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关键词 建设工程合同 事实合同
一、基本案情介绍
2014年3月,H公司公开中标竞得F公司办公区域和生产区域的园林绿化项目,由于F公司中标后一直未向H公司发出中标通知书,所以双方未能在中标后30日内签订合同。中标后,F公司以苗木种植具有时令性为由催促H公司立即施工,H公司遂根据F公司指示于2014年4月2日进场施工。在此期间,F公司多次在未经协商的情况下多次单方面修改拟定合同,由于其拟定内容与招投标文件存在实质性区别,H公司一直未同意签字,直至2014年6月, F公司突然通知H公司停工,并联系P公司进场完成剩余施工进度。F公司辩称双方未订约,不存在合同关系。双方就此发生争执,H公司遂诉至法院要求赔偿。
二、争议焦点与法律分析
(一)《招标投标法》第46条系管理性强制性规范,违反并不当然导致合同无效
根据《招标投标法》第45、46条之规定,招标人应在中标后30日内向中标人发出中标通知书,并在发出之日起三十日内按照招投标文件签订书面合同,如违反上述规定则应依据《招标投标法》第59条责令改正,亦可处以罚款。由此不难看出,以上内容描述并未明确规定如有违反将导致法律行为无效,其行为虽然会受到行政处罚,但并不损害国家、集体、第三人及社会公共利益,所以上述条款系管理性强制性规范而非效力性强制性规范,违反的法律后果对法律行为的私法效力不产生影响。在本案中,H公司和F公司双方虽未按照上述要求签订合同,但整个过程符合民事法律行为的构成要件,书面形式的欠缺并不影响之后双方由实际履约和接受行为导致的事实合同成立这一法律行为的成立和生效,因此双方应基于诚实信用和公平原则,自觉接受合同约束,履行约定义务并承担相应责任。
(二)H公司已实际履行的事实合同成立
双方没有书面合同是本案的最大症结,F公司以此为由主张与H公司不存在合同关系,并拒绝承担相应责任;而H公司辩称已实际履行合同且F公司也已接受,对方主张不成立。笔者认为,根据《合同法》第36条之规定:虽然《招标投标法》规定当事人应采用书面形式订立合同,但H公司已按照招投标文件以及发包人指示进场施工履行了主要义务, F公司也已接受H公司的施工成果,应认定合同已经成立并生效。
合同法是典型的私法,其充分尊重当事人意思自治,给予了合同当事人设立、变更、终止和解除合同的权利。根据《合同法》第3条规定,合同双方法律地位平等,F公司不得将自己的意志强加给H公司,其多次单方面改动合同的行为给H公司正常施工造成了严重影响,其行为已符合《合同法》第94条第(四)项所述情形,H公司可单方面解除合同,并依据《合同法》第97条、《建设工程施工合同解释》第10条要求F公司对已经完成的质量合格的施工成果按照约定支付相应的工程价款,并根据履行情况要求其他赔偿损失。若H公司不愿解除合同,则有权要求F公司按照《合同法》第107条继续履行合同义务,若F公司明确表示或以实际行为表明拒绝履行,则H公司可在合同履行期限届满前要求H公司承担违约责任,并可依据《合同法》第113条第1款、第284条要求F公司赔偿因违约造成的损失,包括由于停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等造成的损失以及实际履行后的可得利益。若双方事先约定有违约条款,则可依据《合同法》第114条支付违约金,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以增加。
(三)重复发包合同系双方恶意行为,F公司和P公司应承担连带责任
关于F公司和P公司之间的合同的效力,应结合案件事实和法律依据综合判断。由于F公司违反了《建设工程质量管理条例》第78条的规定,其与P公司订立的建设工程合同无效。若P公司与F公司缔约时为善意,并不知道在上述标的物上已有合同存在,P公司可依据《合同法》第42条请求F公司承担缔约过失责任。若P公司对上述情况已经知情,则系双方故意串通,恶意行为当然无效、自始无效,根据常理判断,当P公司进入施工现场时,其不可能不知道已有施工单位在此施工,所以H公司可依据《民法通则》130条的规定,同时F公司和P公司,请求二公司承担因共同侵权造成他人损害所应当承担连带责任。
三、总结和建议
从本案中不难看出,由于当事双方未能签订书面合同,致使双方对工程范围,工程质量、工期和工程款等合同主要条款约定不准确,权力受损一方在发生相关纠纷时也缺乏证据来支持自己的维权主张,所以承包人应当重视书面合同的签订,为合法权益的维护提供坚实的法律依据。若由于各种原因无法签订书面合同,则应注意以下几点:
(一)应证明自己是实际施工人且已经实际履行合同
承包人应尽可能地收集工程签单、工程联系单、会议纪要、施工图纸、施工日志、施工现场照片、录像、和对方负责人联系的短信、通话记录、资金往来记录等材料,这些都可能成为认定实际施工和确定合同双方过错责任大小的重要依据;
(二)应确定已完成施工量且证明其质量符合要求
由于发包人可能随时停止履行合同,因此要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等证据的收集,以证明自己完成的工程量;还应收集工程验收合格或者发包方方擅自占用使用等工程方面的证据,以证明本方对合同违约无过错。
(三)要确定发包方的被请求人主体资格
【论文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》已施行两年,在规范全国建筑市场行为、保障建设工程施工合同当事人的合法权益等方面发挥了重要作用。但在司法实务中,由于《解释》第13条和14条的规定过于粗略,使得各地法院的理解与适用不尽一致,给司法审判工作带来一定困扰。因此,要正确理解第13条和14条规定之涵义,并在司法实践中正确运用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(下称《解释》)已施行两年之久,极大地规范了我国建筑行业的市场行为,但也暴露出很多问题。由于《解释》对一些问题规定的过于简略,导致审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异,严重影响了司法的权威性和公正性。笔者仅分析《解释》第13条和14条引发的若干争议问题并提出管窥之见。
一、关于《解释》第13条的问题
《解释》第13条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此条规定引起如下两个争议问题:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墙
对于这个问题,实践中主要有两种观点:(1)房屋是个整体,房屋的屋面和外墙属于该整体的一个重要组成部分,因此,房屋未经竣工验收,发包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墙渗水引起的质量问题,无论质量问题产生的原因(过错责任)是谁,均应按《解释》第13条的规定判决发包人自行承担民事责任;(2)房屋的屋面和外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分,但不论发包人还是房屋实际占有人,都使用不上这一部分,房屋屋面和外墙属于自然使用的范围,不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。因此,房屋未经竣工验收而发包人擅自使用的,根据有关质检部门的鉴定,若该房屋屋面漏水或者外墙渗水的原因是发包人造成的,应当判决发包人承担责任;若是承包人的过错造成的,就应判决承包人承担民事责任。笔者认为第2种观点比较公正合理,在案件审理中可予采纳。对于屋面和外墙部分出现的质量问题,应具体案件具体分析,根据权威质检部门的鉴定结论,按照过错责任原则来划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况,一律以《解释》第13条的规定来驳斥发包人的正当诉求,显然有失公正。《解释》第59条还规定,施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定施工,不合格的建筑材料、建筑构配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工减料,故意使用不合格的防水材料而直接导致房屋屋面漏水或者外墙渗水,承包人对此负有过错责任应承担相应的民事责任,此时即使发包人擅自使用也无需承担责任,因为屋面漏水与发包人擅自使用之间没有任何因果关系。
2、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分不符合约定为由主张权利的,是否一律不予支持
发包人未经竣工验收而提前使用了建设工程,而且产生质量问题的部分属于发包人的使用部分,对于这部分质量问题,能否一律让发包人自行承担? 笔者认为,如果使用部分的质量问题,不是发包人的使用不当造成的,而是由于承包人在施工中偷工减料、以次充好的行为造成的,应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。相关配套法律法规已对此早有规定:首先,《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。”其次,最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》[法(1999)231号]规定“对在工程施工中,以次充好、偷工减料的行为,要判令行为人承担相应的民事责任;造成严重后果,构成犯罪的,应建议有关部门依法追究刑事责任。”再次,2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《条例》)第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”、《条例》第28条也规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”
二、关于《解释》第14条的问题
《解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题:
1、如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”尚待明晰
在房地产实务中,如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”存在争议。有观点认为,应当以发包人(建设单位,下同)提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日。[1]理由是,《工程竣工验收报告》是工程设计、监理和质量监督等单位签字认可的,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(下称《暂行规定》)第7条规定:“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。”
笔者不同意上述观点,认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(下称《工程竣工验收备案表》)中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。理由是,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第4条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”、第6条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件,验证文件齐全后,应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份,一份由建设单位保存,一份留备案机关存档。”《暂行规定》第8条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程,重新组织竣工验收。”因此建设单位原组织的竣工验收就作废了,必须重新按备案机关的要求重新组织竣工验收。
2、第14条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾
国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行:工程完工后,施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。……”、第7条规定“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”,因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务,只有提交工程竣工报告的义务,即先由承包人提交《工程竣工报告》,然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》、《勘察、设计文件质量检查报告》,最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为,《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。
3、如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性
由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为,在审判实务中如何认定发包人拖延验收主要有两种观点:(1)参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)第32条的规定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告已为批准,即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的应为乙方修改后提请甲方验收的日期。” [2]这种观点与房地产竣工验收的实务有差距。首先,乙方承包人没有送交竣工验收报告的义务,只是承担递交《工程竣工报告》的义务;其次,甲方发包人无权批准《工程竣工验收报告》,只是制作《工程竣工验收报告》,按照国务院《条例》第49条的规定其最终批准权限应当是地方政府的建设行政主管部门,而其是否被批准的依据是《竣工验收备案表》;(2)按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定来认定发包人拖延验收的时间,即发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发包、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包人的利益,因为在房地产竣工验收实务中,竣工结算文件的递交,是在工程竣工验收合格后的28天之内。建设工程的竣工验收,是承包人请求支付工程款的前提条件,如发包人迟迟不组织工程竣工验收,承包人就无法向发包人递交竣工结算文件。
笔者认为,若发包、承包双方在合同中有约定的,依约定。无约定的,应按照房地产竣工验收的实际情况分别认定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暂行规定》及时向发包人递交了工程竣工报告和竣工验收申请,发包人依照《暂行规定》组成验收组验收并提出整改意见的,承包人按验收组的整改意见整改后,第二次向发包人依法递交工程竣工报告和工程竣工验收申请的,发包人却以“整改不到位为由”拒绝组织再次验收的,但验收组大多数成员都认为整改到位且工程质量达到合格标准的,此种情形应以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期,且认定发包人为拖延验收;(2)工程完工后,承包、发包双方依法组织验收并将相关文件报送地方建设行政主管部门,但该部门审查认为需要重新组织验收的,也应当以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期。若发包人以种种理由拖延不依法组织验收的,笔者认为应以29个工作日为认定发包人拖延验收的期限,其中包括工程质量监督机构的7个工作日、地方政府建设行政主管部门办理备案手续的15个工作日、发包人依法组织竣工验收所需的7个工作日。
【参考文献】
关键词:建设工程;工程管理;合同管理
中图分类号:TU198文献标识码: A 文章编号:
一、建设工程合同管理发展现状
在社会主义市场经济体制下,建筑活动主要是通过建筑市场实现的,而合同则是维系市场运转的主要因素。建筑市场各主体之间的权利义务关系主要是通过合同确立的,各主体单位必须按照有关法律、法规的规定依法签订合同,强化合同的法律约束作用, 确保建筑活动协调有序地运行。目前, 随着市场经济体制的逐步建立, 我国合同管理工作正逐步走向法制化、正规化。但我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范。很多承包商签订了工程合同,片面地重视工程的进度和质量管理,对合同管理缺乏全面了解和认识,致使工程项目在实施过程中处于被动局面甚至产生严重违约,造成不必要的经济损失。
二、建设工程合同管理中存在的主要问题
目前我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范,很多承(发)包商虽签订了工程合同,但只片面地重视工程的成本、进度和质量管理,对合同管理缺乏全面的了解和认识,没有深刻分析、理解合同的条款,致使工程项目在实施过程中处于被动局面,造成不必要的经济损失,下面简述合同管理过程中存在的主要问题。
1.缺乏健全的合同管理机构
对合同的审查、监督和检查不得力,发包单位没有建设工程合同管理的力量,遇到建设工程便委托给监理公司。而目前监理公司的机构设置并不规范,合同管理力量薄弱,往往很难胜任建设单位的委托。承包单位,特别是中、小型企业,对合同管理的本质认识不足,只重视公关和商务标管理,轻视合同管理和合同管理分析,甚至没有专门的机构和专职人员从事合同管理工作,遇有工程履行签约,便临时抽调人员予以应付,这也是造成合同纠纷的原因所在。
2.建设市场主体不成熟
建设市场的主体是工程发包方和承包方,承包商为了获得工程,只好委曲求全。个别承包商在实施这样的工程合同时,为使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包甚至非法转包等手段,给工程建设带来隐患。目前的建设市场存在着重工程质量、轻合同管理的倾向,工程发包方和承包方缺乏合同意识,合同履约程度低,合同违约现象时有发生,致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护,工程进度、质量和投资都难以保证,从而严重影响工程建设市场秩序,也阻碍了建设企业管理水平的提高和发展,影响了国内的建设企业走出国门,走向国际市场。
3.缺乏专业的合同管理人才
建设工程合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同,领导直接敲定由一般办公人员管理合同。一旦发生合同纠纷, 缺少必要的法律支援。
三、建设工程合同管理改进措施
1.完善相关法律法规,提高“源头”控制力
市场经济是法制经济,完善和健全的法律法规是确保市场正常运行的重要前提。在工程建设领域,制定从项目可行性研究至工程交工验收全过程的一系列法律法规,将工程建设整个过程全部纳入法制轨道进行规范和管理,对于规范建筑市场主体行为、维护建筑市场秩序、增强各方主体的法制观念、保证工程建设项目的全部活动依法进行、促进社会和经济的发展,具有重要的意义。只有规范健全的法律法规才能保证工程项目签订的合同有所遵循,确保所签合同的严肃性和有效性。
2.健全企业合同管理制度
企业的的合同管理制度,一是指企业就承包项目合同管理全过程的每个环节,如图纸批准程序、工程变更程序、分包商的账单审查程序、材料、设备、隐蔽工程、已完工程的检查验收程序、工程进度付款账单的审查批准程序等,建立和健全具体可操作的制度,使合同管理有章可循,保障管理流程的顺利实施;二是指企业及承包项目个层次都应有自己的合同管理制度,可以供合同管理人员在工作中参照执行,将合同管理工作落实到实处。
3.加强合同管理的组织领导
建立企业内部以合同管理为核心的组织机构,加强合同管理人才的培养,使合同管理专业化。企业要制定专门的合同履约管理办法,对证据的收缴、人员的固定都要研究,建立合约管理层,即法律顾问下的管理层,负责合约履行,成立人才库。在组织机构中设立合同管理工程师、合同管理员,并具体定义合同管理人员的地位、职能,确立合同与成本、工期、质量等管理子系统的界面,将合同管理融入施工项目管理全过程中。此外,需明确合同管理的工作流程,制定必要的合同管理工作制度,加强合同履约过程中的过程签证。合同签订后,合同管理人员必须对各级项目管理人员和各工作小组负责人进行合同交底,并做好交底记录。
4.重视合同管理人才的培养
提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务,也是迫切需要。但是合同管理是高智力型的工作,它具有全局性、专业性、技术性和法律性很强的极复杂的管理工作,对合同管理人员的素质要求很高,因此企业应重视培养合同管理人才。具体方式可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员,把优秀人才放在这个岗位上以及经常采用各种培养方式提高合同管理人员的专业素养,同时再结合岗位考核制度,来提高他们的责任心,这样必然能提高整个企业的合同管理水平。
参考文献:
[1]王宇清.谈施工企业的工程合同管理工作[J].山西建筑,2008(36).
[2]程春梅.关于工程合同管理的探讨[J].广东科技,2010(6).
[3]王波,冉晓霏.加强建筑工程合同管理小议[J].科技资讯,2007(15).
[4]林广法,赖永军,柴剑锋.工程合同管理初探[J].项目管理技术,2009.
【关键词】 情势变更原则;建设工程;合同纠纷;适用性
一、情势变更原则简介
情势变更(rebus sic stantibus),依其拉丁原文之字义,乃指“情事如此发生”之意思,但英美学者则将之译为“在此情况中”(in the circumstances),意指各种协议,仅于各种条件在实质上保持不变时,方有拘束力。
所谓情势,是指法律行为赖以成立的基础或环境的一切客观事实,即“必须是影响及于社会全体或局部之情势,并不考虑原来法律行为成立时,为其基础或环境之情势”。具体到合同法上,即合同当事人在实施合同行为时,形成自主意思的基本生存环境和利益追求可能,包括社会制度、法律制度、经济态势、作为当事人履约的担保的财产程度和价值等等。所谓变更,是指法律行为赖以成立的环境或基础发生异常变动。具体到合同法上,即合同履行过程中,订立合同所依赖的客观基础发生了不可归责于双方当事人的根本性变化,致使合同存在和继续履行的基础丧失。
因此,合同法上的情势变更是指合同成立生效后至履行完毕前,因不可归责于双方当事人的事由,导致了当事人无法预见、无法克服的异常变化,致使合同基础丧失,如果继续履行合同则对一方当事人显失公平,从而允许当事人主张变更或解除合同的原则。在理论上,对情势变更还有广义与狭义之分,其区别在于是否包含不可抗力。广义的事情变更既包括不可抗力,也包括不可抗力以外的意外事件;狭义的情势变更则仅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狭义说。
二、建设工程合同纠纷应当适用情势变更原则的实践需要
情势变更原则是诚实信用原则之下的一个具体原则,将情势变更原则从诚实信用原则中独立出来,可以减轻诚实信用原则的负重。依据《合同法》第269条规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括工程勘察、设计、施工合同。由于工程设计和勘察合同的法律关系较为单一,所产生的合同纠纷与情势变更原则的关系不大,故本文只讨论情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的适用。欲将情势变更原则适用于建设工程合同纠纷中,首先得考查审判实践是否需要,而有效且实际的办法是整理和积累相关案例。
1、建设工程施工合同纠纷案
广州的甲公司与建筑工程乙公司签订了《建设工程承包合同》。但在工程施工期间水泥、混合土、钢材等建筑材料大幅度涨价,乙公司无法按原价完成工程,而向甲公司提出相应的建筑材料补差要求。甲公司认为,《建设工程承包合同》中所约定的工程造价确定方式为固定单价结算,不存在可调价的适用空间,并拒绝承担乙公司材料价格上涨的损失。乙公司不服,向人民法院提讼。
对于这一案例,广东省建设厅在2007年发出过粤建价函[2007]402号行政文件,其第5条规定:“在施工合同履行期间,当工程造价管理机构的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期价格10%时,发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款,并签订补充协议,作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法,应按照《广东省建设工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求办理。”但此文件仅具有行政机关范围的内部效力,对审判实践仅具有指导作用,还无法确认其法律效力,法官审理案件时也不能将其作为的法律依据加以适用。我国《合同法》没有确立情势变更原则,当出现明显违背公平原则和诚实信用原则的情况时,现有的救济途径根本无法很好的救济受害人,这种不公平的法律现象会造成交易秩序混乱、当事人利益和风险分配不公的局面,增加了社会不稳定的因素。与此类似的案例在建设工程合同领域还有很多,为了使这些案件的当事人得到公平公正的审判结果,迫切地需要国家立法在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则,并对其如何适用做出具体的法律程序规定。
2、建设工程设备合同纠纷案
第三人姜奎华于1994年购买了原告山东盛隆置业集团有限公司开发的商品房一套,并签订《商品房供暖合同》一份,该合同约定,购房人应当按所购商品房的建筑面积计算,每平方米一次纳现有的供暖设备、供暖费130元,原告负责免费供暖70年。若房屋产权发生变化,原告继续对新产权人履行。后被告刘作波于2005年10月从第三人处购得该房屋。按照合同约定,原告应当继续按照原合同对被告履行。原告按合同约定供暖至2004年底,后因政府政策的变化,被告所购买的房屋统一改由热力公司供暖。原告认为,基于原被告签订合同的客观条件已发生变化,合同继续履行的基础已经不存在,若继续履行合同将对原告显失公平,故应当解除双方的供暖合同。被告则认为物价的上涨、经济条件的变更,应当是原告应当承担的商业风险,因此不同意解除合同。
法院认为,原告请求解除合同的主张,不符合约定解除之情形,亦不太符合法定解除之情形。本案中应否解除原被告之间的供暖合同,涉及到合同法中的情势变更原则的适用问题。法官在详细阐述了情势变更原则的适用条件之后认为,在本案中,原被告在签订合同时,合同存在的客观基础是市场经济不够发达,当时的银行存款利率为年13.86%,而至2004年5年期限的存款利率降低为3.6%,其利率降低了约4倍;锅炉煤的价格也有1994年的240元/吨,升至2005年的570元/吨,价格增加了两倍。再者,2004年底因政府政策的变化,禁止物业单位自行锅炉供暖,而改由热力公司统一供暖,价格为每平方米17.5元。每年的供暖费达1200余元。而被告仅仅交纳了8856元的供暖设施及供暖费。显然原告若继续按原合同履行其剩余的约60年,明显的利益失衡。因此,原被告在签订合同时的客观条件已发生了重大变化,这种变化是受市场经济及政府宏观调节造成的,是当事人无法预见的。
针对被告的答辩意见,法院认为,商业风险是经营者在从事商事经营行为中因投资失败、决策失误、经营失利而应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的判断标准应当以引起价格涨落的原因予以判断,即正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏,需要判断是否存在异常的社会巨变,若没有异常的巨变就是正常的商业风险。本案中,原被告之间签订了70年的供暖合同,由于履行合同期限较长,作为一个普通的正常人无法合理预见10年、20年后社会及经济政策的变化,实际上原告在履行合同过程中由于市场经济的高度发展、政府政策的变化等因素的干扰,原告无法自行供暖造成供暖成本的增长、存款利率的下降及供暖材料价格的增长,已使双方签订合同存在的客观基础受到破坏,造成这一后果非正常的价值规律的运行的结果。因此,基于合同法的诚实信用原则、公平原则,平衡双方当事人之间利益,变更或解除原被告之间的供暖合同,符合法律之规定。法院遂依据《合同法》第六条、第九十七条的规定,判决(1)终止原被告之间的供暖合同;(2)原告支付被告供暖费及补偿金6000元。
此判决书为笔者所见我国法院唯一对情势变更原则的适用条件、适用依据以及适用效果进行详细阐述者。笔者期望看到越来越多类似的判决书的产生。纵观本案情况,应该说符合适用情势变更原则的要件。笔者注意到,此案中法官认为判断有关合同事态的变化是属于情势变更还是商业风险的标准应以“正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏,需要判断是否存在异常的社会巨变,若没有异常的巨变就是正常的商业风险”。这一观点具有一定的合理性。
从上述两个案例可以看出,我国法律并没有明确规定情更原则适用于建设工程施工合同,使得这类案件陷入无法可依的局面,逼迫法官们按照诚实信用和公平原则,根据情势变更的理论裁判案件。这又导致了审判实践适用标准的混乱。因此,法律应对情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用做出明文规定,使情势变更原则的适用条件、适用效果和适用程序明确化、统一化,使法官在具体认定和行使自由裁量权时有法可依。
三、情更原则在建设工程合同纠纷中的适用条件
情势变更原则虽然具有根据情事的变化而衡平当事人失衡的权利义务的功能,但它毕竟是对合同效力的变更或否定,所以,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,在适用这一原则时,均持慎重的态度,以防止其适用范围的扩大化而侵害相对人的合法权益,从而危及交易安全。大陆法系的通说认为,情势变更原则的适用应具备下列条件:(1)须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化;(2)变更的发生不可归责于当事人;(3)该变更具有不可预见性;(4)变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。英美法系适用合同落空原则常常衡量下列因素与条件:(1)合同落空是当事人未预见到的;(2)当事人双方均无过失;(3)合同落空的结果使进一步履行成为不可能。这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。
从实质上说,大陆法系与英美法系在适用条件上并无区别。综合上述观点,并结合建设工程合同纠纷的特点,情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用应须具备以下条件:
第一,须有客观情势的异常变动。这是情势变更原则适用的前提条件。这里的“异常变动”是指订立合同时所依赖的客观基础和社会经济环境发生了根本性变动。建设工程合同履行过程中常见的情势变更的有:(1)国家法律、政治、经济政策的重大改变。(2)建筑材料价格、工资单价的异常涨落。(3)外汇的异常变化。(4)国际市场发生的重大变化,如次贷危机引发的全球性金融危机等。
第二,须情势变更发生在合同履行过程中。客观情势的变更必须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用情势变更原则。若情势变更发生在合同订立之前,对当事人进行合同行为并无实质性影响;若情势变更发生在合同订立之时,涉及的是合同效力的问题,可按民法上的重大误解或显失公平进行处理;若情势变更发生于合同履行终止后,此时合同双方当事人的权利义务已经结清,合同已然消灭,情势变更原则根本无适用的空间。
第三,客观情势的异常变动须当事人无过错且不可预见。情势变更原则是基于公平原则对当事人履约过程中遇到的意外风险进行的责任分配,这种情势变更的发生不可归责于合同的双方或一方当事人。倘若情势变更因归责于双方或一方当事人而发生,应当按当事人过错进行责任分配,而不能适用情势变更原则。这就要求合同的双方或一方当事人在履约过程中,不能主动创造一些客观情势的异常变动以图情势变更原则的适用,因为此种介入行为实际上切断了情势变更与订约基础丧失之间的因果链条。同时,客观情势的异常变动还须当事人在订约时所不能预见。在合同订立时,若双方当事人能够预见到客观情势将会发生,却不作任何内容调整,使合同有效成立的,表明当事人已经考虑过该情势变更的风险,并自愿承担其实际发生带来的不利后果。等到履约过程中情势变更真的发生时,应按当事人的过错分配责任,无情势变更原则的适用。
第四,情势变更须导致继续履行合同会造成显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更对合同关系的影响并非致使合同当事人履行不能,而是已经根本破坏了当事人之间的利益均衡,使得合同订立的基础丧失,若要求合同当事人继续履行合同,会产生显失公平的后果,违反公平公正的法律价值;如果情势变更对合同关系的影响轻微则不应适用情势变更原则。结合我国建设工程合同纠纷的特点和审判需要,对此要件应作如下考虑:(1)情势变更的发生会导致合同当事人之间的利害关系发生根本性变化,若要求当事人继续履行合同,双方所得权益相权衡过分悬殊;(2)主张情势变更的一方当事人可以避免严守契约所带来的不公平后果,但同时须做到注意义务,防止损害后果的肆意扩大,不得使对方蒙受不当的损害。
第五,须经协商程序并由当事人提出主张。关于情势变更原则的适用是否须经当事人协商并请求,学界有肯定与否定之说。文本持肯定说。因为合同具有相对性,合同当事人不主张,法院根本没必要主动干预。如果法院主动介入,就会侵犯合同当事人的自由意志,违反契约自由和私法自治的原则。因此,情势发生变更时,合同当事人应首先与对方就合同发生的情势变更内容重新进行协商。当协商不成时,合同当事人才能通过司法途径寻求救济。
第六,须当事人无法获得其他救济。发生情势变更时,如果当事人可以通过其他救济途径来维护自身合法权益,减少或消除情势变更带来的不利后果,则不宜适用情势变更原则。因为情势变更原则是法律对受到情势变更严重影响的一方合同当事人赋予的最后救济途径,即当事人在穷尽其他救济途径仍无法解决情势变更带来的不利后果时,当事人才可以主张情势变更原则。
总之,以上有关情势变更原则的六个适用条件,是相互联系缺一不可的。建设工程合同纠纷中客观情势的变更只有在全部符合这些条件时,才能适用情势变更原则。严格的适用条件,才能体现法律在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则的初衷以及法律所追求的实质正义,防止其被滥用。
四、小结
商品经济的发展,为情势变更原则的存在与适用提供了土壤;人们自由意志的局限性,需要情势变更原则来防止不可抗力之外的意外风险;当出现情势变更时,宗教的内心信仰和法律的形式理性,都要求人们要信仰契约,禁止反言,追求公平公正的交易环境、机会和结果。因此,在合同订立时,当事人都是基于当时的客观情势对自己应享有的权利和承担的义务进行的约定。在建设工程合同履行过程中,如该客观情势发生了异常变化,将会导致原来约定的权利义务并不适应于新形成的客观情势,两者之间是相互冲突的,必然打破原权利义务关系的平衡。此时,只有允许当事人主张变更合同或者解除合同,才有利于维护当事人之间权利义务关系的平衡,才符合公平原则和诚实信用原则的要求。
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【关键词】合同纠纷;预防;分析
伴随着我国社会经济的持续发展以及居民文化生活水平的提高,越来越多的人们开始意识到合同在我们生产生活中的重要性。近年来,随着工程建设项目需求的增长,建筑施工过程中产生的各种冲突与纠纷的数量也持续上升。合同纠纷不仅给企业带来经济上的损失,同时也会造成时间、人力资源浪费及名誉损失,因此,施工合同纠纷的预防显得越来越重要,我们应该及时的建立纠纷预防机制,预防纠纷的产生,减少不必要的损失。
一、建筑工程施工合同纠纷的概述
工程建设作为一项复杂且庞大的工作,建设周期长,涉及的合同主体多且金额大,并受到多种因素的影响,经常会有预料不到的问题出现,合同各方出于维护自己的权益考虑,对产生的问题就难免产生矛盾和纠纷。因此分析产生这些纠纷的原因而提出预防机制对于维护工程建设项目中各方的利益,化解纠纷和提高整个行业的施工管理水平都具有重要的意义。
二、造成工程施工合同纠纷产生的原因
(一)订立合同时不规范,内容也不完善
(1)合同没有法律依据。出于各方利益的原因,签订合同的时候出现黑白合同,非法转包,违法分包等情况。承包商低价中标后又以更低价非法转包,易导致转包方拖欠工人工资或偷工减料而引起质量问题,进而引发一系列材料款纠纷、劳资纠纷、质量纠纷。违规合同极易导致纠纷的产生,并且各方利益很难得到保障。
(2)合同缺陷和漏洞。签订合同的时候比较草率,内容不够完整。合同是建筑单位以及承包商等各主体之间义务和权利的规定性文件,诸多方面都需要引起高度的重视,在起草合同时,应该由专业的技术人员与造价管理人员共同商讨合同的内容,但是仍然有一些建设单位对它的重视程度不够,专业的技术人员很少能够参与合同的制定,而是由某些领导直接操办,这就导致合同的签订存在缺陷和漏洞。
(3)合同条款表述不清。合同中文字表述不清,导致合同双方对内容的理解有偏差而引发纠纷。很多合同关键条款表述不清,造成理解上的误区,甲乙双方各自理解为对自己有利的解释,各执一词,引发纠纷。
(二)施工过程当中管理不合理
(1)工程的准备不充分。合同还未签订就进场施工或者工程图纸及资料不完善就根据发包方现场做出的口头表述完成指派的任务,施工过程中未及时达成书面协议,导致结算没有依据,这样就引发了纠纷。
(2)设计方案普遍变更。建筑施工过程中不可避免的会发生一些设计的改变,经常出现甲方随意变更,要求先施工后补变更签证的情况,鉴于发包方的优势地位,承包方不得不遵照执行,但对于后补的变更费用的确认经常产生分歧。
(3)进度款不按合同支付。发包的一方在合同履行的过程中不及时的向承建商支付工程款,导致承包方的建设资金出现问题,进一步引起其下属劳务分包及材料商的工程款支付。纠纷就会自然而然的产生了。
(4)工期不能按时完成。发包的一方并没有按照合同规定的时间要求来提供相应的场地﹑资金和技术资料等,比如说不能和地方政府拆迁等问题达成共识,导致不能够按期开工或者开工后被迫停建,不只是工期被延迟了,还将给承包方带来停工造成的经济损失。另一方面,承包方会因为施工的组织能力不足,设备不能够满足工期要求,或者管理不到位而使工期拖延。另外一种情况就是招标时甲方会不合理的缩短工期,施工单位为了迎合招标,被迫的响应不合理的工期的要求,这就会造成工期拖延。不管因为何种原因造成的工期延误所造成的经济损失都会导致纠纷的产生。
三、建筑工程施工合同纠纷的预防
(一)做好合同策划,从前期预防合同纠纷
在建设工程项目的初始阶段进行相关合同的策划,通过合同保证工程项目总目标的实现,经过分析确定项目应分解成几个独立合同以及每个合同的工程范围;采用何种委托方式和承包方式;合同的种类、形式和条件;合同重要条款的确定;合同签订和实施时重大问题的决策;各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。合同的策划决定着项目的组织结构及管理体制,决定合同各方面责任、权力和工作的划分,所以对整个项目管理产生根本性的影响。合同是实施工程项目的手段,通过策划确定各方面的重大关系,无论对发包方还是对承包商,完善的合同策划可以保证合同圆满地履行,克服关系的不协调,减少矛盾和争议,顺利地完成工程目标。因此提前做好合同策划能为预防合同纠纷打下坚实基础。
(二)对建筑工程施工合同要依法进行制定
为了预防纠纷的发生,施工合同的法律依据就显得特别重要,不受法律保护的合同必然会造成当事人的利益损失。同时,合同的制定要遵循公平性,严重有失公平的合同,本身就是违法合同而不具备法律效力,也很容易引起纠纷。所以在制定合同时必须严格按照法律来订立,这样才能够更好地维护自身的权益。具体可以参照国家的标准合同示范文本来制定工程施工合同。
(三)合同内容要完善严谨
目前,我国仍然存在对建筑工程施工合同不重视的现象,合同的制定水平不高以及建筑工程的施工合同在实施过程中没有按照规定严格执行。这些状况使得建筑工程施工合同对纠纷的预防效果不明显。因此,我们必须克服这些现象。对合同的制定应进行整体监管。在制定过程中要求一些技术水平较高和有经验的专业人员参与其中,总结以往工程的经验,使用标准合同文本,杜绝合同缺陷及漏洞,对例如承包范围、工期、质量标准、付款方式等重要条款一定缺一不可,语言表达要准确严密,尽量使用规范的专业术语,不能含糊不清,对容易引起争议的条文要详细解释说明。不仅对工程进行中的责任与权力要清晰明确,对可能发生的意外事项也要事先说明处理办法。同时,制定合同还应向法律人士寻求专业意见,不能草率行事。
(四)严格执行合同
在建筑工程施工合同过程中应该严格按照合同规定来履行自己应尽的义务,拒绝一切不合理的行为。重视合同在整个建设项目中的地位,不要让合同变成一纸空文。同时也要重视施工过程中资料的收集,包括合同双方的各种往来资料,对每个合同外的变化尽量做到有迹可查、有单可循。这样既保障了自己的权益又减少了纠纷的产生。
(五)提升专业人员素养
企业应该重视专业人才的培养及使用,建设工程是一个技术上复杂和繁琐的大工程,综合性很强,非专业技术人员如果参与管理,容易造成人为上的失误而引发纠纷。因此,专业人才的配备必不可少。同时企业应该经常组织学习法律知识,注重员工的普法教育,使员工重视合同在工程建设项目中的法律地位,按合同办事,依法办事,减少纠纷的发生。
(六)需要政府的支持与引导。
政府应该利用本身的强势地位对建筑工程合同进行审查和管理,强行要求合同双方认真执行国家的有关政策和法规,严格按照示范文本认真制定施工合同。同时坚决杜绝无资质的单位及个人以自己名义或以挂靠形式承揽工程。建立社会信用体系及公示制度,对记录不良者有适当限制及惩罚。
三、结束语:
总而言之,对于建设工程施工合同纠纷的原因和预防分析来说,可能有很多方法。在建筑工程施工过程中,纠纷是普遍存在的,但是我们通过分析和总结,提高我们的施工项目管理水平和法律意识,可以避免一些不必要的纠纷,保障自己的权益。
参考文献:
[1]邓洪.建筑工程合同的管理及法律纠纷的防范[J].经营与管理,2008,(4):224-228.