法学方法论
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法学方法论范文第1篇
人类法律认识发展的一个重要特征，就是这种认识是自混沌、神秘状态向理性、自觉状态的过渡过程。从近代以前的神秘主义到培根的经验主义，从笛卡尔的纯粹理性到德国古典哲学的实践理性，都反映了这一过程是理性在不断战胜非理性，科学主义在不断地战胜神秘主义。尤其当世界进入大科学时代之际，人类的法律认识和法学研究的方法正在发生革命性的变革，新方法和新思维已成为法学理论体系的核心问题，作为法学研究重要组成部分的法学方法论也就应运而生。在当今，掌握科学的研究方法是一个法学理论工作必备的知识结构和基本素质，否则这种研究就会成为臆断或巫术。
方法是构筑主体之间的桥梁。方法一词源于希腊文，原意为“遵循某一道路”，是“论述（正确）行动的途径”或“通向正确之路”。方法是任何特殊领域中实施程序的方式，即组织活动的方式和使对象协调的方式。豍中文“方法”一词最早见于《墨子·天志》，原意为度量方形之法，后转意为知研的办法、门路、程序等。在现代汉语里，方法一词是指规定为了实现一定的目的，必须按一定的顺序采取步骤。方法论则是讨论方法的理论，是人们认识世界和改造世界的方法和理论体系，是人类获得新知识的途径和手段。从人类对世界认识的过程看，方法大体上经历了三个阶段。第一个阶段是中世纪以前的古代社会，在这个阶段人类最为关注的是寻找世界的本源在哪里，试图回答世界时什么，世界的本质是什么。这个阶段也可以称为“本体关注”或“本体论”阶段。第二个阶段起始于近代，这时人们已经不再满足对世界是什么的展示，因为外部世界常常可能会欺骗人们的感觉，人们发现以世界认识过程的许多偏差或误入歧途，原因可能在认识者自身。所以，人们开始把目光投向了主体，开始关注世界如何才能被认识，这个阶段就是“主体关注”或“认识论”阶段。第三个阶段是进入当代社会以后，这个时代是一个充满信息和知识的时代，人们对世界认识的多元化和知识的多样化，使人类觉得对知识和信息的梳理胜于对客体或主体的纠缠。人们开始把注意力转向对方法的讨论，这种对方法论的重视甚至超过了对真理的热爱。科学研究主流也从单纯的主体或客体世界转向了知识是如何让发展的这一方法论问题。这个阶段即是“方法关注”或“方法论”阶段。当然，当代科学对方法论的关注和偏好，并非是说主体或客体的区分已经没有意义，而是主体或客体的结合需要以方法为中介，没有正确的方法，主体与客体之间就缺乏沟通的桥梁。
关于方法的本质人们总说纷纭，其中有代表性的观点有三，即客观主义、主观主义和主客观相统一的观点。一般来说，客观主义者的认识的可取之处在于它看到了方法或思维对客体和对象的依赖性、本源性，但却忽视了认识者自身的目的性和主体的能动性。而主观主义者的观点则与客观主义相反，虽然其看到和关注了主体意识和主体的能动性，但却片面夸大，使认识变成了对外部世界的怀疑，从而陷入了一种不可知的境地。而主客观相统一的观点克服了前两种的缺陷，既看到了认识和思维方法在追求真实过程中的对客体和对象的依赖性，看到了方法必须要合乎客观规律的一面；同时，也看到了认识和方法还取决于思维主体、思维器官的加工和处理。
对方法产生机制的揭示，只有在主客体的相互作用和双向运动中才能加以把握。方法作为以观念形态存在的认识手段，是通过科学认识主体的活动表现出来的，它是主体把握客体的主观手段。在人们认识世界的过程中，方法处于实现主体与客体相互作用的中介地位，也只有通过方法这个中介，主体才能完成对客体的认识活动，方法是沟通主客体之间的桥梁，同时，方法又在这种活动中不断丰富和完善自己。在科学认识的活动中，方法正是这样一种体现主观能动作用的精神手段。而且，正是这种具有能动性和创造性的主体特征，才使方法称为具有多元化和多极化的系统。因此，我们有理由认为，方法是一个开放的、多元的、兼容的体系。从认识论的角度，方法可以被看作是认识活动的重要要素之一，在人们进行科学探索的过程中，有三个必备的条件：（1）认识的主体；（2）认识的客体；（3）主客观相互作用的中介——认识的工具（包括方法）。这三个相互作用而又互相影响的因素，在认识的过程中各自承担着其不可或缺的作用。
法学方法论范文第2篇
两者的区别，是学习这门课以后才开始认真思考的问题，之前也听说过这两个概念，但都没有想过它们的不同。第一次碰到这个问题时，由于没有查阅相关的资料，凭借自己的感性的认识，认为法律方法论主要是介绍法律适用、法律解释、法律推理等问题，它是一种在适用法律、法规等法律规范时所应当遵循的规则。而法学方法论则比较理论，它应当是研究法学的方法。
现对法律方法论和法学方法论的异同作一介绍。首先是两者的区别：①从字面看，这两个概念的主要区别在于一个讲的是法律方法，另一个讲的是法学方法。②通说认为两者的研究范围不同，法律方法论的研究范围主要是法律解释研究，法律推理研究，法律论证研究，价值衡量研究和法律发现研究等。而法学方法论的研究范围主要是研究法学的方法。③有学者对于此两者的区别问题持如此意见，认为通说中的法律方法论和法学方法论都是法律方法论，而真正的法学方法论则是一门研究法是什么，法是怎样来的等关于法的一些最基本问题的学科。④笔者认为，在研究此两者区别时，应始终保持一个基础原则不变，就是应从汉语言的通常意思层面上表达它。也就是说，不论你所说的是一门关于什么的科学，它的名称应当与它的研究范围和研究对象相匹配，而不应用一个和这门学科没有太大关系的词汇来命名一门学科。因而笔者对法律方法论与法学方法论的区别的看法与通说保持一致。至于有学者所说的关于法究竟是什么，法是从何而来的问题如何涵盖的问题，笔者认为研究这些问题的学科在命名时最好不要用方法论之类的字眼，这样既不会让读者觉得书名与书的内容不相关，也不会使得关于法律方法论与法学方法论的区别问题因它的出现变得更加复杂。对这些关于法的基本问题的研究学科，笔者认为将其命名为法学论或法理论更为适宜。
其次是两者的相同点：①两者都是一门关于某某方法的学科，均是一种方法论。②两者都是介绍一些与法有关的方法，虽然研究范围有所不同，但在研究过程中相互都有借鉴价值，且双方的研究成果可以相互促进。
在接触关于法学方法论与法律方法论的争议之后，笔者开始思考为什么要学法学方法论的问题。笔者发现作为一位法学本科生亦或是研究生，搞懂法律方法论和法学方法论的区别，掌握一些关于法律适用的基本方法，学习一些研究法学的方法等内容是十分必要和有意义的，这些对有意向从事法律方面的工作的人来讲是有重大帮助的。此乃学习这门学科的意义。
在谈论法律思维是什么之前，我们先应搞懂思维是什么，或者说思维有哪些特点。关于思维是什么的问题，笔者也是在学这门学科的过程中才进行过真正意义上的思考，之前对思维的感觉是模糊的，因为我们在思考问题时，那个过程中就有思维的痕迹。但若对思维进行定义却不是一件容易的事。思维，人皆有之，人皆用之。思维既是人认知之所依，也是人之认知对象，思维本身的这种双重属性，导致了人对思维认知的困难。《现代汉语词典》这样解释思维：①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；②进行思维活动。从上面的解释可以知道，思维有两种不同的属性。前一种是名词，它是一种活动过程，后一种是个动词，就是指思维活动本身。在笔者看来思维不同于思考，思考是一个典型的动词，因而在修饰法律时，思维应当是一个名词。它指的就是人们对客观世界进行认识活动的过程。
法律思维是思维的一种，按照思维对象的不同，可以将思维划分为政治思维、法律思维、经济思维、道德思维等。其中法律思维重在揭示人们在思考法律相关问题时的认识过程。由于法律这一对象自身的一些特点的影响，因而法律思维也与生俱来的承载着法律的某些特点。
关于法律思维的特征，笔者在阅读了参考书籍之后，认为主要有以下两点：①法律思维是一种规范性思维。由于法律的规范性，确切的说是强制性，使得人们在学习法律，运用法律解决纠纷时会不自觉的具有对规范的尊崇。②法律思维具有确定性，这一特征也来源于法律自身的特点，人们在进行法律思考时需要对自己所认知的对象进行确定，保持它的稳定性。
关于法律解释的含义，至少有两种不同的观点。一种观点认为法律解释应从广泛的意义上进行定义，它是指有关机关或个人对法律规范的内容、含义、精神和技术要求等所作的说明，通常根据解释主体和效力不同将其分为两大类：一类称为法定解释或有权解释，是具有法律解释权的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对有关法律规范进行的解释。我国法学理论界通常将其分为立法解释、司法解释和行政解释，分别由立法机关、司法机关和行政机关作出；另一类是无权解释或非正式解释。包括学理解释（即在学术研究和教学实践中对法律规范所作的学理性、知识性和说明性的解释）和任意解释（即人民群众、社会团体、诉讼当事人、辩护人或人对法律规范所作的理解和解释）。另一种观点认为法律解释仅指有权解释，即有权机关所作出的具有法律约束力的解释。
人们在司法过程中进行法律解释时，经常用到的法律解释方法主要有：文义解释方法、体系解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。文义解释又称语法解释、文法解释，是指从法律条文的语言结构、文字排列、上下关系和标点符号等理解其含义、说明其内容的解释方法。体系解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的相互关系、该法律条文在所属法律文件中的地位甚至在这个法律体系中的地位等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。价值衡量方法实际上就是把价值衡量这种司法方法看成一种法律解释方法，是指在出现法律解释多解的情况下，需要通过衡量哪种价值（利益）更重要而做出取舍的一种解释方法。目的解释方法，是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的包含两种：一种是该法律制定时立法者的目的；另一种是当前条件下需要法律所表达的含义。社会学解释方法，是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。
关于利益（价值）衡量的具体含义，在上文已作介绍，此处主要对为什么会有利益衡量做出说明。利益衡量的必然性体现在法律的利益属性、法律冲突的实质及司法过程的性质上。
法律的利益属性及法律冲突的实质。法律从根本上是一种利益的表达和保证机制
。人类的一切冲突，归根结底就是利益上的冲突，而法律的目的在于平息社会纠纷，调和利益冲突。在不同利益之间如何进行取舍，怎样权衡冲突的利益关系，是社会对法律与生俱来的要求，因而法律必然会被利益衡量所包围。司法过程的性质。法律是一种重要的利益调控机制，如果说法律规则的制订是对利益的第一次分配，那么司法过程则是法律对利益的第二次衡量，因而，也可以说司法过程与利益衡量也是相互伴生的。
法律规则解释的复数性。法律永远需要用语言进行表达，而由于语言含义的多样性，使得法律规则会因不同的理解而有所不同。在人们试图按照自己的理解去解释法律时，就会出现不一样的理解，而每一个不同理解背后的利益就会出现冲突。
法律作为一种社会规范，其应当具有一定的稳定性，而由于社会的不断发展，各种新的社会条件的改变必然会带来很多新的社会纠纷，如何运用旧有的法律去规范新的纠纷变成人们在解决纠纷时不可回避的一个问题，对新旧利益之间的取舍又是一次衡量。
关于利益衡量的方法，在理论上有很多不同的说，各种学说站在不同的角度试图寻找到一个万能的标准，但直到现在，这个问题依然没有令人满意的答案。笔者认为，在利益具有大小区别的情况下进行利益衡量只需遵循一个方法即可，即取大利益而舍小利益。虽然这样的做法可能比较功利，但从人类追求最大利益的本质目标来看，这样的选择还是合理的。如果发生冲突的利益大小难以分辨，则需要具体办理案件的法官自己进行衡量，关于法官的衡量标准，笔者认为首先一定离不开其个人的价值判断，其次还应当受到其他个人和社会的监督。一名法官在裁判时应当尽量保持理性并处于中立地位，凭借自己的生活经验进行利益衡量。
参考书籍：
1、《法律方法：基础理论研究》，赵玉增、郑金虎、侯学勇著，山东人民出版社，2010年1月。
2、《法学方法论》，（德）齐佩利乌斯著；金振豹译，法律出版社，2009年12月。
法学方法论范文第3篇
论文关键词：物权行为；宏观性；整体性；法律形式主义理性
一、引言
由于法学方法所涉及问题本身的复杂性，20世纪以来，法学方法论呈现出复杂化的特征。但不管哪一种法学方法论，其基础前提是对法自身的理解，这就将法置于哲学的研究范畴之内。如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论，然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。这就涉及到法哲学面临的一个核心问题即什么是正义?实现正义，是所有人的共同希望，历史上无数的法学大师所毕生追求的正是设计一种抽象的法律体系，使其与正义吻合，从而使正义永远佑吾人间。但是，经历了自然法衰败使人们逐步意识到，设计一种形而上的抽象正义法是超出人们能力之外的，或许只有全能的上帝才能完成这一个任务。正义，“永远有着一张普林透斯的脸”，使人参悟不透。另一方面，既然塑造完美的正义法不可能，于是人们把脸从仰视苍穹改为俯视大地，寻求一种可控的正义。如何相信法律，控制法律，但不被法律所羁绊，在正义的光芒下创造一个法律帝国?有人提到了法律的形而下化问题。
探索如何使法律更好的实现正义与如何使法律实现形式正义、实现法的形而下化绝对不是对立的，我们反对的是空谈如何使法律抽象的成为所谓的正义，但却决不反对正义本身，特别是不反对探索如何使法律实现正义，在这个过程中，法律的形式正义必定会同时实现。当然任何法律都有缺陷，都不能说是完全体现了正义，但是任何法律与法学也不能因此便不谈正义，作为一种应然的彼岸，正义应该是一切法律的终极目的。如何真正构筑一种逻辑上完美且内容上实质正义的法律体系?这只是一个梦想还是对人类智慧的考验?
二、客观存在：物权行为的独立性
所谓物权行为理论的整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。物权行为的独立性之所以是一个客观存在，是因为物权行为是通过当事人的合意以及外在的表征形式体现出来的。只是对这种合意以及表征的独立性有争议而已。从德国法律行为理论发达史看，物权行为理论与法律行为是密切联系在一起的。德国民法学基本上沿袭了莱布尼茨一沃尔夫以来的所谓理性法学，理性法学派基本上继承了莱氏的方法，认为法律规范是一个有等级位阶的金字塔体系。因此，我们必须进入其概念系统，才能够真正理解德国法上的物权行为。如果我们用法律行为的概念去分析交易中的交付(登记)阶段，就会发现，在德国承认交付是一个物权行为是再自然不过的事情了。交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而这一合意的存在就可以认定它是一个独立的法律行为。因为，在德国的理论体系中，判断法律行为的主要标准有二：一是存在意思表示；二是该意思表示具有法律意义，用拉伦兹和弗卢姆的话说，当事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移转所有权合意的外在表示，这里既有合意，也有表示，所以交付当然是一个法律行为。又因为法律行为只是一个抽象的类概念，它是对各种具体法律行为的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，构成不同的法律行为。而交付中的移转所有权合意与买卖合同中取得债权的合意不同，因为债权和物权不同，因此它是一种独立的法律行为。
德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”，如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造的，都是以一定的生活事实作为根据的。“债权行为孤立存在及物权行为与债权行为并存两种理论其实同属抽象流派，连抽象的方法都如出一辙，区别仅仅在于观察的角度或者抽象的程度不同而已。”“关于交易过程之法律描述的债权行为孤立存在之学说，并不当然排斥就同一过程所作不同观察而形成的债权行为与物权行为并存之学说。同时，债权行为孤立存在之学说也不能仅仅以自身存在之科学性及合理性的解释，去证伪物权行为理论。事实就是，在实际生活中既不存在物权合意，也不存在债权合意，只存在交易行为。在物权或者债权的概念出现之前，讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是物权合意或者债权合意；在物权或者债权的概念出现之后，交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢，债权合意也罢，都是法学家对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释，以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。
三、价值判断：物权行为的无因性
物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则，即我们通常所说的无因性原则。抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。
另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将债权效力必然影响物权效力传统的思维模式强加于物权行为理论，进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先人为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。
物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它(物权行为理论)可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。
物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系，即物权行为的效力不受其原因行为(债权行为)的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点，如果世界上只有两个人(出卖人与买受人)，讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”，但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时，却无法绝对排除原因行为(债权行为)，因为合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。因此，物权行为理论是为了保护第三人(交易安全和秩序)才使物权行为“无因”，即这种“无因”是特定意义的，这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义。但这种“无因”对于合同当事人毕竟是不利的(这种“无因”实际上是以暂时牺牲合同当事人的利益为代价保护交易秩序与安全)，因此不当得利制度担负起修正无因性原则的使命。修正但并非否定，修正意味着被修正的对象所具有的价值远远大于其所具有的缺陷(如所有权绝对的社会化)，而否定则意味着被否定的对象其缺陷远远大于其所具有的价值。
但如果我们把物权行为置于法律行为的体系中，就会发现，无因性理论与法律行为和意思表示的基本原理有内在矛盾。在债权行为存在欺诈、胁迫时，物权行为的合意必然也会受到影响，尤其是在胁迫中，非常明显可以断定当事人之间根本不存在物权移转的合意。在欺诈中，这种合意也是基于当事人的意志不自由而成立的。按照萨维尼的说法，基于错误的交付，也是交付。实际上，这种交付并没有构成交付，比如约定交付的是A物，却交付了B物，此时，当事人之间并没有对交付达成意思表示一致，因而并没有成立物权行为，或者说成立了物权行为，但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下，认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意，采取的是表示主义的解释。但是，根据私法自治的基本原理，只有无法采取意思主义解释或者解释失败后，才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释，就会认定这种合意要么不存在，要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种，瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为，这样一来，物权行为的无因性理论就难以成立了。
依据无因性原则，在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时，比如买卖，物权行为也会因为违法而无效；在违反法律规定买卖黄金的情况下，因为当事人持有黄金是合法的，物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时，因为物权行为在伦理上的中立性(物权行为仅仅涉及物权的移转)，似乎应该有效。但是，因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为，而且也包括这种结果(公序良俗原则一般仅规范法律行为的原因，但不能绝对)，因此，物权行为也应该无效。
法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维定于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。而有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断。物权行为的客观性是一个事实问题，这一事实问题只是法律调整的材料而已。正如王泽鉴先生指出：物权行为是否有因或无因，并不仅仅是逻辑关系，而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。的确如此，物权行为的独立性与无因性的联系并不是绝对的，是否采取无因性主义涉及对不同利益的保护，因此，重点保护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为无因性不可能存在于社会事实中，它只存在于我们建构的法律世界中。而这两个世界常常是两个独立的世界。
四、物权行为理论并非是对实用主义否定的唯美主义
唯理主义者通常所犯的一个错误在于试图构筑一种“放之四海而皆准”的历史演化进路，并且试图用这种进路来指导所谓的“后进者”们，使这些后进者们按照此种进路走下去。中国近代以来，现代化模式下的“西化”错误既在于此，各项直接仿效西方的制度到中国便走了形，原因也在于此。萨维尼指出：一个民族历史中凝结的民族精神才是一切法律的渊源。
抽象的哲理性回答不能解决现实中差异万千的个案，坚持首先实现一个超然的正义，然后用他来实现法律的正义，后果只能是使整个社会共同体失去法律调节所带来确定性的种种好处，只能使钟情于超然正义的人们重新陷入情绪化、意识形态性控制所带来的不可预知性的恶果之中。法律正义是形而下的，是可为所有的人认同的，罗尔斯的《正义论》在受到功利主义传统影响极大的美国风行，说明法律的正义完全可以与实证法体系有效的结合在一起，他是可以明确表达和实现人们的共识的。人们曾经因为试图用正义来表达一切，支配一切，事实证明这是个完美的幻想，人们也曾因为冷漠正义，招致一系列的灾难，唯有寄希望于法律正义，在法律帝国的每个社会成员心里竖起一个共同的法律正义标尺，才能实现社会的幸福安详，到那时，人们蓦然回首，曾经追求的超然正义可能已经实现了。
由于中国不存在法律形式理性主义的历史传统，更由于我国长期的自然经济和计划经济条件对法学研究的限制，法律虚无主义盛行，法律形式理性主义思维无以建立，使得法学理论的研究严重缺乏概念法学的熏陶与训练。中国至今没有民法典，而物权法的制订尤其是围绕物权行为独立性与无因性理论纷争的是是非非，也许是中国通向民法法典化过程中最具挑战性的一道难关。
五、结语
法学方法论范文第4篇
关键词民事诉讼法解释方法论纠纷解决利益衡量论法教义学
引言
法规范的解释是所有法律领域均存在的问题，民事诉讼法亦不例外。但是，与其他法律领域就方法论争论不止的情形不同，在民诉法领域有关解释方法论的讨论以往并不多见。这种状况或许与民诉法规范对象的特点有关。民诉法的诸多规定具有规范法官和当事人等诉讼主体行为的一面，它往往是法官或当事人在面对具体问题时如何行为的指南，并且有时表现为法官个体的行为判断或选择，而很少像实体法那样去向当事人说服或论证裁判结果的正当性。可是尽管如此，为了避免个案中因法官主观而导致诉讼处理的差异，依然有必要获得一定程度普遍性的解释。在寻求这种普遍性解释的过程中，解释方法论的明晰会具有前提性的意义。
不过，本文无意于就中国民诉法解释方法论展开深入分析，而是力图对日本民事诉讼法解释方法论的现状和发展做全景式的观察，以期能为中国民事诉讼法解释方法论的讨论提供一个比较法的视角。本文将首先通过日本民事诉讼法基本理论的演变，明确民事诉讼法在规制对象上的独特性以及何种观点目前处于通说或者存在何种争点；其次以利益衡量论为重点，探讨日本民事诉讼法解释方法论的发展和现状，并试图明确法规范特征及基础理论的演变与方法论的选择之间是否存在着关联的可能性，或者说是否在某种程度上影响着解释方法论的选择。再次，探讨实务、判例在民事诉讼法解释方法论上的作用，旨在明确实务判例和理论研究相互影响和作用的方式和途径。鉴于日本为法律移植国家的特点，外国法研究自然会影响到方法论的选择与运用，所以本文在最后也将对此进行考察。
一、日本民事诉讼法基本理论的演变
民事诉讼法基本理论的构成具有多元性，在范围上也具有不确定性。囿于论述的重心，这里主要选取诉讼目的、诉讼标的、当事人适格及审理程序等理论构成予以阐述。所以进行这样的选取，主要有两点考虑：其一，这四个方面涵盖了审判的目的、对象、主体和程序四方面要素，足以构成相对独立的程序理论结构，折射出民事诉讼法与实体法在法规范特征及解释方法论上的差异；其二，结合诉讼标的、当事人适格论和审判程序的理论演变，可以窥视出诉讼目的论在构筑基础理论以及解释方法论中的重要作用。当然，基本理论的理解也可以为解释方法论的说明提供范例。
(一)民事诉讼目的论
在第二次世界大战以后，日本民事诉讼法学的核心概念是作为诉讼目的论的“纠纷解决说”及与此相应的基本理论——“程序保障论”。[注]纠纷解决说与德国法上的传统观点“权利保障说”具有重大区别，率先提出这一主张的是时任东京大学教授的兼子一。他认为，权利即便在观念上是存在的，但是在判决确定之前其存在只不过是一种虚像而已，只有在判决确定时权利才能够成为实在的东西，而既判力作为判决的法定拘束力正是基于诉讼终结判决生效时成型的实在性权利(也称为“权利实在说”)。[注]三月章教授强调通过既判力强制解决纠纷的必要性，也来自纠纷解决说的发展和承继。不过，三月章教授并非一味地强调实现实体真实，而是主张为实现纠纷的解决，即使是不当判决也要赋予其强制性的效力或拘束力。其基本的观点是，民事诉讼作为动用国家人力、物力资源的纠纷解决制度，必须贯彻防止同一纠纷推倒重来的原则，而既判力正是实现这一原则的制度装置。[注]新堂幸司教授在诉讼目的上虽然主张的是包括权利保障、私法秩序维持、纠纷解决等多元目的的多元说，但对于纠纷解决说给予了很高的评价，认为“正是因为这一理论着眼于纠纷解决的社会现实需要，才唤起理论界去分析民事诉讼的现实功能和效用，促使人们去反思目前民事诉讼制度可以在多大程度上回应社会的现实需要”。[注]此外，值得一提的是高桥宏志教授提出的搁置说。高桥教授认为诉讼目的论过于抽象，在具体解释论上不具有直接作用，搁置对它的讨论也不影响民事诉讼的研究。尽管如此，高桥教授还是基本继受了新堂教授的解释方法论。[注]
纠纷解决说对后世的日本民事诉讼法产生巨大影响。通过民事诉讼解决纠纷的关键在于赋予判决既判力和构成其核心内容的遮断效。遮断效是指根据前诉生效判决的主文或其理由中所做出的判断，对于与之相矛盾的事实主张及证据申请，一律禁止在后诉中重新提出的效力。根据遮断效，后诉的当事人将被剥夺把前诉判决的妥当与否(即认定的要件事实是否有错误、是否与实体真实相吻合)重新作为争议对象的机会。因此，纠纷解决说首先带来了围绕着遮断效正当化根据的热烈讨论。对此，第二次世界大战后受美国民事诉讼法中“dueprocess”(“正当程序”)思想的影响，诸多学者主张当事人在前诉中已经被赋予过提出攻击防御方法的机会，即获得过程序保障而未提出，正是当事人受拘束于对其不利的遮断效之根据。[注]
(二)诉讼标的论
三月章教授基于纠纷解决的民事诉讼目的论，提出了“一次性解决纠纷”的命题。这一命题被扩张至具有判决效力的法院判断之范围(判决效力的客观范围)上。第二次世界大战后的日本民事诉讼法学三大论争包括“诉讼标的论争”(20世纪50年代后期到60年代前期)，“争点效论争”(1965年前后)以及“证明责任论争”(70年代后期到80年代前期)，其中前两个正是关于判决效力客观范围的论争。传统的旧诉讼标的理论把实体法上的权利视为诉讼标的的最小单位，三月章教授提出的新诉讼标的理论则认为，给付诉讼标的的最小单位的构成应该与实体法上的请求权相分离，即应该是能够就内容上同一的给付进行请求的权利或法律地位。[注]这一观点力图以既判力来防止同一给付的纠纷被推倒重来。相对于诉讼标的理论一般都主张既判力仅对判决主文的判断产生效力，新堂教授提出的争点效理论则主张，类似于既判力内容的生效判决的拘束力在一定条件下也产生于判决理由中争点事项的判断。[注]如后所述，争点效理论是新堂教授运用利益衡量论这一解释方法论的最初命题之一。
(三)当事人适格论
无论是新诉讼标的理论还是争点效理论，都是通过扩张判决效力的客观范围来寻求更有效地、一次性解决双方主体之间的纠纷。但是，由于民事诉讼所解决的纠纷不可避免地具有超越双方当事人主体内部而呈现出社会扩散性的特点，纠纷解决说试图把受判决效力拘束的主体范围(判决效力的主观范围)扩张到诉讼当事人之外的第三人。这种探讨路径引起日本民诉法学在多数当事人研究上的繁荣。对之，程序保障论者认为，那些受判决效力扩张的主体必须成为当事人，或者应当从实质上保障他们有参加诉讼的机会。然而，把所有的利害关系人都作为当事人并不现实，同时蕴含着诉讼成本增加的风险。于是，有学者提出为了使判决效力主观范围的扩张得以正当化，应当赋予能够充分从事诉讼活动的人相应的当事人地位，当事人适格论应运发展起来。总体来看，将多个主体之间的纠纷进行统一解决会同时牵涉到当事人论与判决效力论两个领域，致使问题的解决呈现出疑难复杂性。就近期的研究状况而言，随着近几年一系列日本最高裁判所相关判例的出现，固有必要共同诉讼中拒绝参加诉讼的原告是否受判决效力拘束、非法人团体的当事人适格以及非法人社团的登记请求权等问题，引起了日本学术界的论战。[注]超越管理处分权说和诉讼政策说之间的激烈争论，是否应当反思日本法长期以来把德国法中的实体资格(Sachlegitimation)和诉讼实施权(Prozessführungsbefugnis)融为一体作为当事人适格的解释，也是日本学者们近些年重点思考的问题。[注]
(四)审理程序论
以上分析可以看出，通过对诉讼目的论和判决效力论的考察来展开当事人论、诉讼标的论(或诉讼构造论)是日本民事诉讼法学历来最为关注的研究课题。当然，其后的民事诉讼法学发展对有关审理程序的规律也逐渐予以关注，形成了释明权论、程序裁量论、上诉审理构造论、尤其是证明责任论争等庞大的研究领域。特别是近几年，在法院于实体问题上的诉讼指挥权和释明义务以及争点整理程序中主导作用日趋明显的当下，如何切实地去实现诉讼运作过程中的当事人主义；在坚持辩论主义原则的大前提之下，基于何种理由、能够多大程度地让不负证明责任的当事人承担事案解明的义务，这些均是日本学者格外倾注精力研究的课题。[注]与民事诉讼中其他领域相比，审理程序领域涉及众多诉讼指挥等法院裁量权的问题，所以自然会呈现出相对多样化视角的解释方法论。今年是日本现行民事诉讼法实施后的第20年。[注]该法典创设了三种争点整理程序，[注]但普遍认为，相对于集中证据调查的落实，争点整理程序因过度依赖法院的主导而停留于书面的交换、不能实现口头方式的充分讨论，从而妨碍了迅速和充实地确定争点。[注]是否应当引入限制争点整理程序结束后的攻击防御方法提出(另一种遮断效)等制裁措施是今后的立法改革所重点讨论的理论课题。
二、日本民事诉讼法的解释方法论
基本理论的演变与解释论的发展具有一定程度相互交织的关系，一方面基本理论的发展脉络可以透视出解释论方法的选择，另一方面某些基本理论上观点的选取也决定于一定的解释方法论。这些在日本民事诉讼法的解释方法论上均一定程度上得以体现。
(一)法律条文及立法者本意的作用
多大程度地拘束于法律条文及立法者的本意，往往是影响法学解释方法论的重要因素。这一点在日本民法学界尤其明显，对法律条文及立法者本意作用的评价造就了解释方法论成为具有牵动整个民法学界的单独命题的契机。具体而言：[注]日本民法学界在二战前一边倒地继受了德国的学说和解释论。但由于日本民法典的立法过程兼受法国法与德国法要素的影响，由东京大学星野英一教授在二战后提出了“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的主张，并强烈地指出应当在确认立法者本意以及各个法律条文在母国法的规定这一基础上，建立对现行民法进行解释的方法论。星野教授反对纯粹的学术继受、重视法律条文及立法者本意的观点引发了日本民法学解释方法论的激烈论战。当然，如下文，星野教授在此基础上进一步提出的利益衡量论对后世民法学界的影响更为深远。
应当指出的是，与民法学不同，日本民事诉讼法所继受或移植的外国法就是德国法或奥地利法，本身就缺少讨论“所继受的法律在不同国家有何内容、其相互之间关系如何”这种问题的必要性。其次，由于明治时期起草日本民事诉讼法典的立法资料所剩无几，查找立法者的本意十分不容易。再次，因为法律规定本身的详略不一和诉讼法本身具有的实务性等特点，也降低了法律条文本身的重要性，为继受来自德国民诉法的既判力、诉的利益、辩论主义等学说留下了充足的空间，并使这些概念较容易为实务界所接受。最后但或许最重要的理由为，民法以及其他实体法领域法律条文的调整对象一般是利益对立关系的纠纷当事人之间财产或价值的分配。与此相对，如前文基本理论的演变也可看出，民事诉讼法的调整对象大部分是当事人及法院等诉讼主体的地位和权利或义务，从而提供了与目的论解释或功能性考察更为亲和的前提性条件。[注]
以上理由均造就了在日本民事诉讼法解释上弱化法律条文的拘束力和立法者本意的作用的历史性背景，并为后世的学界所普遍认可。当然，在回顾学术发展的过程中学者们对此不无反思。
(二)利益衡量论
民事诉讼法解释方法论在日本法上虽然没有民法学领域如此炽热的争论，但解释方法论的运用依然会存在，尤其新堂教授的利益衡量论深刻地影响到日后的日本民事诉讼法学说并不同程度地波及实务。
1.纠纷解决与功能性考察方法论
新堂教授在利益衡量论的形成上，受三月章教授影响较大。三月章教授在批判性地继承兼子理论并论述自己的纠纷解决目的论时，明确提出了自己对民事诉讼法的考察方法。即不采取以“实定诉讼法”为前提条件对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法，而是致力于考察“制度的应然状态”。这种方法被称为“目的论或功能性考察方法”。[注]由于它是从民事诉讼目的出发的解释方法论，是以纠纷解决为中心，所以很容易将人们的注意力转移到迅速解决纠纷的必要性上，从而弱化包含于程序法规范中的实体权利保护价值。很自然地它也会滑向利益衡量论，亦即根据各种利益的比较衡量，得出解释的结论。
2.新堂利益衡量论的登场
利益衡量论被新堂教授作为明确的方法论意识运用于对新诉讼标的论、争点论的分析。这被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民诉法学界的正式登场，被誉为日本民事诉讼法学说史上最具有方法论意识的学说。[注]新堂理论涵摄的利益衡量论主要是为与传统的演绎形式逻辑的“三段论式”法律解释方法对立而提出的方法论。相对于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重视当事人主体性上有飞跃性的发展，相比公共和制度运营利益更强调当事人诉讼便利等诉讼制度利用者的利益。事实上，利益衡量论更早于20世纪60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作为日本民法的解释方法论引入。[注]虽然两位教授的观点不尽相同，民法中的利益衡量论主要以强调当事人之间利益的衡量为轴，具体包含：通过法官的积极创造活动确保判决的具体妥当性；相比依照法规直接演绎出的结论，更重视通过利益的比较衡量或价值判断获得的妥当性结论；在利益衡量中尊重普通人的常识和认可度；为获得妥当性结论主张根据社会关系或利益状态的差异进行类型化的必要。
与民法中的利益衡量论不同，新堂教授的利益衡量论并非局限于作为诉讼当事人的原被告之间财产或价值分配上的利益。即，除了传统意义上的利益衡量，新堂教授的利益衡量论更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。[注]
举几个典型例予以说明。对于不具备诉的合并要件的反诉是作为驳回起诉处理，还是作为独立的诉受理？如果从确保诉讼程序运作统一性及法院的利益这一视角进行解释的话，既然不具备诉的合并要件就只能驳回起诉。但是，考虑到当事人重新起诉、另行起诉的负担等为诉讼制度利用者的当事人便利角度来看，应当作为独立的诉来受理。
关于是否应当视为固有必要共同诉讼的判断标准问题，为解决只要一人反对就无法诉讼等的问题，新堂教授提出了应当根据各种实体法观点和诉讼法观点的考量去判断是否符合固有必要共同诉讼的诉讼政策说。[注]根据该观点，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)个人是否能单独处分权利利益；(2)对于不易作为当事人的人，解释为固有必要共同诉讼是否会事实上否定其他适宜当事人或对方当事人接受本案判决的权利；(3)如果允许部分当事人实施诉讼，败诉情况下是否会实质性地侵害其他人的利益或者产生对方当事人因其他人起诉又不得不再次应诉的不当情形；(4)第一审本案判决后发现部分应当成为共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，是否撤销一审判决重新审理，除了诉讼经济，是否还需要考量已经进行的审理有无充分考虑到遗漏的当事人的利益、依靠未来的参与能否充分保护其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量论融合了对多个关系人的起诉难易等诉讼利益的考量、诉讼经济以及诉讼程序的具体阶段和进程。
新堂利益衡量论不限于当事人之间利益考量的特点在审理程序论领域证明责任分配的分析上体现得尤为明显。相对于通说，新堂教授更加重视当事人之间证明责任分配的公平性。具体而言，作为通说的法律要件分类说(规范说)将法律效果发生要件区分为权利发生、权利障碍、权利阻止和权利消灭，并以此为基础来考虑证明责任的分配。对此，新堂教授提出了批判。他认为以意思表示错误为例，权利发生规定和权利消灭规定是很难明确区分的，所以证明分配不应当拘泥于规范的形式，而应当从当事人之间公平的观点，以立法者的本意、与证据之间的距离、立证的难易、事实的盖然性等为基准来决定如何分配。[注]
3.利益衡量论的普及
日本民事诉讼法学界普遍认为，新堂教授的利益衡量论是现今日本民事诉讼法学通用的方法论，被广泛地运用于具体问题的解释，并且尤其为高桥宏志教授继承和发展。这种状况与民法学界形成鲜明的对比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量论中用以衡量的利益的具体标准或价值序列不存在，同时因为这种方法论不区分发现的过程与正当化的过程，平井宜雄教授对其提出了强烈的批判，由此引发了20世纪80年代日本民法学界关于解释方法论的另一次论战。平井教授强调正当化的过程的同时提出的辩论理论在日本民法学界引起了强烈的共鸣，并上升为民法解释学领域的共识。也正是这一时期，为平井教授的辩论理论提供评价框架的动态体系理论被山本敬三教授引入日本。[注]
实际上，新堂利益衡量论也并不是没有受到任何批判。深受德国法影响的松本博之教授近年来就对三月章教授的功能性考察方法论，尤其是新堂教授的利益衡量说提出了强烈批判。他认为，“根据具体情况进行利益衡量在解释学上存在的问题是：某案件中承认某法规的适用，他案件中又否认同一法规的适用，这种随案件变化的相对性解决，在应当予以考量的利益中包含很多私益和与其完全不同的公益性质的利益的情况下，是无法提供相应根据的。……这种个别解决也会使法律丧失稳定性”。[注]日本民诉法学界的主流学者也都认识到新堂利益衡量论在用以衡量的利益或价值的内涵以及序列方面所蕴含的不清晰和不稳定性。所以是否能够从新堂理论本身总结出某种价值序列、宪法性价值能否提供某种序列标准、放弃特定的利益或价值的正当化的过程展示，是否沿用平井教授的辩论理论等均是民诉学者们苦于思考但尚未有结论的问题。[注]
然而，除松本教授外，目前日本民诉法学界的主流学者所思考的还是如何去弥补利益衡量论的缺陷而不是废弃利益衡量论。并且，支持利益衡量论的学者们很少把解释方法论作为独立的命题进行讨论，所考虑的只是在展开具体问题的解释时如何运用进行利益衡量的问题。究其根源，或许还要重回到前文所述：诉讼目的纠纷解决说在基本理论演变中的核心作用和支配性地位，民事诉讼法与民法等实体法在规范对象方面存在的差异，制度利用者即诉讼当事人的便利在价值序列方面的相对优越性等。
(三)亲实体法解释方法论及其他
值得一提的是，松本教授在对利益衡量论提出上述强烈批判的基础上，提倡了应当遵循民事诉讼的特性进行法解释。松本教授认为，民事诉讼目的应当遵循德国的通说将实现和保障实体权作为目标，因此，在民诉法适用产生疑问时，应以合乎实体法目的的方法就疑问做出解释。[注]具体而言，松本教授主张首先应当选择亲实体法的解释方法。所谓亲实体法是指在适用诉讼法规范时，在可能的多种解释中应当优先选择最符合实体法要求的解释理论。例如，对于固有必要共同诉讼，松本教授坚持传统的管理处分权说。他认为，法律对固有必要共同诉讼的规定固然不明晰。但是，既然对作为诉讼对象的权利或法律关系的管理处分权属于全体关系人，那么是否属于固有必要共同诉讼就取决于该权利的诉讼实施权是否为全体关系人享有。亦即，依据实体法标准或法理判断是否属于固有必要共同诉讼。在证明责任的分配问题上，松本教授也是以实体法规范为前提的通说-法律要件分类说(规范说)的最具有代表性的学者之一。其次，松本教授还主张，由于民事诉讼存在于宪法之下，当有两种以上解释时，应当优先选择最符合宪法且能够有效贯彻基本人权的解释。宪法所要求的基本人权包括公正程序请求权、权利保护平等、当事人之间武器对等及诉讼经济原则。例如，存在固定类型的证明困难或者证明上处于不对等状态的案件中，考虑到承受不利益的一方当事人处境，为保障武器对等原则，有必要考虑让不负证明责任的当事人承担真实陈述义务，或者应当适当减轻证明度。整体来看，松本教授是在强调以法规出发的概念法学或法教义学解释，但又希望运用亲实体法和符合宪法性要求的方法加以补充性解释。尽管没有上升为抗衡利益衡量论的方法论，松本教授的亲实体法解释方法论的提出可谓是日本民事诉讼法学界围绕着解释方法论出现的最正面的一次论战。
此外，日本民事诉讼法学还出现了过度重视程序保障或强调委诸当事人之间谈判过程和自我责任，并将其作为民事诉讼目的本身和解释方法论的“程序保障第三波论”。[注]具体而言，程序保障第三波论不再静态地理解民事诉讼的目的，而是动态地去理解诉讼内外的纷争，将民事诉讼法定位于给予动态的纠纷中的当事人以程序保障，在此基础上主张，民事诉讼是解释原被告之间有关民事纠纷法律规范的过程。因此，比如违法收集的证据，应当考量诉讼前后当事人之间的交涉过程而决定能否使用证据。不过，批评者提出强烈的质疑，认为这种解释论从重视法的安定性和程序统一性角度蕴含着根本性的缺陷，将导致完全否定司法权、实体法规范以及判例的先例性。[注]
三、实务、判例
实务和判例对日本民事诉讼法学方法论具有相互交织且广范的影响。
(一)实务与学说的互动
竹下守夫教授曾经在日本民事诉讼法学会五十周年纪念大会的主题报告中，就民事诉讼实务与学说的互动指出：[注]在判决效力的范围等领域，民事诉讼法学界的通说与实务的主流观点之间出现了相当深的“裂痕”，但在审理程序领域，学说与实务之间进行了珍贵的相互交流与共同作业。在审理程序领域必须提及的就是所谓实务解释的出现。2006年法科大学院设立之后，随着来自实务一线的实务家在法科大学院占据教职，逐渐可以看到实务教员从实务适用的现实性、运用的便利性、诉讼经济等实务运用层面支持旧诉讼标的论，反对争点论等的观点。[注]但是，不能否认的是这种实务解释具有过于迁就现实的一面。虽说同样是实务解释但在日本民事诉讼法学界能获得一定共识的是着眼于诉讼指挥等法院的广泛裁量权，以三木浩一教授为代表的程序运营论。[注]如果说学说上一直专心研究的权利、义务、合法与违法等问题还可以用“要件=效果”模式予以精细化，那么有关法院裁量的当与不当问题，无论如何不得不注意程序整体的效率性、设计的合理性及司法资源的合理配置。三木教授尊重当事人之间的公平和程序总体的效率性、当事人自律性的程序设计功能，虽然是从程序运营(例如，赋予当事人行为责任，赋予法院案件管理义务)的视角构造部分请求、重复诉讼的规律，但是却在辩论的分离、限制、合并及裁量移送等诉讼指挥与多数当事人纷争密切相关的领域也促进了解释方法论的发展。[注]
不过，实务对学说影响更大的是在另一个层面。上文竹下教授指出的判决效力理论的“裂痕”大概是指，新诉讼标的理论和争点效理论在学术界虽掀起了热议，但最终两者都没能在司法实务中被采纳。[注]但是，不管结果如何，日本民事诉讼法研究者通常都倾向于认识和分析司法实践，在此基础上进行解释论、立法论研究并对实务的“应然方向”提出建设性意见。[注]实证调查是日本民事诉讼法界长期以来为正确认识实务场景和需求采用的方法。迄今为止的代表性业绩为以竹下守夫教授为代表的民事诉讼法学者小组主导的“民事诉讼的计量分析”。[注]这本书以各地方裁判所1991年新收案件中已结案件的卷宗为材料，就各地区民事诉讼程序的景象进行描绘，并从“当事人对裁判的可接受度”的视角出发进行了分析。实证调查的传统承继和拓展到破产法领域。2010年，日本破产法系列之一《民事再生法》实施10年，由山本和彦教授牵头的破产法学者小组主导了“民事再生计划实证调查”。该调查主要通过对东京、大阪等法院三百多件重整计划的样本调查，分析了《民事再生法》的落实，并从程序或制度角度提出了完善意见。[注]应当指出，民事诉讼法不是简单的程序规范的集合，它是预设法官、律师和当事人行为的法律，法曹阶层和当事人的状况都强烈制约着程序规范的适用，这就决定了民事诉讼法学具有不只是停留于虚学的实学因素。
(二)判例与解释方法论
判例与解释方法论的关系体现在两个方面上：其一，如“先例具有事实上的拘束力”这一术语所表现的那样，判例理由中运用三段论的法律适用部分正是法律解释操作的结果。由前述分析可以看出，利益衡量的解释论过程虽非在所有问题领域均存在，但是在民事诉讼的判例中却是相对被广泛地接受的。其二，法律欠缺时通过裁判的法律创造。目前，由于民事裁判中不允许法官拒绝裁判，所以坦率地承认法律存在着欠缺，由法官以制定法的现有条文为基础，基于衡平地考量去形成具体的裁判规范在日本法上没有障碍。尽管对于将法律欠缺场合的法律适用理解为广义的法律解释也有质疑，但是将它作为法律解释领域之一的观点普遍获得认可。因为在实际的裁判中，这种法律适用多以适用诚实信用、权利滥用等一般条款的形式实现。例如，日本最高裁判所明确地否定了新堂教授争点效理论中所提出的判决理由的拘束力，但是，争点效理论所指向的防止同一给付的纠纷被推倒重来的目标，在该判例中则是通过民事诉讼法“诚实信用原则”条款解释适用的方式实现的。[注]这些判例所创造的“法”反过来在法解释论上都会成为未来裁判的重要“法源”。
四、外国法研究
如学界一般所认知，日本民事诉讼法具有大陆法系和英美法系交叉的特点。近代法律继受时期，日本完全继受的是德国民事诉讼法典及其理论学说。二战之后，受美国法影响，日本民事诉讼法进行了数次修改。外国法研究背景对日本民事诉讼法解释方法论也施与了一定的影响。二战后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有过美国留学经历的学者们的影响下，程序保障等美国法的思想或程序运作论(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等观点融入日本法，为学界带来了极大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量论或三木教授的实务解释方法论都是在这种背景下应运而生的。不过，以中野贞一郎教授为首的一批深受德国法影响的学者，仍然长期一直运用着概念法学或法教义学方法对民诉法进行解释。这种方法论上的差异因松本博之教授强烈主张亲实体法解释方法论而公开化。[注]
不过，外国法研究的真正意义不在于对解释方法论的影响。无论采用何种解释方法论，在日本民事诉讼法学的具体问题的解释论、立法论上外国法研究占有举足轻重的地位，常被视为“学者的宿命”之一，是一项永无止境和充满挑战的工作。[注]重视比较法研究的传统即便在法制和学术研究水平高度完善的当今仍然得以保留。毋庸置疑，正确的外国法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是结合其成立或者生成过程中构成其基础的社会、政治、经济、文化及历史要因或脉络去努力理解该制度及其学说，借此来说服本国保守的实务家，所以从长远的眼光来看，外国法研究是“民事诉讼法立法论和解释论的优质肥料”。[注]
结语
从以上考察大致可以得出如下结论和评价：
第一，法律条文和立法者本意在日本民事诉讼法解释中不具有绝对的拘束力，这种现象多少取决于日本民事诉讼立法的背景以及民事诉讼法的调整对象大部分涉及当事人及法院等诉讼主体的地位和权利或义务更为亲和目的论解释。尽管在日本民事诉讼法研究中很少将解释方法论作为单独的命题进行讨论，但新堂教授的利益衡量论作为最具有方法论意识的方法论，被日本民诉法学界普遍认可并运用于具体问题的解释和研究。与民法利益衡量论不同，新堂利益衡量论并非局限于原被告之间财产或价值的分配，更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。利益衡量论的形成一方面源于民事诉讼的目的被定位于纠纷解决，另一方面也深受战后比较法研究中利益衡量论引入的影响。并且，从新堂教授和高桥宏志教授采用的诉讼目的论不同但最终均采用或继承利益衡量论的方法论来看，利益衡量论最终相对脱离了诉讼目的论而获得独立的发展空间和地位。
这里需要强调的是，民事诉讼中作为解释方法论的利益衡量，并不是若干利益单纯比较后的结果裁判主义，它是在裁判制度结构制约下各种利益的权衡与选择。这种衡量是对法律适用过程中三段论形式性演绎方法论的变更。与民法界情形不同，日本民诉界中坚学者们普遍接受利益衡量论并苦于思考去发掘针对利益的不确定性和衡量标准的解决方案。由此可以窥视出，日本学者们认为或期待利益衡量论其过程和程序一定程度上可以结构化。即，在这种结构化背景之下，遵循着一些基本的利益衡量原理：首先，尽量以制度利用者即诉讼当事人的便利为价值序列的最高位，并考量诉讼的动态发展；其次，对于制度运营者的利益等公共性、公益性等社会利益，尽可能在具体地、个别地明确其内容基础上进行考量；最后，虽然委诸法官智者的裁量性判断，但尽可能类型化地、一般性地提示利益衡量的对象和标准。[注]利益衡量的正当性还须借助于上诉制度的保障。
此外，在从中国法的角度评价日本民事诉讼法的利益衡量论时需要注意两点：其一，由于近代对德国民事诉讼法典相对完整的继受并完成了多次的立法修改，当今日本的这种利益衡量论是在法典体系相对规范或者完备前提下展开的。利益衡量论虽然可能会引起具体解释技术的差异，但由于规范的明确化和体系化，并不会导致解释论在基本价值上产生过大分歧。其二，目前日本民事诉讼法学界对解释方法论的态度和选取也同中坚学者已经在立法工作中占据核心地位，对司法实务及判例具有一定的影响密切相关。由于学者主持下制定的法典会相对注重利益的客观性与中立性、用词的严谨与准确、制度之间的严整与协调，所以一方面学界易对规范产生认同感，另一方面也能够对实务秉持相对包容和吸收的态度。这两者均在潜在地约束着利益衡量论。所以最终解释论的重心也自然集中在如何进行利益衡量以及如何弥补其局限性上。
第二，松本博之教授批判利益衡量论，认为它轻视法规的事前效力、具体的利益衡量没有标准无法抑制法官的恣意、使法律思维过程失去核心等。松本教授强调以法规出发的概念法学，但又希望运用亲实体法等的方法加以补充性解释。这是一种诉讼目的权利保障说的回归，但另一方面松本教授也不否认用实体法和宪法的解释得不到答案时不得不依靠利益衡量和价值判断。[注]尽管，松本教授的亲实体法解释方法论没有能够使利益衡量论的支配性地位动摇，但是他的批判在迫使利益衡量论反思过度疏离法规上具有重要意义。
法学方法论范文第5篇
从学科发展史的角度来看，宪法学最初是从国家学和政治学剥离出来的，因此宪法学与其母体———政治学具有密切的联系，也许正是由于两者的天然联系，宪法学与政治学的研究方法也没有明确的界分，往往相互交织。随着宪法学作为独立学科的发展以及宪法学研究的体系化和规范化，宪法学研究方法也具有了自身的理论体系，但是由于与政治学的紧密联系使其不能彻底的分离。长期作为我国宪法学研究方法的阶级分析法以及当今的“政治宪法学”或多或少都与政治学研究方法有着理论上的渊源。正如英国学者布赖斯所言:“鉴于每一门所谓道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法，而正是通过拥有某种办法，其作为一门科学的主张才必须得到检验。”这与其说是一种论述，不如说是一个命题，即谓宪法学研究方法的成熟是宪法学研究体系化独立化的重要标志，这也就意味着宪法学如想得到长远的发展，宪法学研究方法的独立化是其关注的首要问题，从而这也就要求其与相近的学科相区别。对于宪法学而言，这一学科便主要是政治学。因为这不仅因为二者有历史上的渊源，也因为二者的研究视角各有所属而不能交融在一起。从前述可知，宪法学研究方法与政治学研究方法既相互联系又有所区别。基于此，也许德国法学大师拉班德可以给我们些许启示:“关于论政治上之得失，论述政治上之事实，专归于政治学的任务;而宪法学则离开此等的政治论，专从事于用法律眼光观察现在的制度。”［3］在今天看来，宪法学为体现法学的属性而应当与政治学决裂，但是这也不具有绝对性。毋庸置疑，不管在宪法学发展的初始阶段亦或其后续的成长，政治学对宪法学的研究都有推进之力。基于此，我们应当采取辩证的态度，对于宪法学的态度，既要“远”也要“近”。“远”是为了保持宪法学自身独特的理论体系、价值范畴，“近”是基于宪法学与政治学研究对象的相似性而不能绝然分离，宪法学要从政治学中借鉴其先进之果而运用其自身的逻辑体系，以便形成“互利”的局面。当然这都归结于现实实践的需求和推动。
二、在历史中找寻———再“忆”我国宪法学研究方法的演进
由于1982年宪法的颁布才真正使我国宪法学的研究步入正轨，因此我们对宪法学研究方法的历史追溯拟定格于改革开放以后。从宪法学研究方法的历史发展脉络来看，我国宪法学研究方法大体经历了以阶级分析方法为主导、宪法学研究方法的多元化、宪法学研究方法的反思沉淀三个阶段。
(一)一枝独放———以阶级分析方法为主导改革开放以后，正如经济上的百废待举一样，我国宪法学也进入了新的发展阶段。宪法学研究方法作为宪法学研究的立场所在，再次进入了宪法学者的研究视野。虽然当时我国已经进入了改革开放的新时期，可是由于长期受阶级分析方法的影响，并且宪法学又与政治有着密切的从属关系，因此从某种程度上来说宪法学更是政治学的范畴而不属于法学的分支，从而宪法学研究方法也带有很强的政治色彩以至于当时尽管有宪法学者从自身研究的角度出发提出了一些研究方法，如吴家麟先生的四分法(阶级分析法、历史分析法、比较对照法和联系实际法)［4］，但宪法学研究方法仍然以阶级分析方法为主导。我们知道法是阶级社会特有的现象，宪法作为法的一种极其重要的形式，也是与阶级社会的特定时期相联系的，因此不对宪法进行阶级分析，就不能认清宪法的阶级本质及其在国家生活和社会生活中的作用。［5］由此可见，其一，作为宪法学传统基本分析方法，阶级分析方法的含义和典型特征是:以阶级性范畴为基点，从这一基点出发，推导出宪法学的其他范畴;再从这些范畴中延伸出必要的基本命题，并进一步扩展和串联为完整的学科体系;以社会划分为阶级为基本现实，以阶级矛盾为社会的主要矛盾，用这种认识作指导线索，用阶级观点看待一切宪法现象和宪法学问题。［6］其二，阶级分析方法在宪法学研究方法中占有重要的地位。在我国宪法学发展的初始阶段，阶级分析方法在宪法学形成体现自身特色的分析方法以前作为宪法学领域世界观层次的方法论发挥了重要的作用。虽然是替代品，但是我们不能否定其在社会领域发挥的指导功能。可是由于在历经法律虚无主义、缺乏法治的“运动式”年代，法治的声音很虚弱，过分地重视阶级分析方法的运用即把宪法现象简单地解释为阶级现象，强调宪法的意识形态性，忽视了宪法现象中存在的公共价值问题，最终使其在宪法学研究的最初阶段呈现出了“一枝独放”的景象。
(二)百花竞艳———宪法学研究方法的多样性从上文可知，阶级分析方法在宪法学研究方法中占有重要的地位并得到了高度重视，但是随着宪法学研究的不断发展，宪法学者逐渐认识到传统阶级分析方法的局限性，提出了与时代相契合、与现实实践相对应的新的研究方法。这也是宪法学研究方法自身觉醒并进行初步探索的阶段。其中包括法权分析法、经济分析法、规范宪法学方法、宪法哲学方法、宪法解释学方法、文本分析方法、宪法社会学方法、宪法学实证研究方法、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等等。［7］比较典型的有童之伟教授在揭示传统阶级分析方法之局限性后提出的社会权利或法权论的研究方法，即从分析社会权利入手，以把握社会权利的基本属性尤其是分解和再分解的规律为基础来说明和认识宪法现象的一种学理方法。［8］刘惊海、赵肖筠教授看到我国当时宪法学研究方法过于注重解释的方法之后提出了规范分析、心理分析和比较分析的方法，主张应该在加强宪法学的实证性研究的同时加强对宪法现象的规范研究;把宪法实施放在社会心理环境状态中观察分析把握;以及在运用纵向比较分析的同时注重横向比较研究即对具体宪法制度和宪法规范进行比较研究。［9］邹平学教授在指出传统的宪法学研究方法仅仅囿于政治、法律的视角来审视宪法之后提出了经济分析方法，即从经济范畴的角度，以经济—宪法的全方位思维来认识宪法的经济性和蕴含的经济逻辑，发掘经济和宪法的互动关系和整合机制，以探求宪法发展的内在规律性。［10］在分析宪法学研究方法时，林来梵教授指出，“某一学科的研究方法不仅取决于该学科本身的任务之所在，而且还取决于该种任务的具体状况”。由于宪法学的核心任务在于“剖析宪法学规范本身”，因而，“所谓的宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段”［11］。刘茂林教授运用结构分析的方法对宪法进行了剖析，为宪法学研究方法提供了新的视角，我们谓之“结构分析法”，即将宪法划分成各个组成部分并进行体系化的分析。由此，宪法规范、宪法原则和宪法精神作为宪法结构的内在构成要素;宪法典、宪法性法律和宪法惯例或判例等作为宪法外部结构之构成。［12］同时，任喜荣教授在看到历史分析方法在宪法学的方法论体系日益被边缘化的症结之后，主张应当从语源学的面相、制度史学的面相、观念史学的面相以及解释学的面相来全面反思历史分析方法在我国宪法学的运用。［13］在这个“百花齐放、百家争鸣”的时代，宪法学研究方法呈现出了多元化的情境，其特点可以归结如下三点:其一，由于宪法学的法学品格在学术体系中逐渐占据主导地位，宪法学浓厚的政治色彩得到减弱，阶级分析方法作为传统的基本分析方法的影响也逐渐弱化。其二，宪法学研究方法呈现出多样性的特征，众多学者从自身研究的维度出发，提出了自身独有的研究方法，这无疑为我国宪法学的研究提供了更多的视角，有利于宪法学自身的发展。其三，虽然我国宪法学研究方法呈现出了多元化的发展态势，可是由于尚不完全体系化，并且整体性系统性不强，也由于缺少对现实问题的关切，具有一定的空洞性。
(三)落叶归根———宪法学研究方法的省思沉淀最近几年来，“规范宪法学”与“政治宪法学”的论战以及“宪法解释学”与“规范宪法学”的对话等更是将宪法学的研究方法推向了理论研究的前沿，这些既有多元化的特点，也有争鸣的时代色彩。并且最为显著的特点便是强调对中国宪法学所处的时代背景、现实状况的关切。概括之，即是进入了从“宪法学”到“中国宪法学”的转化阶段。在当代中国，特殊国情使得我国宪法的实效性与宪法文本的至高无上性存在着明显的脱位，宪法不能作为化解社会冲突，解决社会矛盾的法律予以实施。这也就引发了众多学者对于中国宪法学研究方法及其运用的反思。其中最为典型性的当为“政治宪法学”与“规范宪法学”的争论。政治宪法学认为宪法文本固然重要但宪法学的研究不能仅仅停留在文本上，要具有“实践性”的理论，不应只扮演守望者的角色，应当通过一种民主化的路径来解决当下中国存在的众多问题，要重视宪法在我国所处的特殊语境，即“呼唤人民，让人民出场”。而规范宪法学则认为:“适合规范宪法这种花朵、这种奇葩生长的土壤还没有完全形成，简单说，需要等待人民的成长，需要等待社会共识的进步，等等;而通过改革开放的深入发展，将来规范宪法一定会修成正果的，一定能实现的，而且我们目前就可以看到这种迹象了。”［14］从中可以看出，与“政治宪法学”相比，“规范宪法学”更多是顺从我国政治经济的发展而期待民主的实现。这个时期的宪法学研究方法具有三个明显的特点:其一，宪法学研究方法逐渐摆脱以阶级分析方法为主的路径依赖，不再单纯地以的理论作为分析的方法，而转向更为针对性的研究对象即中国特殊的问题。其二，宪法学研究方法已不仅仅停留在理论的层面上，而更加注重其理论方法的运用，对社会现实问题的关注和探讨是其方法论层面的重要转变。其三，由于宪法是我国的根本大法，其调整的社会关系错综复杂，因而宪法学与其他人文社会科学不可避免不会发生交叉，宪法经济学、宪法社会学、宪法哲学、宪法政治学等不断涌现，为我国宪法学研究方法的发展提供了更多的方法论的理论基础，同时伴随其中的是理论争鸣。但是，我们也应当看到，由于我国宪法实践的缺乏，使得我国宪法学研究方法并没有形成具有中国特色的独有体系，依然存在诸多问题。
三、在反思中展望———终“度”我国宪法学研究方法的路径抉择
当下我国处于社会转型的关键时期，各种问题矛盾错综复杂，这就要求理论需要对现实做出及时和理性的回应。正如忘记历史就意味着背叛，我们追忆我国宪法学研究方法的历史演变是为了更好地发现其中的问题所在，以便构建科学、合理、系统的方法论体系。本文觉得未来中国宪法学研究方法的路径抉择应当注意两个维度和两个层面:
(一)时间维度———正视我国所处的历史发展阶段由于我国经历了漫长的半殖民地半封建社会，在受到西方殖民者长期压迫的同时外来文化对我国也产生了巨大的冲击。基于此，我国法学理论包括宪法学理论在内具有明显的晚生和外发的特性。即众多的理论及研究方法都是借鉴西方是甚至“拿来”的。这也是我国宪法学理论的发展与社会政治实践相背离的重要原因。历经改革的沧桑，我国不管在政治、经济、还是文化等层面都有了很大的进步和改善，但是我们应当清醒地认识到我国的发展水平与西方发达国家依然存在着巨大的差距。西方发达资本主义国家先进的宪法理论体系及宪法学的研究方法都是经过漫长的历史发展过程而沉淀积累的产物。在确立中国宪法学研究方法时，我们应当予以借鉴而不是忽视。只有认识到我国与西方发达国家存在明显的“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语;只有认识到其中的差异，才会真正意识到我国宪法学所面临的真正境状以及我国宪法学所要真正解决的问题;只有认识到历史的鸿沟，才会真正懂得当代中国宪法学研究方法的的路径抉择。当然，认清我国所处的历史发展阶段，并不是要闭门造车，反而应当清醒地认识到，宪法学研究方法由于是法学研究方法的范畴之一，其必然要遵循法学研究方法的共性。同时，尽管存在“时差”，但是有许多问题比如人权、环境、宪法实施等都是世界各国共同关注的问题。所以在确立宪法学研究方法时要以科学的态度对待，既不“照搬”也不“极端”。
(二)空间维度———关切当代中国的现实问题要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面相。所谓注意中国问题的面相是指解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同利益。宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达到尊重人的利益和人权保障的最终目的。宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以保障个人自由是宪法的基本价值所在。［15］近年来，许多学者已经关注到了这一问题，并且也进行了相关的争鸣。但是我们发现的是这只是部分现象，而不具有普遍性。即更多的学者缺少关注当下中国问题的意识，其研究方法也与中国问题相脱节，并且只是一味地就方法论方法，这也就导致了我国宪法学研究方法缺少方法论上的自觉性。也许当下宪法学的研究方法已度过了那个无“法”可依的阶段，各种研究方法如雨后春笋般破土而出，蓬勃发展，但是如果只是无端地构造一些方法而不具有应用性且不能用来解决当下中国的现实问题，其也是不可取的。宪法学的发展需要理论的争鸣，并且这种争鸣应当基于用历史、比较、逻辑、社会学、经济学等的方法对宪法现象进行不同角度的立论，由此不同的回答也才能构成我国宪法学研究方法的基础存在，并构建体系化的研究方法。
(三)文本层面———客观对待宪法文本对于宪法文本，我国学者中大体存在着两种截然相反的态度，一种认为我国宪法文本由于不具有司法上的适用性而缺乏科学性和合理性，所以对于宪法文本指责成分大于辩护;另一种看法则认为纵然宪法在当前的中国无法实施，但是这不足以否认其具有正当性的基础，即宪法文本本身是良好的，只是由于我国特殊的国情以及当前特定的历史发展阶段，宪法的至上性与宪法的实效性存在着相脱离的窘状，但是随着法治中国的建设以及对宪法实践的重视，宪法必能实现其应有的社会价值和功能。对于此，我们应当客观地对待宪法文本，既要看到我国宪法文本的优越性和合理性，同时也应当看到其本身的局限性。尽管我国的宪法实践还比较匮乏，但是这并不妨碍我国宪法学研究的发展。在当前宪法学研究中我们必须以现行宪法为依据来对我国社会实践中的宪法问题进行解读。而具体到宪法学研究方法，我国目前大概有“规范宪法学”和“宪法解释学”对宪法文本进行了针对性的研究，这无疑对宪法学研究方法具有重要的推动作用。宪法学研究方法的终极目的在于发现规范，寻求理解宪法规范之真意。通过各种方法对宪法规范进行上下左右及规范内部的立体“观看”:上者，于宪法规范之上看宪法，可形而上或者先验地探询宪法规范的理念与正当性;纵者，于历史脉络中挖掘宪法规范的历史合理性;横者，于比较中寻求特定国家宪法规范的现实合理性。内者，于宪法规范之内看宪法，对宪法规范进行逻辑的实证分析，探知规范的精微细致之理。下者，以宪法规范为依据解决纠纷，进而发现新的宪法规范，弥合规范与事实之间的紧张关系。
