四谛法

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四谛法范文第1篇

【关键词】特殊动产；多重买卖；交付；登记

一、概述《买卖合同司法解释》第10条第（四）款

《买卖合同司法解释》第10条主要规定的是船舶、航空器和机动车等特殊动产多重买卖时标的物所有权归属的确定标准。该条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（1）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（2）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（3）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（4）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”由此可以看出，此条司法解释依次为船舶、航空器和机动车等特殊动产多重买卖中所有权的归属提供了四个判断标准：受领交付与否、办理转移登记与否、合同成立在先与否、交付优先于登记。在此文中，笔者只讨论最后一个规则：“交付优先于登记”。

在进一步评析第（四）款“交付优先于登记”这一规则之前，笔者想先对“多重买卖”和“特殊动产”进行解释。

“多重买卖”，通常又被称之为一物二卖、一物数卖等，刘保玉教授认为，“其基本含义是指将某一特定物分别出卖给两个以上买受人的法律现象。”王利明教授认为：“特殊动产的一物数卖，是指出卖人就其所有的或享有处分权的物，与两个或两个以上的买受人订立买卖合同。”综上所述，笔者以为，多重买卖具有三个要素：第一，出卖人为同一个人（甲）；第二，出卖人就同一特殊动产与两个或两个以上的买受人分别订立买卖合同；第三，甲在订立每一买卖合同时，对该车均享有处分权。

此处所说的“特殊动产”是指船舶、航空器和机动车等既可移动、但又具有特殊地位的动产。普通动产常常属于种类物，同一种类的物之间难以相互区分开来。与普通动产相比，就特殊动产而言，其个体往往具有可识别性，例如，机动车的发动机一般都有编号，具有唯一可识别性。

二、《买卖合同司法解释》第10条第（四）款之合理性

如王利明教授所言：“从法律上来看，特殊动产多重买卖涉及的问题较为复杂，不仅关系到物权变动，还涉及到合同的效力和履行等问题，但是最重要的问题还是物权变动的规则和物权归属的确定。因为其中的物权变动规则，不仅可以实现物权归属的确定，而且，还为合同法上的责任认定奠定了基础。”而笔者在上文中已经提到，《买卖合同司法解释》第10条第（四）款确立了“交付优先于登记”的规则，因此该款解释被作为解决特殊动产多重买卖情况下的关键标准。这一规则的确立解决了司法实践中长期存在的如何确定特殊动产买卖中买受人的权利问题，统一了特殊动产多重买卖的物权变动规则，具有重要的意义。

三、《买卖合同司法解释》第10条第（四）款之批判思考

尽管该款解释确立了“交付优先于登记”的规则，解决了司法实践中长期存在争议的“特殊动产多重买卖情况下，究竟是交付优先于登记，还是登记优先于交付”这一问题，但是经过梳理和讨论不难发现，该款解释的合理性是存在争议的，在法律上是值得商榷的。首先，此款与《物权法》的规定相背离；其次，不利于我国动产登记制度的完善；再次，此款一定程度上将特殊动产等同于普通动产多重买卖的物权变动规则；最后，《买马合同司法解释》第10条第（四）款确立了“交付的效力优于登记”这一规则，是因为司法解释的起草者认为，交付是特殊动产物权变动的生效要件，而登记只不过是对抗要件，对于物权变动的效力产生一定的影响而已。笔者对此观点并不十分赞同。

四、笔者的观点：应采用“登记优先交付”的规则

笔者认为，《买卖合同司法解释》第10条第（四）款确定的“交付优先于登记”这一规则，明显减弱了登记的公信力，而且，从其社会效果来看，一定程度上打击当事人办理登记的积极性，同时，还不利于国家行政机关加强对特殊动产的管理。再结合笔者前文所说的，此款规定一定程度上与《物权法》的规定和登记对抗主义的旨趣相背离。故此，笔者认为，《买卖合同司法解释》第10条第（四）款是不合理的，可以更正为“善意的登记权利人优先于已受领交付的受让人。”

从比较法的角度出发，很多国家对船舶、机动车和航空器等特殊动产的物权变动都引入了登记的方式。而这其中的原由，正如王利明教授所说：“主要是因为登记的公信力要明显高于占有的公信力，因为登记是由国家机构作为独立的第三者，通过现代的数据管理手段而将登记的事项予以记载并对外公示，登记的方式具有较高的权威性，且因为登记机关要进行必要的审查，登记的内容具有真实性和可靠性。登记通过文字信息等清楚地载明，而且在信息化的当代，第三人可以较低成本进行调查，此外，登记机关的责任机制也为当事人提供了有效的法律保障。”但就《买卖合同司法解释》第10条第（四）款确定的“交付优先于登记”这一规则来看，一旦认为在特殊动产的多重买卖中，交付的效力可以优先于登记，那么已经取得占有的当事人往往不会去办理登记，因为即便其他买受人办理了登记，也无法对抗其权利。这显然与设立特殊动产登记制度的目的是不相符的。当然，笔者此处所讨论的“登记优先于交付”规则应当仅仅适用于善意的登记权利人，因为依据法律不保护恶意原则，恶意的登记权利人不应当受到保护。

除了上述原由外，笔者认为，特殊动产的物权变动应采用“登记优先于交付”这一规则的原因还包括四个方面：

（一）有利于维护交易安全和保护善意买受人的权利

在特殊动产多重买卖情况下，善意买受人的保护是法律关注的核心问题之一。而善意买受人的保护首先取决于财产权利的明晰。与交付相比，登记更有利于保护善意第三人。原因在于，登记的权利记载明确，而且因为是国家公权力机关负责办理登记，使得其不仅在必要的时候要进行实质审查而且要对登记错误承担赔偿责任，因而登记具有较强的公信力。而就占有而言，其具有多种方式，以其作为效力十分强大的公示方法，将使得不同的当事人主张依据不同的占有类型而享有权利，不仅不利于法律关系的明晰，而且会使第三人无法了解真实、明确的权利状况，危及交易安全。

（二）有利于解决特殊动产物权变动纠纷并确定其物权归属

笔者上文中已经提到，正是因为特殊动产不仅关系到权利人的个体利益，还涉及到社会公众的利益，为了营造和规范有序的特殊动产交易市场，防范可能出现的高风险交通事故以及在发生特殊动产侵权事故时确定责任主体，国家有义务通过登记的方法来明确特殊动产的物权状态。然而，交付相较于登记具有天然的缺陷，其无法准确地判断实际所有权，主要体现在三个方面：一是交付具有内在性，交付本身仅发生于转让人和受让人之间，第三人往往难以知晓，尽管交付的结果发生了占有移转，占有具有一定的公示性，但较之登记，交付的公示程度仍然较弱；二是交付所表征的权利不具有完整性和清晰性，从实践来看，当事人交付标的物的原因复杂，占有人究竟基于何种权利而占有该物，其权利的内容和具体范围如何，都无法通过占有得到清晰而完整的公示；三是交付因方式的多样性而不具有典型的公开性（如简易交付和占有改定就无法实现公示的效果），也无法进行准确的查询。交付仅仅是一种社会现实，受到时间和空间的很大限制，第三人虽然可以进行核查，但所需成本太高。所以，确立了交付优先于登记的规则，仍然无法解决多重买卖的纠纷。因为已经占有标的物的权利人要办理登记，就必须先将登记权利人的登记涂销，而这又会引发新的争议和纠纷。

（三）有利于提高交易效率

从公示方法的角度来看，登记更符合效率原则。一方面，特殊动产作为交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范围内运行，也有可能会多次发生占有主体的变更。如果没有登记作为其确权依据，而仅以交付为标准，往往会发生争议和纠纷，影响确权的效率。而如前文所述，登记因为是在国家公权主体机关进行的，其具有较强的公信力，有助于明确权属，避免争议的发生。举例来说，在德国，对于已经登记的内河船舶而言，登记具有推定力和公信力，因此登记簿上记载的权利人即推定为真实权利人。在我国法上，登记也具有类似的效力，因此，以登记为标准认定权属，可以有效减少当事人的争议。

（四）有利于防止欺诈行为

严格地说，从诚实信用原则来讲，多重买卖本身就是不诚信的行为，其中常常涉及欺诈。从立法的价值取向而言，应当尽可能地减少多重买卖的发生。然而，如果采用“交付优先于登记”这一规则，其结果必然形成一种导向，即鼓励当事人不办理登记。如此一来，将会使占有人更容易进行多重买卖，其结果不是减少而是刺激和鼓励了多重买卖。而如果采取登记优先于交付的规则，则会鼓励当事人办理登记，在办理登记之后，潜在买受人通过查询登记就能够知晓权利的移转，从而不再与出卖人进行交易，可以大大减少多重买卖的发生。

综上所述，笔者认为，就特殊动产的物权变动而言，原则上更适合采用“善意的登记权利人优先于已经受领交付（占有标的物）的买受人”的规则。故此，笔者以为，《买卖合同司法解释》第10条第（四）款确定的“交付优先于登记”这一原则有待于商榷和进一步完善。

参考文献

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[7] 李勇.买卖合同纠纷[M].北京：法律出版社，2011：56.

四谛法范文第2篇

人退休后进人耄耋之年，生活常有两种挑选：首是“安享清福”――喝喝茶，下下棋，遛遛鸟，搓搓牌，过着神仙般悠哉游哉的颐养天年日子。次为“自我娱乐”――习习字、读读书，摄摄影，写写稿。我无福享，只能求其次，去与“影艺”结缘――背起相机去大街小巷“谋杀菲林”，或蜗居陋室“啃书报”，再就是挑灯夜战――在“方格的园圃”中耕耘。家人见我如此痴迷就嗤笑：“你已偌大年纪还想图个啥?有福不享也罢了，何苦费精神去“坐冷板凳”，“钻”那无功利的“牛角尖”。亲友说话稍微委婉：“唉!成天不拍就写，硬是比‘专业’还要‘专业’!”我听后心中默然，只好莞尔一笑置之。因为人进人老年“既要服老，又不能服老”――身体是物质，受自然的铁律制约，不能违抗；思想是精神，要树立支柱，保持青春，有所作为。更不能颓丧，年华消尽徒伤悲。我对摄影艺术已深陷情网之中，不仅“衣带渐宽终不悔”，而且“为伊消得人憔悴”也心甘如饴了。

哎，我这个“发烧友”!

天有不测风云，人有旦夕祸福。1996年夏天，当我追求“影艺”如痴如醉时，几年前已切除的“前列腺肥大症”突现“癌变”。在惊吓之余，我也不畏惧。抱着“既来之，则安之”的平实心态，采取“重视”与“蔑视”相结合的治疗原则。住医院进行二次手术后，回家养息才三个月，我的“自恋症”又急剧抬头。，家人生气地冲我说：“大病未愈又想动了，真的不要命啦”!我因眼花手颤只好暂放下相机，但仍沉湎于钻研摄影美学等艺术理论书刊和撰写摄影艺术论文、评论文章中。真有“三日不读心慌，一月不生”之感。由于我青年读大学时爱好文艺，发表过一些文学作品，有一定写作基础，五六年来，居然已有40余幅照片，70多篇论文、评论见诸中央及省级各摄影报刊，其中并有多幅(篇)获奖。德国著名哲学家康德曾说：“老年像青年时一样高高兴兴吧!青年好比百灵鸟，有它的晨歌，老年好比夜莺，应该有它的夜曲。”我这些照片、文章不就是一位老年“发烧友”唱的“夜曲”，不也就是一位老年癌症患者呕心沥血、引吭高唱的“夜莺之歌”！1999年10月我作为《中国摄影报》优秀报友之一员，心中默然唱着这些“歌曲”参加它举办的张家界“天子山摄影创作团”――免费创作一周。在奇山异水间对着旖旎风光“咔嚓”；在影艺山庄大厅内聆听专家精湛讲座；在影友亲切话语中切磋技艺；在依依惜别宴会上向师友频频举杯祝酒……恐怕谁也不知晓我竟是一位曾被癌魔困扰的将届耄耋之年的摄影爱好者呵?!

哎，我这个“发烧友”!

四谛法范文第3篇

武乙，商朝国王，姓子名瞿。商王康丁之子，康丁死后于公元前1147年继位，在位35年。

传说武乙是个无神论者，不敬天地不敬鬼神。不过，命运非常不公，一次武乙在渭河平原上打猎，晴天白日里忽然来了一个霹雳，不偏不倚击中武乙，武乙当场倒地身亡。也有一些学者认为，此说很有可能是仇恨武乙的巫师们编造出来诋毁武乙的。从武乙晚年经常用兵于渭水流域的史料来分析，他可能死于征伐西方部落的战斗中。

被宫女用被子闷死的皇帝

晋孝武帝司马曜，字昌明，是东晋的第九个皇帝，在位时间是公元372年至396年。

公元396年9月，司马曜在宫内与宠爱的张贵人一起饮酒。张贵人已经酒足，不能再喝，极力辞谢。司马曜生气了，笑称要将张贵人废黜。张贵人担心自己年长色衰真的被厌弃，于是吩咐宫女用被子将喝醉的司马曜活活闷死。就因为一句酒后玩笑话丢了自己性命，司马曜死得太莫名其妙了。

举鼎被压死的皇帝

秦武王，嬴荡，秦惠文王之子，又称为秦武烈王、秦悼武王。公元前310年即位，身高体壮，有神力，喜好跟人比角力，大力士任鄙、乌获、孟说等人都因此做了大官。

秦武王四年，武公与孟说比赛举“龙文赤鼎”，结果两眼出血，胫骨折断，到了晚上，气绝而亡，年仅23岁。堂堂一个皇帝，居然与人赌一时之气，比起力大力小来，最终被大鼎压死。

掉进粪坑呛死的皇帝

晋景公是春秋时期晋国的一位君主。晋景公曾攻败楚国，使楚庄王、楚共王霸业结束，晋景公曾攻败齐国。前582年，晋景公猝于公元前582年。

《左传》只用了一句话记录晋景公的死：“将食，涨，如厕，陷而卒”，意思是说晋景公吃了碗麦粥，突然觉得肚子胀，于是就去上厕所，结果一阵心痛，站立不住，跌入厕所内，活活被大粪呛死。

因皇后气死的皇帝

拓跋宏，复姓拓跋，名宏，是北魏王朝自拓跋以后的第六个皇帝。作为南北朝时期最有作为的皇帝，他对北魏和中国历史产生了深远影响。不过，拓跋宏仅仅活了33岁就离开了人世，史料称他是知道皇后被活活气死的。

被软禁死后无人知的皇帝

齐桓公，春秋五霸之首，公元前685～公元前643年在位，春秋时代齐国第十五位国君。

由于拜管仲为相，推行改革，实行军政合一、兵民合一的制度，齐桓公领导下的齐国非常强盛。只可惜，晚年的齐桓公非常昏庸，任用了易牙、竖刁等小人，结果被二人软禁在寝宫中，最后被活活饿死，直到苍蝇云集，尸体腐烂生蛆才被发现。

被儿子削掉鼻子惊吓而死的皇帝

西夏景宗李元昊，是西夏开国君主。

李元昊爱猜忌功臣，稍有不满即罢黜或杀之。晚年沉湎于酒色，好大喜功，见自己的儿媳――次子宁令哥之妻美艳动人，就夺为己有，并立为“新皇后”。太子宁令哥愤而进宫刺伤李元昊。李元昊被削去了鼻子，受了惊吓，又急恼不过，鼻创发作，第二天就死了。

刚即位就丧命的皇帝

四谛法范文第4篇

一、损害赔偿提起的条件。

“同居”从字面上的解释是指共同居住生活，这里的“同居”应作字面解释，还是应作扩大解释呢？即“同居”一词如何界定呢？，是仅仅指“包二奶”呢？还是包括一般的婚外情呢？笔者认为，这里的“同居”应严格按照其字面解释去理解，具体理由如下：首先，同居与一般的婚外情相比具有较大的公开性，易于无过错方的举证。如果将制裁的范围扩大到一般的婚外情，无过错方为了获取证据，往往耗费大量的人力、物力、财力，甚至采取跟踪、盯梢、偷拍等违法手段，这样不仅容易激化矛盾，引发大量的纠纷，而且最终因其取证方式不合法导致证据不能被法院采信，而将不满集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有较强的经济基础，判决后易于执行。而一般的婚外情并不需要什么经济基础，经济能力相对薄弱，如果判决赔偿后得不到执行，反而降低了法律的权威与尊严。第三，从过错方的意图、情节来看，与他人同居，公然置法律与道德于不顾，置家庭与子女于不顾，其行为本身具有更大的危害性，应该予以严厉的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多数并不以破坏家庭为最终目的，只要离婚时在财产分割上多照顾无过错一方即可达到惩戒的目的。

二、损害赔偿诉讼的被告主体。

《婚姻法》第四十六条只规定了有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，而对无过错方向法院提起损害赔偿诉讼的被告主体没有作出明确而具体的规定，但婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律，因而无过错方提出损害赔偿诉讼的被告主体应该是自己的配偶。笔者认为，无过错一方不仅可以向有过错的配偶提起损害赔偿诉讼，也可以向与其配偶有非法同居关系的第三方提出损害赔偿诉讼。首先，损害赔偿责任就其责任本身而言是一种侵权责任，它是由有过错一方与第三方共同实施侵权行为引起的，因而有过错一方与第三方构成了共同侵权，而对于共同侵权，共同侵权人理应共同承担侵权责任；第二，它与刑法上重婚罪的规定是一致的。重婚罪的犯罪主体不仅是自诉人的配偶，也包括与自诉人配偶结婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自诉或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而与之结婚，第三方就构成了重婚罪，就要受到相应的法律制裁。这样就最大限度地保护了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行为。如果将损害赔偿被告主体的范围扩大到第三方，也能同样起到最大的惩戒作用，反之，第三方将可能逃脱法律对他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足够的经济实力足以维持两个家庭且第三方的配偶不提出损害赔偿诉讼。最终势必造成“包二奶”这种令世人所不齿的行为禁而不止。第三，将第三方也作为损害赔偿的主体可以保证无过错一方的权利最终得以实现。如果仅仅把有过错一方作为损害赔偿的被告主体，当有过错一方无任何经济来源时，无过错一方的权利就无法得以实现。这不仅损害了无过错一方的利益，也使制定该条法律的最终目的不能实现。当然，是将有过错的配偶作为损害赔偿的被告主体，还是将第三方作为损害赔偿的被告主体，抑或是将有过错的配偶与第三方作为损害赔偿的共同被告主体，应该由无过错一方自由选择。

三、损害赔偿的提起方式。

婚姻关系存续期间，一方与他人同居，造成离婚的，无过错方应如何提出损害赔偿请求呢？如果无过错方作为原告要求与过错方离婚，无过错方可以在提出离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求，这时损害赔偿是作为一个单独的诉讼请求提出的。而更多的情况往往是有过错的一方首先提出离婚诉讼，那么作为被告的无过错一方能否直接在离婚案件中提出损害赔偿的要求呢？有人认为，无过错方在有过错方提出离婚诉讼后可以提出反诉，要求对方进行损害赔偿。笔者认为，无过错方应单独提起损害赔偿诉讼。首先，将损害赔偿诉讼与离婚诉讼合并审理会使离婚案件复杂化，法院在审理时不仅要审查是否存在合法的婚姻关系，夫妻感情是否彻底破裂，而且还要审查损害事实是否存在，这样就增加了婚姻案件的审理难度，使本来可以调解解决的案件矛盾趋于激化。第二，单独提讼并不增加当事人的诉讼成本。根据法律规定，当事人提讼需要缴纳诉讼费用，提出反诉也应该缴纳相应的诉讼费用，因而，单独提讼并不增加当事人的经济负担。第三，当事人单独提起损害赔偿诉讼也不增加法院的审理成本。法院在审理损害赔偿诉讼时，对离婚案件中已经认定的事实可以直接予以认定，而只需审查损害事实是否存在，这和反诉中的审查范围是一致的。第四，根据婚姻法第四十六条规定，有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这里请求损害赔偿应具备两个条件，一是有配偶者与他人同居，二是导致离婚，两个条件缺一不可。如果将离婚诉讼与损害赔偿诉讼作为本诉与反诉合并审理，此时离婚诉讼是离还是不离尚处于不确定状态，如果最终婚姻不能得到解决，损害赔偿就无从谈起，法院势必要驳回无过错方的反诉请求。而无过错方在婚姻案件判决离婚后单独提起损害赔偿诉讼就不存在这方面的问题。第五，如果无过错方不仅要求其配偶进行损害赔偿，还要求第三方进行损害赔偿就更应该单独提讼了。根据民诉法的规定，反诉除必须具备诉的要素外，还必须具备以下条件：①反诉的当事人必须是本诉的当事人；②反诉只能在本诉进行中提起；③反诉只能向审理本诉的人民法院提起；④反诉必须与本诉为同一诉讼程序；⑤反诉与本诉应有联系即反诉与本诉的标的或诉讼理由，必须有法律上或事实上的牵连关系。因为损害赔偿诉讼的被告主体与离婚诉讼的原告主体不一致，因而不符合反诉的条件。在这种情况下，离婚案件的被告不能在离婚诉讼中提出损害赔偿反诉。当然，如果双方协商达成一致意见，法院也可一并解决损害赔偿问题，而如果协商不成，无过错方应单独提起损害赔偿诉讼。版权所有

四、损害赔偿的标准。

四谛法范文第5篇

一、抵押权、质权、留置权谁更优先。

该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化，没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。

（一） 动产质权与动产抵押权共存的情况。

该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但笔者这样规定有失偏颇。

先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。

先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？其次，该解释规定法定登记的抵押权优于质权，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。

（二） 动产抵押权与留置权共存的情况。

该解释第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变，该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面，《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。

先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。

先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然，这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中，从保护留置权人的生产成本（有工资或劳动报酬在内）的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办？这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。

二、抵押登记的效力。

该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为，这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护，至少应当考虑以下两种情况。

（一） 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。

《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押权人自行为之的。

（二） 该抵押权的行使是否涉及优先权。

在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时，仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看，约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况，那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿；或者以登记的内容与质权一起优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。

综上的述，该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面，但我国现行的抵押登记制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确，现实中漏登、错登、难登的现象时有发生，在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度，仅仅一部《担保法》是不够的，同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定，在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。

三、对该解释第47条的理解。

该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台，为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（以下简称286条款）。该解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。

如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿；另一方面，开发商又无力支付建筑承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。