民法学

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法学范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

民法学范文第1篇

关键词：历史法学派；德国民法典；潘德克顿法学派；中国法制建设

（一）历史法学派的产生与发展

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学家。该学派在以后的发展演变中，逐渐成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。历史法学派的创始人是胡果，他最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了自然思想。而系统论述历史法学派的基本观点是萨维尼，他通过对法的产生，法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论要点。他指出“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意识推动的。”[1]

历史法学派通过自身不断的优化和总结升华，对近代民法学的形成和发展作出了重要贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过度崇拜，忽视了习惯法和判例法，仅仅以法律条款为研究对象，阻碍了民法科学的发展。与此相反，德国的法学家朝着于对罗马私法和日耳曼法的研究，创立一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。

（二）历史法学派对德国民法典的影响

19世纪，德国历史法学派成为西方主流法学派。德国的历史法学派首创用历史方法来研究法律的视角。虽研究方法并非首创，但自始至终坚持历史研究方法和追溯至近代只有历史法学派，以致于后世的《德国民法典》被认为是世界法律史上最优秀的民法典之一。《德国民法典》成功之处不仅在于内容科学，适应和促进了德国的发展，更重要的还在于法典结构新颖、概念精准、内容完整统一，并且创设很多法律制度和概念，且成为后世许多国家民法典之典范。

《德国民法典》的形成与发展与潘德克顿法学的影响是密不可分的。其主要影响为以下几个方面：

一、立法内容影响

随着历史法学派的发展，作为派系中的罗马学派转变为“潘德克顿法学派”。该法学以《学说汇篡》为基础，发展中制定出了一套结构严谨、体系严谨的近代民法理论。对《德国民法典》来说，首先是对其法典内容的影响。潘德克顿法学确立了具体的民法权利及其法律根据之间的内在联系，进一步理清了不同质的法律关系，并使得法律关系理论成为科学。法律关系理论的最为重要的要素—法律行为理论体系，就是潘德克顿法学的产物。对于《德国民法典》总则的诞生，法律行为理论功不可没。其理论包含了那些普遍适用于债权行为、物权行为、身份行为以及遗嘱等行为的一般性概念与原理。正是因为有了这些一般性的概念与原理，潘德克顿法学家才觉得有必要在物权、债权、继承权等具体制度之前加上一个可以容纳这些概念与原理的总则。[2]这就奠定了民法总论的基础，并由此奏响了《德国民法典》总则诞生的序曲。

二、编排体例影响

在编排体例上，《德国民法典》采用了总则、债权、物权、亲属、继承五编制的潘德克顿体系。这五编的排列是演绎式的，由抽象的概括原则出发，逐步走向具体。在编以下的分章，由章到节，也是由一般到个别，由抽象到具体。如债编，先由债的普遍原则起，最后到各种债务关系。《德国民法典》按照这种体系安排，不仅使条理清晰、结构紧凑，而且避免重复。

三、立法技术影响

在立法技术上，《德国民法典》深受潘德克顿法学注重体系和概念的影响，主要表现在：1、适度概括的规定方法：《德国民法典》在规定某种法律关系或某一事项时，用的是适度概括的方法，而不是罗列的方法，罗列法的好处在于内容清晰，一看就明白，无待解释，缺点是不易罗列齐全，无法预见将来可能发生的新事物。在德国的民法典中，常用“等”、“其他”等字样的规定，为以后的法官运用该条留下可以发展的余地。2、精确的概念与用语：《德国民法典》以概念的细密准确、用语的严格准确著称。每一个概念用一个词去表达。反过来，每个词只表达一个概念，不同的词所表达的概念不同。[3]《德国民法典》不仅在一些专门的用语上做到这一点，就是一些普遍的用语也是如此。例如在条文中需有“视为”、“有疑义时”等也都用得很严格。总之，在立法技术方面，《德国法学典》是可与任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德国民法典》对我国的影响

在中国，目前并没有类似的民法典，因而德国的民法典对中国仍具有积极的借鉴意义。《德国民法典》主旨以法律是发展民族精神的体现为出发点，注重从民族的历史中、从民族的风俗习惯中去发现、认识法律。这种观点虽不尽完美，但为我们认识法律提供了一个新的视角。我们不能把法律绝对化为“民族精神”，现实当中的法律往往是处于普遍性和个性之间的一个状态，所以我们在学习，吸纳世界法律文明成果的同时，也需要通过法律条文的表象去探析条文背后的深刻含义，从而判断是否适合我国当前的国情，是否适宜为我所用，从而正确地作出取舍或改造，以取得预期的移植效果[4]。

总而言之，《德国民法典》作为人类思想发展及历史法学发展的重要文明成果，为我们提供了全新方法论和认识法律的视角。虽然从今天看来，历史法学的观点并非没有局限，但我们依然可以吸收其合理的成分，运用其运行的法律，更加深刻的剖析我国法制建设所处的阶段，完善法律体系，为中国现代化法制建设提供借鉴的方法和启示。

参考文献 

[1]张磊.历史法学派的宣言书——浅析《论立法与法学的当代使命》及萨维尼对历史法学派的影响[J].法商论丛.2007（01） 

[2]王谋寅.历史法学派的主张及其当代价值[J].巢湖学院学报.2005（06） 

[3]林端.德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[J].清华法学.2003（02） 

民法学范文第2篇

一、民法学思维模式及其特征

民法学思维模式是指运用民法学理论进行学术研究，或者按照民法学的逻辑观察、分析和解决民事实践问题的方法，简而言之，民法学思维模式即民法方法论。民法学和其他学科一样，都会采取一定的思维模式。近代民法发展至德国法时期，民法学逐步走向科学化和技术化。我们在承受了德国民法学理论和民事立法的同时，也继受了德国法的思维模式。通过比较近代以来大陆法系的两部标志性民法典——《法国民法典》和《德国民法典》的内容可以看出，德民并没能如法民一样开创了一个新时代，换言之，在实质精神方面，德民要远远逊色于法民，从某种意义上，我们甚至可以说，德民是一部守旧的法典。那是什么让德民取得与法民相媲美的历史地位，并成为后世诸多大陆法系国家纷纷仿效的模板呢?笔者认为，德民最大的贡献莫过于其立法技术的考究、概念用语的严谨以及所采用的民法学思维模式的精致。从而“使得民法学成为一个高度技术化的产物，使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握，民法的思维走向了理性。”【2】从这个意义上讲，德民其实也开创了一个新时代——民事立法体例和民法学思维模式的新时代。由德国法孕育和倡导的传统民法学思维的主要特点可以概括如下：

(一)高度的抽象性和概括性

极尽抽象化之能事正好契合了德国潘德克顿法学的思维方式，在高度抽象的思维模式的影响下，民法学逐渐走向概念化，一系列抽象的民法学概念和术语，例如，法律行为，行为能力，民事法律关系，民事主体、客体等，成为民法制度和民法理论学说的基本构成要素，这就要求民法研习者和实务人员必须具备高度抽象思维能力，才能准确把握民法概念和术语的真正内涵，才能深刻把握民法制度的价值诉求，进而构建以民法基本理念为指导的民法价值观和民法方法论。

(二)严密的逻辑性

德民在立法体例上的贡献莫过于首创了总则分则的立法模式，正是这一前无古人的创举，改变了自1804年法民颁布以后一直居于支配地位长达近一个世纪的“三编式”体例。①德民采用了“总则”、“债权”、“物权”、“亲属”和“继承”的五编模式，相应地，民法学研究和教学也采用了总论和分论的逻辑编排，其中，总论是对分论中的概念和制度的抽象和总结，同时又构成分论中各项具体民事法律关系的理论基础。典型的如，总论中有“法律行为”制度，相应地在各分论中则有债权行为、物权行为、婚姻行为、遗嘱行为等各种具体的法律行为。在总论中有民事权利制度，各分论则对各种具体的民事权利(债权、物权、亲属权和继承权)进行了介绍。因此，总论与分论之间存在一种一般与具体，共性与个性的逻辑联系。各分论中的具体内容在编排上也并非杂乱无章，同样保持其内在的逻辑性，“这种逻辑关系可以概括成权利的概念、一般性特征、权利的成立要件、权利的内容、权利的保护等。”121(72)事实上，潘德克顿法学者非常相信逻辑之无所不能的力量，他们比较成功地推导出“有主体必有其相对应的客体”、“有自然人必有其相对应的法人”、“有权利必有其相对应的义务”、“有义务必有其相对应的责任”、“有绝对效力必有其相对应的相对效力”、“有物权请求权必有其相对应的债权请求权”以及“又无因行为必有其相对应的有因行为”。概言之，不论是民事法律体系还是民法学体系，都以追求逻辑上自足为基本价值取向，缜密的逻辑性是民法学思维的重要特征和基本要求。

(三)以民法理念为指导

民法学思维模式的构建离不开民法理念的指导，如果说现代民法思维的抽象性、逻辑性特征之生成应归功于德国潘德克顿法学并使其成为现代民法思维与以法民为母体孕育而成的近代民法思维相区分的外部标志，那么民法思维(不区分近代与现代)在内在精神方面受熏染于民法理念而成就其区别于其他部门法思维模式的特质，可谓是近代以来民法思维的本质属性。“理念者，事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。”民法理念，是指在市民社会生活中所形成的根本性的价值目标和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活动应遵循的基本准则，对民事法律关系的构建和私法生活具有全局性的指导意义。在民法产生和演变的几百年历史中，经过深厚的文化积淀和传承，形成了其自身浓醇的精神底蕴，孕育出人格平等、私权神圣、私法自治、保护交易安全等民法基本理念。这些理念是民法学思维过程中应当遵循的根本指导思想，民法学思维能力的培养，就是要通过教学使学生能够习惯性地在以上理念的指导下观察、思考和解决民法问题。

二、民法思维能力培养在民法教学中的地位分析

法学教育的关键，其实就是法学思维能力的培养和提升，“法学院校除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”16]法学本科教育的目标是为社会培养具有法学理论知识和较强的实践能力的高层次应用型专业人才，换言之，法学本科教育就是为了培养具有较强法律职业能力的专业人才。何为法律职业能力?如前文所述，民法学在法学课程体系中处于基础性地位，因此，可以说法律职业能力的高低在很大程度上取决于学生民法学素养的高低，在构成民法学素养的诸要素②中，民法学思维能力居于核心地位，民法学思维能力的强弱直接影响到民法学理论知识掌握程度和运用能力的高低。因此，民法学教学的核心就是注重对学生民法学思维能力的培养，这比纯粹的知识传授和理论灌输更显重要。然而，我国目前普遍存在的现象是：高分通过司法考试，投身律师行业的法科毕业生不会办案子，取得法律职业资格并顺利通过公务员考试，当了法官后却不会审理案件。面对复杂疑难的民事纠纷，烂熟于心的民法法条却难以发挥用武之地，这表明我国的法学教育与法律职业的从业要求相距甚远，究其根源，还是因为目前多数法学院校的民法教学中对学生民法学思维能力的培养重视不够，有鉴于此，必须强化学生民法学思维能力的训练，在传授民法学基础理论知识的同时，培养其独立思考和灵活运用能力，使其熟练掌握解决民法问题的方法，并最终达到脱离课堂授课也能自我学习、自我提高的境界。总之，民法学是一门实践性极强的部门法学，民法思维能力是学生能在将来的法律职业中进行具有创造性的法律实践活动，对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。民法教学应确立以民法思维能力的培养为重心的目标诉求。题

三、民法学教学创新应注意的几个问

民法思维能力的培养须以科学的教学方法和思维模式的适用为载体，传统民法学教学方法在训练和提升学生民法学思维能力方面难以发挥促进作用，民法学培养目标的转向客观上要求民法教学应走出一条创新之路，笔者认为，应该注意以下几个方面：

(一)倡导“回到原点”的民法学思维模式

民法学经过了几百年的积淀，已经形成了结构严谨、内容丰富、逻辑缜密的理论体系，我国在继受大陆法系民法学尤其是德国民法学理论时，很多是被原封不动地照搬过来，时至今日，很多传统民法理论被认为是“公理”，不容。然而，令人困惑的是，随着社会生活的变迁，用传统民法理论去解释一些伴随经济社会的发展而出现的诸多新问题时，却出现了令人尴尬的窘境，面对这一难题，学者们徘徊于现实的无奈和民法理论的局限之间，无所适从。举例说明，按照传统民法，财产权可划分为物权和债权两大类，自1896年《德国民法典》颁布以降，大陆法系国家，包括我国台湾地区的民事立法莫不遵从物权、债权两分财产权的模式，但是随着经济的发展，出现了一些新型的财产权如股权。股权是何种l生质的财产权，是债权还是物权?很多学者就此展开了争论，或主张物权说，或主张债权说。总之，在他们看来，非此即彼，并且不遗余力地列举了支撑其观点的理由若干，但实际上，其得出的结论甚至连其自己都无法说服。至此似乎出现了理论上的困惑，一方面我们要肯定股权的财产权属性，另一方面又难以在固有的财产权体系中给予其安身立命之地。之所以出现这种窘境，究其源还是我们的预设前提存在问题，财产权本应是个开放的体系，在德民颁布时期，还没有出现债权和物权之外的其他类型的财产权，故财产权两分为物权和债权在当时是合理的，然而时过境迁，随着社会经济的发展，出现了既不属于物权又不属于债权的新型财产权，当我们无法在现有的理论体系内给其一个正当的名份时，我们就应该回到引发该问题的源头，重新审视被我们视为万古不变的“信条”的理论前提是否存在问题，按照这种思维模式，我们可以得出如下结论：股权是和债权、物权相并列的一种独立的财产权类型。[71笔者将这种思维方式称之为“回到原点”，实乃对民法学理论批判和创新精神之推崇和期盼。

(二)引入“多主体”授课模式

目前我国的法学院校中的民法学授课主要由单一教师实施，但是由于民法学课程的思辨性特征，很多民法理论在学界并未达成共识，在这种情况下，某一个教师可能因为其固有的学术倾向，而不能对各种观点进行详细的阐述和客观理陛的评析，这就会影响学生理论视野的开拓，限制学生发散思维能力和批判思维能力的生成。再者，民法学是一门涉及众多学科理论知识的法学课程，如伦理学、哲学、经济学等，如果仅从法学的角度去思考和理解民法学问题，难免会失之肤浅，民法学不是一个固步自封的体系，应该在与其他学科的互动中彰显其理论张力和博大宽广的法文化魅力。单一教师授课模式往往受限于授课主体知识面而不能在课堂上形成“科际互动”效应，从而使民法学授课氛围沉闷，甚至枯燥无味，不利于学生形成复合性和多视角民法思维能力。为了克服这种传统授课模式之弊端，引入“多主体”授课模式不失为一种有益的尝试。“多主体”授课并不能简单地理解为由两个或多个教师共同讲授一堂课，而重在强调授课过程的思辨性，引入辩论机制，倡导辩论式教学方式，而且还要发挥学生的能动作用，调动学生参与课堂讨论的积极I生，形成富有论辩色彩的民法学课堂氛围。“多主体”与“辩论”相结合的教学模式，不仅克服了单一主体授课的弊端，也“改变了教师是知识的灌输者，学生是知识的被动接受者的传统教学模式，对于培养学生思维的敏捷性、批判性、逻辑性、创造性、心理素质的稳定性及语言的组织与表达能力都会有积极的作用，也是展示学生多方面能力、素质的重要途径。”“多主体”授课模式不是在任何场合都宜于实施的，也就是说，这种授课模式须以具备一定的条件为前提。首先，必须存在适用“多主体”授课的必要性。由于这种授课方式需要两名以上具有相关专业知识的教师才能实施，其运作成本要远比单一授课方式要高，在当前很多院校专业师资不足的情况下，实施起来尚有难度。如前文所述，单一教师授课的弊端主要见之于授课主体难以单方讲授存在学理争议或者横跨多学科的民法学理论知识之时，因此，只有存在着两种情形时，才可考虑引入“多主体”授课方式。例如，在讲述物权行为理论时，由于该理论在学界存在很大争议，“多主体”授课方式无疑会增进学生对这一问题的理解。再如，在讲述民法基本原则时，可以由民法学教师与拥有哲学专业背景的教师共同讲授，形成互动。其次，必须具备符合要求的师资条件。正所谓“巧妇难为无米之炊”，“多主体”授课的实施须以数量充足、质量优秀的教师资源为支撑。这一点对于师资阵容和教研能力较强的法学院校而言不成问题，而对于那些新建的和师资力量较弱的院校而言，实施起来颇有难度。为了解决此问题，一方面要加强法学师资队伍建设，引进一批既具有深厚的民法学理论功底又拥有其他专业知识的复合型人才充实教师队伍；另一方面，整合和合理利用现有教师资源，打破不同学校和不同院系之间的师资流动壁垒，采用柔性方式，如“客串”方式邀请其他学校、其他院系的相关教师或者社会人士，如经验丰富的律师参与授课。

民法学范文第3篇

一、高龄者与民法

由于日本社会人口结构急速高龄化，对于高龄者财产的保护与照顾疗养等问题日趋重要，反映在民法上即为是否应增订成年监护制度的问题。目前最新的动向是法制审议会民法部会（法务大臣的咨询机关）于一九九七年九月三十日公布了要求创设“成年监护制度”的报告书。报告书主要的目的是因应痴呆性高龄者的增加，针对现行民法的“禁治产。准禁治产制度”进行全面的检讨，并设置了为进行具体检讨的小委员会。

该报告书之大要如下：

（一）基本理念：调和现行禁治产制度中“本人之保护”的理念与“尊重自我决定（自律）”的新理念，设计富于弹性且易于活用个人残存能力的制度。

（二）更改原有的禁治产。准禁治产二制度（日本民法七以下）的名称，并因应轻度痴呆及智能障碍者的判断能力与保护的必要性，新设第三类型的制度。其内容为：

1.将现行的以心神丧失者为对象的禁治产制度改称为“监护型”。在此类型中，原则上赋予监护人权与撤销权，但为尊重本人的残存能力，对被监护人为营运日常生活的必要行为，允许由本人单独为之。

2.将现行的以心神耗弱者为对象的准禁治产制度改称为“辅佐型”。在此类型中，辅佐人被赋予对于法定重要法律行为的同意权与撤销权；另外，为达到保护本人的实效，亦得依申请就特定的法律行为赋予辅佐人权，但为尊重本人的自我决定，权的赋予以由本人申请并同意者为限。3.对于虽尚未达心神耗弱，但因其判断能力不足而有保护的必要的，新设“辅助型”的制度。为尊重本人的决定，得基于本人的申请或同意，就特定的法律行为赋予辅助人撤销权及权的全部或一部。

（三）为减轻一般大众对适用此制度的心理抗拒，达到充分发挥制度本身的功能，检讨足以担负公示机能的方法，以取代原将宣告禁治产等事由记载于户籍内的方式。

（四）为健全运用该制度的基础，另设其他如下规定：

1.赋予福利事务所所长申请权，使其能迅速适切地保护需受保护者。

2.允许选任多个监护人，由其共同或分担行使监护事务。

3.允许选任社会福利事业法人为监护人行使监护事务。

4.监护人于行使其权限时，兼负有注意本人的医疗、看护等义务，使财产管理与健康管理一体化。

从以上的修正方针可知，现代民法上对“人”的认识，已朝脱离传统上将其定位为抽象存在且作划一处理的方向前进，亦即，除一方面顾虑“人”的“共通性”外，同时兼顾其“多样性”。换言之，所有的人就其本质而言，具有相同的权利，但各个人同时亦是唯一的存在且各有不同。因此如何立足于其共通性并认识其多样性，进而以活生生的个人为对象，划定其自律与协调互动的界线，为今后民法重新构筑“人法”的重要指标。

二、消费者保护法的制度

由于事业者与消费者间就商品的相关信息与交涉能力存在相当大的差异，致使关于消费者合同的纠纷层出不穷。统计资料显示，一九九五年度中有关消费者合同纠纷占了向日本全国各地消费者中心申诉案件的54.7％。为缩短双方不平衡立场的差距，促其能依正当的程序缔结适当内容的契约，国民生活审议会消费者政府部会于一九九八年二月公布了“消费者合同法（草案）”，适用于消费者与事业者间所缔结的所有合同。

该草案的主要目的是规范合同的方式与合同的内容。以前者而言，如事业者于从事劝诱行为时有不实的说明，或以强迫性的方式进行劝诱（如长时间拘束消费者）而缔结的合同，消费者得撤销该合同。以后者而言，如合同条款不当地对消费者造成不利益时则该合同无效；此无效之情形又分为绝对无效（例如事业者于合同中排除因其重大过失致消费者受害所应负的责任）与合同条款对消费者过于严苛时的相对无效（例如啊合同中约定消费者于解约时需支付巨额的手续费）。其他另有合同条款的用语应求明确且易于理解，如依通常的解释而有疑义者，应优先适用有利于消费者的解释等规定。

在今天消费者所处的消费环境日趋复杂，各种不当推销手段充斥整个社会的状况下，制定如上以消费者为本位的法律确有其必要性。

三、定期借家权

日本借地借家法第二十八条规定“建筑物的出租人依第二十六条第一项所为的通知或要求终止建筑物的租赁合同的，除考虑建筑物的出租人及承租人（含转承租人，本条以下同）使用建筑物的必要性外，还应考虑有关建筑物租赁的经过、建筑物的利用状况、建筑物的现况、建筑物的出租人就返还建物所提出的条件或就建筑物的返还对承租人所提出的财产的给付，如非认其有正当的事由，出租人不得为通知或要求终止租约”。该规定乃承继原借家法第一条第二款的精神，以保护承租人的地位。

然而长久以来，土地开发业者即主张应废除此“正当事由”条款；最近更有经济学者推波助澜，提议应将房屋租赁契约自由化，以配合“放宽管制”。因此再度引发了学界对此问题的议论。

经济学者主张导入“定期借家权”的理由大致如下：（一）由于“正当事由”条款的存在，使出租人难以拒绝租约的延长，导致其将房屋出租的意愿低落。如承认定期借家权，将房屋租赁委由市场原理决定，则可形成价廉物美的租赁市场，有助于解决都市的住宅问题。（二）在法定延长的限制下，出租人难以调整租金。租赁契约的自由化则有助于出租人收取适当的租金，使市场活泼化。（三）一九九二年导入的“定期借地权”已趋安定并具成效，其经验足以借鉴。（四）处于弱势的承租人的住屋问题，应由国家制定妥善的住宅政策加以救济。

针对以上的论点，法律学者提出了如下的反驳：（一）“定期借家权”的期间及适用对象并不明确。（二）价廉物美的住居的供给主要受地价、课税及建筑费用等因素的影响，导入定期借家权与该目标的达成并无必然的关系。（三）租金的增额可求助于调停制度，且随地价的下跌与建筑物的老化，租金应是不升反跌。（四）依赖国家的住宅政策需耗费时间与费用，有缓不济急之弊。在政策未确立前即骤然导入定期借家权制度，有牺牲弱者之嫌。（五）定期借地权系在原借地权之外另行设立的新制度，其并非以追求借地合同自由化为最终目标。

根据法律学者的一般的见解，房屋租赁制度系牵涉到国民居住生活的基本问题，绝非仅单纯地以市场机能为根据，以人为的方式加以划分即可解决。换言之，居住生活的问题与交易生活的问题在本质上有所不同，关于前者的立法精神系以弱者的保护为重，其修改应以审慎的态度为之。

四、器官移植法与“死亡”

传统上对“死亡”的判定系以呼吸停止、心脉停止与瞳孔扩散等微候为准，但是因日本于一九九七年十月十六日施行的《器官移植法》中规定了在一定情形下得对“脑死”体进行器官的移植，其对民法造成如何影响，引起了学者的议论。

根据器官移植法第六条规定，“脑死者的身体”系限于依同法的规定被判定为脑死，且脑死的判定仅就以移植为目的者为限。而关于“脑死”则为“饮食脑干之全脑的机能不可逆地达到停止”的状态；其判定需由本人于事前以书面表示提供器官的意思及接受脑死判定的意愿；而有家属者，且须在本人的家属不拒绝接受脑死的判定的条件下始得进行。

由上可知，该法对“脑死”是否即为“死亡”并未为明确的规定。但依“器官移植法运用指针”的规定，脑死者的死亡时刻，以经所定观察阶段后确定为脑死时为准；其在经判定为脑死手后，因器官不适于移植致未能提供器官者的情形亦同。由该“指针”可知，虽其母法未明定脑死即为死亡，但在实际运用上即以脑死为死亡。在此情况下所作成的死亡诊断书是否即构成民法上的死亡将成为问题。

因为决定接受脑死判定的情形，除本人有选择权外，其家属亦拥有拒绝权，其结果造成即使在医学上系处于相同的状态，有可能会产生一方被判定为死亡，而他方系处于生存状态的情形；且被判定为脑死者，其判定的时刻有可能受人为的操作而发生变化。以极端的例子而言，A、B夫妇因车祸被送至医院急救，实际上A在医学上已处于脑死状态，但因其未曾以书面承诺接受脑死的判定，致无适用器官移植法接受判定脑死的余地；而B因曾以书面承诺接受脑死的判定，在其陷入脑死状态后，以其被判定为脑死的时刻作成了死亡诊断书，A则在其后始停止心跳而死亡。在此情形，如以A在B死亡后仍生存为根据，使其继承B之财产是否妥当将会发生问题。

针对以上的问题，有学者作如下的建议。亦即，鉴于死亡时刻有可能因人为的因素而发生前后顺序不一的情况，就继承的情形，如系因同一事故而死亡者，应增设视为同时死亡规定，以杜绝在解释上的矛盾。

透过脑死制度的确立，其所引发的急迫的课题为应重新检讨死亡的定义，尤其是就继承的观点而言，如何确定死亡的范围与效果是今天民法所面临的重大问题。

五、合同理念的再检讨

为因应社会状况的演变，或以制定特别法的方式、或由判例建立新的法理以解决问题乃无可避免的结果，只是其中所包含的理念是否仍与传统的民法理念一致，是日本民法学界所关心的课题。

以特别法而言，最明显的例子为《访问贩卖法》中的“犹豫期间”制度（《访问贩卖法》第六、九条的十二、十七款），因其允许一方当事人（消费者）在合同缔结后一定期间内不附任何理由而脱离已成立的合同关系，此与传统民法上于当事人有归责事由时始发生解除合同效力的原则应如何协调乃成问题。

至于由判例所建立者有如：（一）在缔结合同的交涉过程中，当事人一方无正当理由而中止已达一定程度的交涉的，应负损害赔偿责任、（二）对于特殊的交易型态，当事人负有说明相关信息的义务、（三）无正当理由不得拒绝继续性合同（如店合同、连锁加盟店合同）的延长请求等法理。这些由判例所形成的法理，因（一）究系合同  责任的扩大或是属侵权行为责任，在现实面上难以区别；（二）无法圆满说明当事人何以需被课以未能预见的义务；（三）违背法无明文规定者应由当事人自由决定的原则等理由，致遭质疑其是否仍与传统的民法原理相调和。针对以上的疑问，或可将上述情形解解释为纯属例外的现象，但因此种说明并无法解决例外情形逐渐增加的状况下，传统民法的基本原理所面临的挑战并未获得解决。

针对以上情形，近年有学说提出所谓的“关系性合同理论”，主张合同的拘束力及围绕合同的各种义务乃基于社会关系而发生。其主要的论据为，支配传统合同法的“契约自由原则”，乃受重视个人意思的意思的主义及个人主义式的自由主义思想的影响，并未反映出当时的实际社会状况。该理论的主张者认为，无论在以前或是现在，每一合同的背后实际上都受到种种社会关系的拘束，而构成此种社会连带的基础乃各该社会的伦理与信义的观念。无视于此社会条件的古典的合同原则乃该时代的思想的产物，在面对今天合同法的浑沌状态，难逃发生破绽的命运。

该理论经由探讨日本国内缔结合同的实态，并以社会关系为保障合同实效性的基础，在此理论下，合同条件乃随合同关系的进展而渐形成或修正，而为维持合同的连带，双方当事人乃负有各种义务，依此可解释于特别法或判例中因引进新的制度或法理所引起的问题。而支撑此理论的思想基础则为寻求社会或共同体中具有价值的规范。

民法学范文第4篇

我们知道，世间万物以是否受人力支配为标准，可以划分为受支配物和不受支配物，前者如汽车，后者如太阳；以是否可被人类利用为标准，受支配物再可以进一步分为可利用物和不可利用物，亦即有用物和无用物，前者如天然气，后者如工业污水（当然，这里的是否受支配和是否有用，只是就当时或目前的科学水平而言）；以是否稀缺为标准，受支配的有用物还可进一步分为稀缺物和非稀缺物，前者如衣服，后者如空气。只有同时具备了有用、稀缺、可支配三个要件，才能成为法律定分止争的对象——可支配稀缺资源，它以可否交换为标准进行划分，可交换（非亲属）的是财产，不可交换（亲属）的再细分为可欠缺的是准人身、不可欠缺的是人身这两类。法学中的人身，是相对于财产的概念，财产和人身是法学的两个基本范畴。民事关系体现的是平等主体间的财产关系和人身关系，而法律保护债的关系的目的就是保护财产和人身的动态的安全，债是可支配稀缺资源的动态归属关系。法学中的主体是权利义务的承载者，表现为享有权利或者负有义务；法学中的客体是法学中的财产和人身。对主体而言，它们都是价值的载体——财产是交换价值（可换价值）的载体，人身是禁止交换之价值（禁换价值）的载体。

债的主体也称债的当事人，指参与债的关系的双方当事人（债权人和债务人）。在当事人之间存在着权利义务关系，享有权利的一方即为债的权利主体，称为债权人；负有义务的一方即为债的义务主体，称为债务人。法律关系有的发生于特定主体与不特定主体之间，有的发生于特定主体与特定主体之间，其本质是人格关系。债的本质是特定主体之间的平等的人格关系，在债的关系中，权利主体和义务主体都是特定的，债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只对特定的债权人承担义务。债权人和债务人相互对立、相互依存，缺少任何一方，债的关系便不能成立和存续。但债的主体的特定化，并不排除在特殊情形下债的效力及于当事人之外的第三人（例如债权人代位权），也不排除债的主体的变更（如债权人更换和债务人替代）。

主客体是一对矛盾，各以对方为自己的存在前提。主体指能动的一方，即主动的作用者，其特征就是能动性，主体就是能动者。客体指被动的一方，即主体作用的对象。客体的特征就是被动性，客体就是被动者。能动性是意识的本质属性，意志是意识的内容，是一种为达到某一种目的的意识。主体可以在客体上实现自己的意志，即对客体发生一种自主作用，法学中称为支配。主体的本质是自由者，客体的本质是无意志者。需要注意的是，支配不等同于作用，对客体的非自主作用不是支配。主体对客体的支配，其实是其意志对客体的支配。主体可以在客体上实现自己的意志，意味着可以对抗不特定主体的意志。简言之，主体就是支配客体者，客体就是受主体支配者。主体失去了对客体的支配资格，就失去了客体，不能称其为主体。权利通过主体支配客体来实现，权利客体是权利主体的支配对象，义务客体是义务主体的禁支配（不作为）对象，权利主体的支配对象和义务主体的禁支配对象是同一事物，权利客体就是义务客体。在债之关系中，所谓给付，是平等主体之间，根据约定或法律规定，一方将标的物移转至相对方的支配范围内，或向相对方提供服务的自主行为。

民法学范文第5篇

一、高职高专民法教学的现状

（一）课程设置不明确

1.教学目标不明确。高职高专培养的法律事务专业人才往往要求能够熟练掌握法律事务岗位所需要的基本理论知识和专业技能，能够具有运用法律知识分析问题、解决问题的能力。法律事务专业学生毕业后就业的岗位主要是：律师助理，企事业单位、社会团体法律顾问，文员，司法助理。从学生毕业后的主要岗位可以看出，法律事务专业的学生，需要掌握一定的法律技能和技巧以及一定的解决、分析法律问题的能力。而传统的民法教学一般沿用本科的教学方式，教师也用自己曾经在本科甚至硕士博士受过的教育方式来教育学生。以教师为主导，教师采用“教”的方式，学生在座位上“学”的方式来进行民法教学。大部分教学只是停留在解释法条的层面上，注重理论知识。虽然有实训课程，但由于安排理论教学的时间太长，导致实训课程有名无分，所以实训课程的安排起不到培养学生应用能力和技能能力的作用。大多的实训课程被拿来当作案例讨论、案例分析课程。所以实训课程大部分只是流于表面，并没有达到培养学生法律能力、锻炼学生实际操作技能的目的。

2.课程设置缺少对学生律师思维的培养。目前高职民法教学倾向于培养学生的法官思维，即使案例分析也都是从执法者的角度出发，教师也习惯于以法官的角色教学，很多的案例解析教材和考题的参考答案也是执法断案式的结论。

[案例]某运输公司为某食品厂运送食品，途中翻车，损失5000元。食品厂要求运输公司赔偿，运输公司认为是司机自己的过错造成翻车，应由司机赔偿。食品厂于是向法院起诉。

[问题]法院应如何裁判？法律依据是什么？

教科书上像这样的同步练习还有很多，问题设置诸如此类，“法院应如何裁判？为什么？”“如果你是法官，你怎么判决？”等等。笔者整理了一下，发现大量的法学类教科书习惯从法官法院的角度出发看问题，无论是教材的编写还是课后习题的设置，很少从律师的角度来编写，这并不容易锻炼学生法律角色的多角度思维，致使他们看问题容易形成思维定式，只从一种角度——法官的角度看待问题。培养学生法官的思维，应是本科以及本科以上的教学目标。把本科的教学目标同样设置在了高职高专教科书上，有失偏颇。因为高职高专法律专业的学生毕业后绝大多数人都是从事律师助理、文员、司法助理的岗位。如果教科书上的案例多数以法官的思维、角色分析来看待案件，那么与高职高专的人才培养目标不相吻合。

模拟法庭的关于模拟民事案件的设置也存在同样的现象。通过模拟法庭塑造学生的公民意识，使学生具有强烈的权利意识，本意无可厚非。可是在模拟法庭的设置上，大部分高职高专院校沿用本科学校的模拟法庭设置：注重诉讼程序，以法官的视角为本位，缺乏律师和辩护人的视角分析与锻炼。

（二）师资队伍建设状况

1.缺乏稳定的专任教师结构。目前国内高校民法学学科建设势单力薄的局面下，民法学教学专任教师师资不足，笔者所在的某校法律系，包括外请教师共有任课教师38人，其中民法学专任教师5人，但实际需要的民法教师达到9人。民法教师不够，只能暂时让教其他课的教师来“救场”，这样才是勉强完成教学任务。与其说是教学师资队伍不足，不如说缺乏一支专任的民法学师资教学队伍。缺乏稳定的师资教学队伍，导致民法学科势单力薄，专任教师教学任务重，教师的主观能动性得不到提高，也致使集体备课和团队科研缺乏持续性和稳定性，学科的进一步发展得不到保障。

2.现有任课教师的专业性有待提高。笔者所在的法律系，担任民法教学任务的教师共有9人，据统计，民法学专业出身的教师仅为1人，从另一方面反映了民法学教师的专业性不足。究其原因，教师根据自身喜好、课程难易程度、学生打分情况等因素来挑课，造成一些案例少、理论多的法学课程无人问津，除非领导强押或学年度课时量完成不了，一些教师才“勉为其难”地完成教学任务。另外，民法学是一门与时俱进的学科，随着社会的不断进步，民法学科也在不断发展。一名民法教师要深入了解民法，掌握分析问题的能力，就必须与时俱进。这就需要教师在掌握理论知识的同时，获得外出培训和学习的机会，以提高自身素质和了解最近的学科动态。然而，很多院校对支持教师参加全国性的学术会议和论坛的力度不够大，教师缺乏民法知识业务学习的培训和进修。

3.任课教师须具备一定的实践经验。建设一支学历结构、职称结构、职业资格结构合理、科学的师资队伍，是搞好高职高专民法学改革的关键。一名优秀的民法教师，光有法律知识和现代法律观念是远远不够的，他还必须具有社会实践经验，比如具有律师资格或有从事司法的经验经历。“纸上谈兵”是行不通和不可行的，因为培养法律事务学生，需要学生具有一定的实践技能，如果教师不具备一定的实践技能，那么怎样传道授业解惑呢？现在高校相当一部分教师“重返校园”，他们从高校硕士、博士毕业后进入高校任教，所谓从“高校到高校”。他们固然通过了司法考试，拿到了司法考试证，但没有法律实践经验，对课本上的知识，也是从高校中的课本和课堂上获得，而没有实践锻炼的履历。所以在上课的时候以书本上的内容为主，因为他们在高校也是这样经历过的，缺乏自己的经验、体会和见解，所以传授给学生时缺乏自己的理解，导致与实践实际相联系的匮乏。

模拟法庭教学是现代法科教学中不可缺少的一部分，是传统的辅助教学项目。学生通过参与情境，能有效地运用所学专业知识来解决实务问题，提高实务能力。通过模拟法庭的教学，能够加深学生对知识的理解，更能客观和直白地了解司法程序。模拟法庭的教学需要教师具备丰富的司法实践经验和扎实的专业理论知识，既能在理论上指导学生分析法庭上的理论问题，也能在模拟法庭教学中规范学生进行法律职业指导，所以模拟法庭对教师的司法实践经验和专业理论知识要求更高，更需要教师具备一定的司法实践经验。

（三）实训时间有限

从2004年4月以后，为了适应社会对技能型人才的需要，高职学制从3年改为2年。以笔者所在的学校为例，法律事务、法律文秘专业的学生，在校学习的时间为2年半，剩下半年的时间用来实习。学制的缩短，就使得专业教学更需要具有针对性和实效性。这就意味着原本就不多的专业课更加要浓缩和精短。许多院校为了填满理论课的课时的不足，实训课一般是被用来充当案例讨论和案例分析课，使得真正的实训活动形同虚设。而民法和其他的法律学科相似，是一门理论性极强同时操作性不高的法律学科，课程的特点造成了实训难度的加大。

由此可见，传统民法教学缺乏一套行之有效的资源设置，缺乏与高职高专学生能力和就业岗位相配套的一系列相应措施。如果单单注重书本上知识的讲授，“照本宣科”，而忽视对学生实践能力和法律思维能力的培养和锻炼，那么必然不符合高职高专学生的人才培养目标。

二、对策分析

（一）找准定位，明确教学培养方向

高职高专类法学教育无论是培养目标还是学制、设置都与本科类法学教育存在一定差异。本科类法学教育培养目标是具有扎实理论功底的学术类人才，并使其向研究型人才逐步转化。而高职高专类法学教育侧重于培养学生掌握实践操作能力和养成良好的职业道德，也就是人们通常所说的“培养法律实务能力”。这就是要求高职高专的学生不必追求法学理论的深入研究，只需掌握法学专业必要的理论基础知识，具备一定的法律意识。具体到民法学课程上，就是要培养学生学习并掌握民法基本理论和基础知识，并将所学有效运用于社会实践。本科类法学教育学制设置一般为4年，像民法这类法律学科一般分为两个学期学，一个学期讲民法总论，另一个学期讲民法分则。而高职高专院校民法学的设置一般较短，只有一个学期。笔者所在的学校，民法学一般在大一下学期开课，也就是学完宪法、法理这些基础类法律学科之后开课，设置80个课时。而公安专业50个课时，法律文秘专业40个课时。基于以上原因，教师要想在民法学课堂中取得较好的教学效果，必须考虑到高职高专的特点，明确培养方向和学制设置状况，有的放矢，因材施教。只有这样才能适应高职高专院校培养人才的目标。

（二）运用多种教学手段

1.开展案例式教学。民法教师在课堂上实施教学时，如果只是简单地用多媒体放映课件，然后进行民法教学，这依旧属于单项式灌输教学。学生在学习时，光听光记，仍旧会感觉到枯燥乏味，会削弱课堂教学的互动性，使得学生学习的主动性受到遏制。因此，开展案例式教学的精髓还是在于教师，教师要能够主导课堂，能够引导学生积极地思考问题、解决问题。这就需要教师有极大的热情和热心对待课堂，以及需要灵活会应变的教学方式。例如，在教学中，如果发现事前设计准备的教学方法起不到应有的教学效果，学生的兴趣不大时，必须当机立断采取另一个教学方法。学生对一门课是否感兴趣，很大一部分原因在于教师的引导。教师通过课堂讨论、案情模拟引导学生主动学习。课堂讨论是一种有效的互动式和启发式教学方法。教师通过组织学生进行课堂讨论，引导学生对案件积极思考，学生对案件发表自己的见解和看法，对不同的观点展开讨论。在这里教师并不是高高在上的“讲授者”，而是通过对案件的谆谆善诱，起到引导的作用，是“引导者”，通过引导，激发学生学习民法的兴趣与增加学生学习民法的主动性。笔者在课堂教学中经常使用案例教学，如最近网络购物非常兴盛，让学生结合这一热点，说自己网购的经历和见闻，引出民法基本原则中重要的一个原则——自愿原则，来开展讨论。通过讨论，使学生了解自愿原则在民事活动中的重要作用，它是民事活动中的重要原则、核心原则，任何民事活动都要遵循这一原则。此外，还能够通过还原案情，让学生角色扮演，演绎民法案例，使得学生们增强民法学习的趣味性和主动性，更加深刻的理解民法的基础知识与精神。

2.“现实中的法庭”与“模拟法庭”相结合。建立与利用法学教学基地，使法院的一些民事审判开庭地点放在学校，开展良性互动。学生通过旁听民事案件的法庭审理，加深对民法基本理论知识与民事审判程序的理解，再与模拟法庭相比较，完善模拟法庭制度。同时，可以适当组织学生到法院旁（下转第61页）（上接第22页）听民事案件的审理，使他们更加直观地对民事审判活动有所了解，激发他们学习民法的兴趣。笔者所在的法律系的行政法与行政诉讼法教研室，开展了让某法庭入校的活动，旁听的学生人数众多，激发了他们学习法律的兴趣，效果良好。同时，应参照现实中的法庭，做好教学总结，不断调整模拟法庭的实训教学，对模拟法庭教学不断创新，完善模拟法庭制度，以实现实务性的高职高专法科学生的培养。

3.利用院校优势，开展教学实训。笔者所在的院校是公安院校，可以利用公安院校与基层派出所的关系，请优秀的民警来学校授课，讲解基层公安对民事纠纷的主持与调节，并结合实际案例来说明民法知识对基层公安工作的重要性，这样加深学生对民事调解工作的直观认识。同时，双师型教师可以利用“双师”的身份，请律师事务所里优秀的律师来学校举办讲座，请他们讲述自己的民事办案经验、调解经验与法条解读，使学生不出校园，在校园里就可以了解接触民法。另外，笔者学校公安专业的学生会到派出所见习。在见习期间，他们会第一手接触到民事案件，他们接触的民事案件会促使他们翻阅民法课本，以及促进他们学习民法。

（三）加强师资建设

民法教师只有不断提高民法理论水平与司法实践水平，才能更好地把握民法教学的重点，从而更好地提高民法教学效果，为培养合格的高职高专法科学生打下基础。这就需要民法教师定期调研，到实践中锻炼与学习；还需要教师不断累积自己的民法知识与实践经验，使自己的教学更加贴近社会，避免学生“只知书本，不知社会”，避免“纸上谈兵”。

【参考文献】

[1]马特.论讨论式教学在法学教育中的运用[J].中国成人教育，2008（5）

[2]郑玉敏.民法学[M].北京：清华大学出版社，北京交通大学出版社，2015

[3]梁恩树.应用法学专业模拟法庭实验课程建设的构想[J].高教论坛，2008（5）

[4]王威.高职院校宪法学案例式教学方法的困境与出路[J].广西政法管理干部学院学报，2012（6）