至1999年12月31日期间签订的所有借款合同项下的全部贷款本金余额之和不超过人民币380万元的最高限额连带责任保证,保证期间为借款合同约定的债务履行期间(包括展期后)届满之日起2年。
1999年1月1日,贵港市丰园化工厂(以下简称丰园化工厂)与贵港中行签订了一份《保证合同》,约定:丰园化工厂为利丰公司与贵港中行提供自1998年1月1日至1999年12月5日期间签订的所有借款合同项下的全部贷款本金余额之和不超过人民币250万元的最高限额连带责任保证,保证期间为借款合同约定的债务履行期间(包括展期后)届满之日起2年。
贵港中行与利丰公司签订借款合同后,共贷款2793万元给利丰公司,借款到期后,利丰公司仅在2001年2月1日还款3.4万元,其余本息未还,上述保证人亦均未履行担保责任。贵港中行遂于2001年4月16日、4月24日从石油贮存公司帐户扣划2715296.47元抵偿利丰公司的借款。
2000年12月18日,贵港中行为索要2793万元欠款,向广西壮族自治区高级人民法院提起诉讼,诉请判令利丰公司归还欠款本金2793万元及其利息;判令伟康公司对利丰公司的债务在3500万元的范围内承担连带保证责任;判令石油贮存公司在700万元的范围内承担连带保证责任;判令裕源公司在380万元的范围内承担连带保证责任;判令丰源化工厂在250万元的范围内承担连带保证责任;判令诉讼费用由各被告承担。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为:贵港中行与利丰公司签订的部分借款合同均是双方当事人的真实意思表示,应确认为有效合同,贵港中行与利丰公司为12笔借款合同所签订的抵押合同,抵押物经办理抵押登记手续,抵押合同也应确认为有效。贵港中行与伟康公司、石油贮存公司、裕源公司、丰园化工厂所签订的最高限额连带责任保证合同,及贵港中行与石油贮存公司另签订的三份保证合同,意思表示真实,内容符合法律规定,均为有效合同。伟康公司答辩提出其保证未经全体股东同意,且保证金额大大超过其注册资金范围,保证合同无效,其不应承担担保责任。伟康公司主张保证合同无效的理由并不符合无效保证合同的要件,其以此作为不承担保证责任的理由不能成立,该院不予支持。石油贮存公司答辩提出,其签订保证合同后并不知道贵港中行与利丰公司签订12份借款合同及存在以新贷还旧贷的情况,对此其不应承担责任。根据最高限额保证合同约定,贷款人并不需要就每一笔贷款告诉保证人,至于以新贷还旧贷问题,在本案中确实存在以新贷还旧贷利息的情况,但不能以此认定为以新贷还旧贷,即便存在个别以新贷还旧贷的情况,石油贮存公司也不能免除最高限额保证的保证责任。石油贮存公司反诉提出贵港中行放弃物权担保,其作为保证人则应免责、贵港中行与利丰公司私下将利丰公司财产折价处理损害了保证人利益,按份额保证应按比例承担保证责任以及贵港中行扣划其存款已构成侵权等问题。首先,本案中不存在贵港中行放弃物权担保及私下处理利丰公司财产的事实。其次,由于本案属于按份共同保证,石油贮存公司主张按比例分担保证责任,于法无据,该院不予支持。至于贵港中行扣划其银行存款是依照《保证合同》约定,且在本案的2793万元借款中有670万元借款并无抵押担保,其中的370万元借款是由石油贮存公司提供保证担保,故贵港中行依约扣划石油贮存公司存款抵偿利丰公司借款符合合同的约定也未违反法律规定,其行为不构成侵权。故石油贮存公司的这一反诉理由不能成立,该院亦不予支持。该院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第二十八条、第三十一条第一款、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条的规定,判决:一、利丰公司应归还贵港中行借款25180703.53元及利息4324465.89元(利息已计至2000年9月20日,从2000年9月21日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止,按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付),贵港中行对利丰公司提供的抵押物享有优先受偿权;二、伟康公司对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得的价款抵偿后仍不足部分的债务在3500万元范围内承担连带清偿责任,其承担连带清偿责任后,有权向利丰公司追偿;三、石油贮存公司对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得的价款抵偿后仍不足部分的债务在4284703.53元范围内,承担连带清偿责任,其承担连带清偿责任后,有权向利丰公司追偿(追偿范围为:已被贵港中行扣划的2715296.47元及在4284703.53元范围内被执行的款额。四、裕源公司对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得价款抵偿后仍不足部分的债务在380万元范围内承担连带清偿责任,其承担清偿责任后,有权向利丰公司追偿;五、丰园化工厂对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得价款抵偿后仍不足部分的债务在250万元范围内承担连带清偿责任,其承担连带清偿责任后有权向利丰公司追偿;六、驳回石油贮存公司对原告贵港中行的反诉请求。一审案件受理费177282元,财产保全费160520元,共计337802元(贵港中行已预交)由利丰公司负担,并直接付给贵港中行;反诉费26483元(石油贮存公司已预交),由石油贮存公司负担。
石油贮存公司不服广西壮族自治区高级人民法院的上述民事判决,向本院提起上诉称:利丰公司向贵港中行借款2793万元,而石油贮存公司仅为利丰公司为2673万元借款提供不超过700万元的最高额保证,请求将石油贮存公司的保证范围表述清楚。利丰公司已还款420万元,并根据《以资产抵偿贷款本息协议书》用价值1162.8万元的资产抵偿了借款,再加上贵港中行与利丰公司以新贷款偿还旧贷款1161.2万元,石油贮存公司无须再承担担保责任。贵港中行扣划石油贮存公司的存款271.529647万元已构成侵权。请求撤销原判第三项,判令贵港中行返还扣划的石油贮存公司存款271.529647万元,赔偿利息损失9.775067万元及承担二审诉讼费用。
贵港中行答辩称:利丰公司归还的420万元是本案诉争的2793万元以外的借款,与本案无关。关于《以资产抵偿贷款本息协议书》,由于利丰公司未能将有关土地使用权和房屋所有权转移给贵港中行,故《以资产抵偿贷款本息协议书》并未实际履行,不存在利丰公司用1162.8万元资产抵偿借款的事实,故不应将1162.8万元在2793万元借款中扣减。利丰公司于1998年9月23日、1999年6月24日归还的450万元及300万元贷款是利丰公司单方的意思表示,不能认定为是以贷还贷。利丰公司归还的193万元贷款,因当日有187万元进账,故193万元更不能认定是以贷还贷。贵港中行扣划利丰公司68.2万元利息是单方行为,亦不能认定是以贷还贷。依据本案保证合同,扣划271.529647万元不构成侵权。原审判令石油贮存公司承担4284703.53元的连带清偿责任并无不当,应予维持。
本案其他当事人未作答辩。
本案二审查明:1998年6月29日,利丰公司与贵港中行签订《以资产抵偿贷款本息协议书》,约定:利丰公司用部分资产抵偿贵港中行贷款本金942万元。从1998年6月30日起,利丰公司抵偿资产经有权评估机构评估后抵给贵港中行,抵贷资产收益全部归贵港中行所有;贵港中行于同日将贵港中行抵债本息942万元全部冲减;利丰公司若已办有产权证,需将产权证(包括土地使用证、房屋所有权证等)交由贵港中行,贵港中行要求转户时,利丰公司无条件办理转户手续给贵港中行,转户费用由利丰公司和贵港中行各承担一半。《以资产抵偿贷款本息协议书》中的资产系1998年4月-1999年9月期间借款的抵押物。同年7月1日,利丰公司和贵港中行还签订了一份《资产租赁协议书》,约定,利丰公司租赁贵港中行价值1162.80万元的资产(即前述以资抵债的资产)使用,租金为每月1万元,租期为1998年7月1日至2003年7月1日。《资产租赁协议》签订后,利丰公司除一次性向贵港中行交纳了9万元租金后,其余未付。贵港中行亦未再主张。
2001年5月8日,贵港中行向利丰公司发出催款通知书,载明:“截至2001年4月30日,贵公司共欠我行贷款2793万元。目前贷款已逾期。希望贵公司尽快筹集资金,归还以上贷款给我行。”利丰公司在该份通知书上签字盖章。
2002年3月4日,利丰公司向二审法院提交一份证明称,利丰公司在1999年10月间,收到贵港中行送来的《以资产抵偿贷款本息协议书》和《资产租赁协议书》。贵港中行称签订该两份协议只是为了应付上级单位的检查,只需利丰公司加盖公章,空白处由贵港中行填写;该两份协议上的落款时间比利丰公司实际收到并签章的时间提前了一年多。
本院认为:贵港中行与利丰公司签订的12份借款合同是双方当事人真实的意思表示,且不违反国家的法律、法规,应认定为有效。贵港中行与利丰公司为其中8份借款合同所签订的抵押合同,抵押物已经办理了抵押登记手续,抵押合同应认定为合法、有效。贵港中行与伟康公司、石油贮存公司、裕源公司、丰园化工厂所签订的最高额连带责任保证合同,以及贵港中行与石油贮存公司另签订的三份保证合同,意思表示真实,内容不违反法律、法规的规定,均应认定为有效。
贵港中行依据1998年4月2日至1999年9月30日签订的12份借款合同,向利丰公司发放了贷款合计2793万元。利丰公司到期归还了3.4万元本金,其余未予归还,应依约承担归还欠款本金及利息的责任。贵港中行依据利丰公司出具的8份抵押合同,对抵押物折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿的权利。
本案争议的第一个问题是还款数额。担保人石油贮存公司主张债务人利丰公司已还款420万元。经审理,利丰公司于1998年9月30日向贵港中行归还了300万元,于1998年12月9日偿还了100万元,于1999年9月27日、28日分别归还了10万元。但其中300万元归还的是贵港中行于1998年6月30日发放给利丰公司的300万元贷款。1998年12月9日归还的100万元是贵港中行于1998年11月19日发放的50万元贷款和1998年1月7日发放的100万元贷款中的50万元;20万元系利丰公司归还贵港中行于1999年7月28日发放的20万元贷款。该四笔贷款未包含在2793万元的贷款内,故利丰公司归还420万元借款的事实与2793万元借款无关,不能从2793万元借款本金中扣减。石油贮存公司的此点上诉理由不能成立,本院不予支持。
本案争议的第二个问题是石油贮存公司的担保范围问题。石油贮存公司为利丰公司提供担保的借款合同为前述12份借款合同中的10份,即:自1998年6月30日至1999年6月30日期间贵港中行与利丰公司签订的10份借款合同。此间,贵港中行共向利丰公司发放贷款2673万元。对于贵港中行于1998年4月2日发放的90万元和1999年9月30日发放的30万元,石油贮存公司未提供担保。对此,各方当事人均无异议,应予认定。原审判决未将石油贮存公司的担保范围列出,应予补正。
本案争议的第三个问题是《以资产抵偿贷款本息协议书》的效力。1998年6月29日,贵港中行与利丰公司签订了以资产抵偿贷款本息协议书,但利丰公司未能将该协议附表所列明的土地使用权和房屋所有权抵债给贵港中行。在中国银行广西分行于2001年3月19日刊登要求债务人利丰公司与其签订债权债务确认书的公告后,利丰公司仍未能与之签订债权债务确认书。现本案已进入二审,利丰公司仍然占有使用着“租赁”资产,且未再交纳租金。双方当事人并无积极履行以资产抵偿贷款本息协议书的行为,所涉资产仍未办理过户手续。利丰公司在2001年5月签字的催款通知书中认可欠款数额为2793万元,诉讼前未提出应将以资产抵偿贷款本息协议书约定的数额从2793万元欠款中予以扣减的异议,说明利丰公司对于以资产抵偿贷款本息协议书未能履行是认可的。同时,利丰公司在2002年3月4日提交的证明称,以资产抵偿贷款本息协议书及资产租赁协议均是贵港中行为应付上级检查而制作的,时间倒签了一年多。该证明内容与贵港中行关于合同无效的主张是一致的。综上,因《以资产抵偿贷款本息协议书》及《资产租赁协议》并非双方当事人的真实意思表示,应认定为无效。利丰公司向贵港中行交纳的9万元租金应在2793万元欠款本金中扣减。石油贮存公司提出的《以资产抵偿贷款本息协议书》有效、1162.8万元应予扣减的上诉请求不能成立,本院不予支持。
本案争议的第四个的问题是本案是否存在以贷还贷的情形。石油贮存公司主张利丰公司以贷还贷共计5笔1161.2万元。经审理,450万元、193万元及300万元三笔新贷款进入到利丰公司的帐上后,利丰公司自行填写了《偿还贷款专用凭证》,并加盖了公章及法定代表人个人名章后归还了三笔到期贷款,应认定利丰公司单方将借款偿还旧贷。石油贮存公司未能举证证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示,故尚不能推定上述三笔还款是以贷还贷。第四笔利息68.2万元是贵港中行自行划款,未有借贷双方协商还贷的证据。第五笔150万元贷款,亦有利丰公司的转帐凭证。综上,石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示,不能认定为是以贷还贷,故石油贮存公司关于将1161.2万元从2793万元中扣减的上诉请求不能成立。
第五个争议的问题是贵港中行扣划担保人石油贮存公司的存款是否构成侵权。贵港中行于2001年4月16日、4月24日从石油贮存公司帐户扣划2715296.47元抵偿利丰公司的借款。本案借款金额为2793万元,其中利丰公司设立抵押担保的借款金额计2120万元,未设立抵押的借款为673万元。鉴于在该673万元借款中,石油贮存公司对其中373万元的借款分别单独承诺了连带责任保证。因此,石油贮存公司不享有先诉抗辩权。依据石油贮存公司出具的700万元最高额保证合同承诺,石油贮存公司应在700万元的最高限额内对未设定抵押担保的373万元债务承担连带保证责任。依据1998年12月31日保证合同第八条第一款关于“保证人未按本保证合同约定及时清偿借款人的债务,贷款人有权扣划保证人在贷款人任何营业机构的任何帐户上的款项”的约定,贵港中行扣划石油贮存公司存款2715296.47元抵偿利丰公司借款并无不当,其行为不构成侵权。石油贮存公司关于贵港中行侵权的上诉理由不能成立,本院不予支持。
综上,原审判决认定事实基本清楚。扣除利丰公司自行还款3.4万元,向贵港中行交纳租金9万元,石油贮存公司已承担担保责任2715296.47元,利丰公司还应向贵港中行归还借款本金2509.070353万元。原审判决未将贵港中行向利丰公司收取的9万元租金从欠款本金中予以扣除不当,应予纠正。原审判令各担保人对利丰公司的债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得的价款后仍不足部分的债务在各自最高额保证范围内承担连带清偿责任并无不当,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定,判决如下:
一、维持广西壮族自治区高级人民法院(2001)桂经初字第2号民事判决主文第二、三、四、五、六项及一审案件受理费、反诉费承担部分;
二、变更该判决主文第一项为:贵港市利丰贸易有限公司应归还中国银行贵港市分行借款本金2509.070353万元及其利息(12笔借款合同期内的利息按照合同约定计付,自发放贷款之日起计至2000年9月30日;自2000年10月1日起至实际给付之日止,按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计息);中国银行贵港分行对贵港市利丰贸易有限公司提供的抵押物的折价款或拍卖、变卖所得的款项享有优先受偿的权利。
上述应付款项应于本判决书送达之日起十五日内给付。逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
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建筑合同范本为了深化改革,强化安全管理,贯彻安全第一,预防为主安全生产工作方针的原则,加强一线管理人员的法制观念,保障施工生产和职工的身体健康安全,制定此协议书。
建筑劳务分包合同甲方(发包单位): 乙方(承包单位): 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规,遵循平等自愿、公平和诚实信用原则,双方就建设工程劳务作业合作事项协商一致,签订本劳务作业分包合同,双方共同
建筑钢筋承包合同经公司研究指派×××项目经理为本单位工程负责人(以下简称甲方),钢筋分项工程交由×××小组(以下简称乙方)承包,经协商制定本条款,双方务必遵照执行。一、承包项目:整个工程钢筋的制作和安装。
建筑劳务合同书甲方____________________________________________________法定代表人(主要负责人)或者委托人________________注册地址___________________________________________________
(一)高校基建项目业务财务处理流程 第一步,通过各种渠道来源(高校自筹或上级基建经费拨款、银行借款、其他借款等)筹集基建资金;第二步,建设项目施工;第三步,项目竣工财务决算,为资产的交付使用和事业财务固定资产的增加做好财务数据上的准备;第四步,资产交付使用。
(二)高校基建项目竣工财务决算流程图示 从图1可以看出,项目竣工财务决算的及时、准确和完整受到多方面的制约:资金筹集环节,项目概预算的准确与否直接影响到建设资金的筹集和使用并进一步影响项目竣工决算、借款利息摊销;项目施工环节,承建商的信用、实际承建能力、合同履行情况、工程结算情况等;项目竣工财务决算环节,基建财务人员的业务素质和工作热情,审计工作等。另外,高校主管领导对基建工作的重视程度以及基建管理制度的完善与否将影响基建工作的全过程。
二、高校基建项目竣工财务决算的影响因素及措施
(一)高校主管领导的重视度 目前,很多高校基建财务人员只是照章付款,没有起到财务监督、控制的作用,归根到底是没有给予基建财务足够的重视。在很多高校领导的眼里,事业财务关系到财政拨款的多少,关系到高校的生死存亡,基建财务只是一项临时性工作,无足轻重。孰不知,对一所普通高校,固定基金(即固定资产)的金额占到全校全部净资产的百分之九十还多,而基建项目竣工财务决算的及时、准确、完整是固定基金准确的基础和依据。高校主管领导要给予基建财务及项目竣工财务决算以重视。首先,要从思想上重视,充分认识基建财务决算对高校整体报表的重要影响及对基建财务人员工作态度、热情的影响;其次,要赋予基建财务人员一定的职权,使财务人员对不合理不合规的业务和支出有权说不;最后,加强组织领导,项目竣工财务决算是一项综合性很强的工作,需要基建、财务、审计、资产管理等部门之间积极协作,相互配合,领导的重视将给各部门积极协作的动力。
(二)工程项目管理的优劣 (1)工程施工合同管理。现在的高校基建工程所涉及的金额都很大,涉及到的具体合同很多,而一个小合同所出现的纠纷都会影响整个工程的财务决算,防范工程施工合同纠纷的出现和纠纷出现后的正确应对同等重要。首先,选择信誉良好的承建商。其次,确定承建商后, 在与对方签定合同时, 对较易产生经济纠纷的事项在合同中事先明确,比如基建工程量的计量,工程定额的选用,材料差价的补差,设计变更问题等,另外,签订的合同条款需经法律顾问审核,减少合同中的纰漏。最后,在工程完工后, 工程中的确存在质量缺陷的, 由施工单位提出书面整改措施及期限, 基建管理人员负责督促和协调施工单位的后补事项, 及时做好工程竣工决算的各项准备工作。(2)项目竣工财务决算的时间选择。按照图1所示的基建流程,工程竣工验收的及时与否决定了财务决算是否及时,进而影响资产的交付。根据工程施工、组织、管理的复杂程度,建设工程可分为单位、单项及全部工程,单位工程是单项工程的组成部分,指施工图纸,施工过程、建设性质相对独立的工程;单项工程由若干单位工程组成的建设性质类似的群体工程;全部工程通常指统一规划、设计的群体工程。某高校建设新校区一处,包括教学区、宿舍区、操场等功能区域,其中教学区包括机械楼、美术楼、计算机楼等,这里的机械楼、教学区、新校区可以分别看作单位、单项及全部工程。新校区或某功能区由于建设周期长、管理复杂,可以根据施工合同约定或经协商同意,项目竣工后按单位工程、单项工程和全部工程进行分别验收。全部工程的竣工验收一般是在单位工程、单项工程竣工验收的基础上进行,只需注意隐蔽工程的验收工作。(3)建立健全基建财务管理制度体系,尤其是具有可操作性的财务管理实施细则,把制度的执行落实到具体的部门和责任人,以合理、完善并具有高度可操作性的制度体系建设作为基建业务正常进行的保障,使每一笔经济业务的处理都有据可依,最大限度的降低人为因素的影响。
(三)数字与内容的完整性程度 (1)高校基建一般按单项建设项目进行预算管理。基建财务人员要严格按照批准的项目概预算和《基建财务管理规定》确定核算内容并设置账务,做到核算范围完整、口径一致、方法正确且前后期相一致,为项目竣工财务决算奠定良好的基础。待摊投资支出是财务核算的重点,其中建设单位管理费和借款利息是核算的难点。建设单位管理费是指建设单位从项目筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。在高校基建财务核算实践中,借款利息一般有三种核算方法:建设项目交付使用前发生的计入项目建设成本,交付使用后发生的计入学校财务费用;建设期间发生的全部计入项目建设成本,项目建设竣工后的计入学校财务费用;建设期间发生的按照项目支出金额和借款利率计算计入项目建设成本,差额及项目建设竣工后的计入学校财务费用。(2)加强项目竣工财务决算编制前的账务清理工作。项目竣工财务决算是对项目建设所有成本费用的汇总和统计,要对涉及到该项目的所有财产、物资、账务进行彻底的清理。首先,项目施工现场和高校建材仓库中各种甲供设备、工具、器具、建设材料的清理;其次,涉及到竣工项目的所有债权债务的清理;再次,竣工项目相关的批准文件、施工合同、财务会计资料的整理;最后,所有需清理事项的账务处理工作。(3)加强项目竣工财务结算及决算的审计工作。工程审计是建设项目成本控制的保障,一般可以分四个阶段进行:概预算审计主要是明确工程项目的建设内容是否恰当、合理,是否符合项目建设的目标;跟踪审计是对项目的施工现场进行勘察,详细了解工程项目的建设过程,关注工程变更设计,在现场对工程建设有一个感官的认识,可以让审核人员分析出可能影响建设成本的因素。工程结算审计主要关注施工用料、隐蔽工程的记录与确认、用工是否符合合同约定及合同管理中较容易忽略且容易引起纠纷的问题:工程变更、工程暂停及复工、工程延期与延误、费用索赔、合同争议调解、违约等各种敏感情况的处理。竣工财务决算审计是对项目建设总体情况的复核和规整,是前三个阶段的汇总,方法主要是根据会计账簿资料和前三项审计内容的同步性,评价是否已对竣工财务决算报表整体不存在重大错报获取合理保证。
(四)基建财务人员的培训效果 项目竣工财务决算编制是由高校基建财务人员来完成的,其业务素质的高低直接决定了项目竣工财务决算是否准确和完整。对基建财务人员的有效培训是提高其业务素质的有效途径。(1)财务人员缺乏必要的基建和工程造价知识。基建财务人员大多由事业财务人员兼任,没有系统的专业知识也缺乏必要的后续培训,加之《国有建设单位会计制度》不是针对高校基建财务的专门会计制度且已制定多年,这些都造成了基建账务处理随意、模糊的特点,给项目竣工财务决算带来不便。(2)基建账务处理工作的兼职属性造成了基建财务管理不重要的心理预期,直接导致其工作热情不够、时间不够。很多基建财务人员被排斥于基建的全过程之外,没有时间也没有动力参与到具体的建设环节之中,导致基建工作与财务的衔接不够。
目前,我国高校实行一体(高校)两账(事业、基建)的会计核算制度。在此制度下,如果高校没有足够的事业结余来接收基建工程的竣工项目,将直接导致项目竣工财务决算和资产交付的延滞。根据对部分江苏省属高校的调查,针对学校事业账面无力接收已竣工建设项目的情况,通行做法有以下几种:一是在基建账面“应收生产单位投资借款”科目挂账,待有足够的基建拨款后予以冲销;二是在基建账面“建筑安装工程投资”科目长期挂账,待有足够的基建拨款后予以冲销,这是大部分高校采用的方法;三是在资产交付使用时,直接把 “基建拨款”科目余额冲成负数,表示事业账应该拨付的金额,目前只有个别单位在用。根据财政部《高等学校会计制度(征求意见稿)》(财会便〔2009〕62 号)文件的修订精神,笔者建议基建工程项目竣工验收后,借记“交付使用资产”科目,贷记“建筑安装工程投资”科目;次年初,借记“基建拨款”,不足部分借记“其他应收款”科目,贷记“交付使用资产”科目;以后年度有基建拨款后再冲销“其他应收款”科目余额。这样处理,既考虑到现有核算制度的要求,又充分体现新制度的设计精神。
参考文献:
[1]江苏省财政厅:《江苏省基建财务管理暂行规定》,苏财建[2004]61号。
[2]胡邦发:《重视和加强高校基建项目竣工财务决算工作》,《市场周刊》2008年第10期。