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关键词:贸易条件;贸易利益:比较优势;要素培育
中图分类号:F752文献标志码:A文章编号:1673-291X(2008)05-0157-03
随着经济全球化、贸易投资一体化的新的全球化大背景的出现,几乎所有的国家都成为世界分工格局中的一员,国际贸易成为世界性的行为。然而参与国际贸易的各国所获得的贸易利益却具有不对称性,先发国家如美国、英国等凭借雄厚的资本与先进的技术享用着贸易带来的无限好处,而广大的后发国家由于资本、技术及国内发展水平的限制在世界分工格局中常常处于被动地位,作为衡量一国贸易利益得失的重要指标之一――贸易条件都有长期恶化的趋势。中国――后发国家的典型代表,经过改革开放三十年的快速发展,经济已取得了举世瞩目的伟大成就,拉动经济增长的对外贸易也取得了历史性的突破。对外贸易总额由1978年的仅206.4亿美元飞跃至2006年的17 604亿美元。可以说,中国的经济增长越来越多地依赖于开放条件下自贸易的利益。然而,现实生活中贸易规模的扩大伴随的却是贸易条件呈现不断恶化的趋势,经济的快速发展对应的却是贸易条件难以回升的局面,这不禁让人怀疑贸易条件衡量贸易利益的准确性。本文就中国贸易条件和贸易利益的实际情况,对后发国家如何在新形势下维护自己的利益作一简单说明。
一、新的开放格局下贸易利益内涵的确定
根据西方经济学的经典定义,贸易利益通常是指一国通过国际贸易而获得的可供消费的商品数量要比一国实行自给自足办法时多。这种定义更多强调的是开放前后商品数量上的对比,传统的自由贸易理论则是这种观点的主要代表。它认为每个国家只要发挥自己的比较优势参与国际分工和贸易,就会带来整个世界产量的增加、消费水平的提高以及要素使用的节约。这种贸易比较利益是贸易的静态利益,也叫狭义的贸易利益,它的获取途径主要包括三方面:一是从交换中获得的利益,表现在通过贸易获得本国不能生产或生产成本太高的产品;二是从专业化生产中获得的利益,即通过专业化生产提高生产效率;三是通过出口剩余产品获得利益。可见,狭义的贸易利益是每个国家在开放条件下参与国际贸易所追求的基本利益。
然而随着时代的变化,国际贸易的内涵和外延都随之发生了深刻的变化,贸易的静态利益难以继续说明一国的贸易所得。这就要求对于贸易利益的研究不能再局限于量的方面。而发展经济学中的贸易利益更倾向于贸易的发展利益,即一国通过贸易带动和促进经济发展的利益。这种定义不仅包括贸易的静态利益,更重要的是涵盖了贸易的动态利益,即通过国际贸易可以促进竞争,加快技术进步,优化和提升产业结构,增加劳动就业,引进先进的观念、制度等。应该说, 国际贸易的动态利益即广义的贸易利益是国际贸易的主要利益所在。尤其是在经济全球化不断加强的今天,动态利益的地位还将不断提升,在新的国际分工格局下它将成为各国特别是后发国家参与国际分工和贸易的主要着眼点。
因此,贸易利益不是单纯的指贸易的静态利益还是贸易的动态利益,它是一个既包括量,又涵盖质;既涉及直接利益,又侧重间接利益的综合性的概念。
二、中国贸易条件与贸易利益的矛盾性分析
一直以来,国际经济学界对贸易条件与贸易利益的关系就存在广泛的讨论。在对二者关系的讨论中逐渐形成了两大阵营:发展中国家的经济学者、西方激进的经济学者支持的“贸易条件恶化论”和新古典自由主义者对“贸易条件恶化论”的否定。我国学者也从不同角度对二者的关系进行了探讨,但主要的观点还是集中在贸易条件恶化会减少本国贸易利益的方面。本文认为,贸易条件并不能准确衡量一国的贸易利益,后发国家贸易条件恶化导致的贸易利益的变化需要更加动态的去考虑。
(一)贸易条件衡量贸易利益的局限性
1.多样的贸易条件难以全面有效反映贸易利益的内涵
贸易条件不仅包括价格贸易条件、收入贸易条件还包括要素贸易条件,但每种贸易条件的概念都存在不足之处。价格贸易条件衡量的是一国交换能力的强弱,属于效率范畴,它的改善不一定伴随着贸易规模的扩大,所以很难反映出由于贸易规模扩大带来的动态利益的产生;收入贸易条件在价格贸易条件的基础上,考察了出口商品数量的变化对一国贸易利益的影响,弥补了价格贸易条件的不足。但随着世界经济的迅猛发展,收入贸易条件并不能很好的说明一国相对利益的变化,它忽视了单位商品的获利情况,有可能出现收入贸易条件改善、国民福利却持续恶化的情况;单要素贸易条件把价格变化与劳动生产率联系起来,考察了劳动生产率对贸易利益的影响,认为只要一国劳动生产率上升或下降幅度超过价格下降或上升的幅度,则该国贸易利益增加;双要素贸易条件综合考虑了价格、本国出口部门与外国出口部门的劳动生产率因素,更能全面的反映了贸易利益变化的原因,但美中不足的是要素贸易条件很难量化。
2.分工模式变化引致的贸易条件与贸易利益的不协调
以往对贸易条件与贸易利益关系的争论是以产业内分工和产品内分工为时代背景前提的。现如今经济全球化使得生产要素在全球范围内的流动性增强,国际分工得到进一步深化,要素分工成为国际分工新的主导模式。贸易条件研究的基础是一国进出口商品的价格,它是相对某一国的产品而言的,是属地的概念;而贸易条件理论最终是要反映的是利益归属问题,是相对一国居民而言的,是属人的概念。在古典情况下二者是统一的,但在国家间存在要素流动的情况下,用属地概念反映属人概念就会出现不协调,有可能一国贸易条件恶化,国民福利却改善。而且在新的分工模式下,贸易利益不全归贸易国所有,其中一部分将被跨国公司所控制,传统的以国家为单位通过进出口来计算东道国的贸易利益已不准确。
(二)中国贸易条件与贸易利益变化的实证分析
1.对贸易条件的考察
改革开放以来,中国经济得以快速发展,但贸易条件总体却呈现不断下降趋势,据统计1993―2000年,中国整体贸易条件下降13%。分类统计情况如表1所示:
由表1可以明显看出,中国在考察期内出现了价格贸易条件日趋恶化,而收入贸易条件却大幅上升的状况。收入贸易条件的改善很大程度上是依赖出口数量的大幅增加。但从整体上而言,中国的贸易条件是趋于恶化的。
2.对贸易利益变化的考察
在开放条件下,一国参与国际贸易最直接的利益就是获取贸易的静态利益。根据金德尔伯格于1956年提出的价格贸易条件变动对贸易利益影响的公式,并将收入贸易条件作为衡量静态贸易利益变动的指标,中国静态贸易利益的变动如下表所示:
由表2可以看出,中国静态贸易利益的获取效率是不断下降的。虽然中国的静态贸易利益获取效率变低,但对于后发国家而言,贸易动态利益的经济效应远远大于静态利益的经济效应。随着贸易投资一体化的深入,中国利用的外资数量逐步增加,动态贸易利益获取的渠道更加宽阔。主要的动态利益是:
中国国内产业结构的升级。FDI进入中国不仅给中国带来了本国稀缺的管理知识、资本等要素,而且还促进了国内市场的竞争,通过外资企业与国内企业的关联效应、渗透效应以及示范效应,有利于国内产业结构的升级。1990年以来中国的出口贸易结构中初级产品比重逐年下降,工业制成品比重逐年上升,2006年工业制成品已占出口总额的94.54%,在出口结构中占据绝对优势。中国的产业结构已逐渐从资源密集型产业为主过渡到以劳动密集型和资本技术密集型为主的阶段。
对国内就业人员的吸纳效应。中国作为发展中的大国,就业问题一直是有待解决的核心问题之一,贸易、投资的蓬勃发展使得中国一部分就业人员被顺利吸纳。根据《中国统计年鉴2007》的统计,2006年外商投资单位就业人员大约为747万人,占注册登记就业人员总数的6.69%。
跨国公司战略性资源的外溢效应。跨国公司最主要的战略性资源优势来源于垄断性的技术和先进的管理经验。中国国内的技术进步一部分就是由跨国公司的技术扩散来实现的。
因此,在贸易投资一体化的背景下,传统的贸易条件衡量贸易利益的作用被弱化,相对于改善贸易条件而言,后发国家更应注重动态贸易利益的获取。
三、结论及政策建议
上面的分析表明,贸易条件可以在一定程度上反映一国的贸易利益得失,但在实际应用和反映国际贸易长期的动态利益时存在较大的缺陷。对于广大的后发国家而言,大多数都会面临着贸易条件长期恶化的趋势。这是因为:后发国家大都工业基础薄弱,出口产品以价格低廉、附加值低的农产品和初级产品为主;在国际分工体系中处于被动地位;起点低引致的经济增长速度较先发国家快等。但贸易条件的恶化并不完全意味着后发国家贸易利益的损失。由国际贸易带来的对国内经济的拉动,如技术进步、结构升级、制度优化等,贸易条件指数无法一一准确衡量。因此,后发国家贸易利益的获得与维持须从多个方面客观考虑,处理好短期损失和长期利益的关系。中国作为转型中的大国,必须对贸易条件恶化引起的贸易利益的得失做出正确的判断,在经济发展的不同阶段制定出不同但最终有利于国家发展壮大的政策。就现阶段而言,我国坚持并不断努力的方向是:
(一)比较优势仍是基础,不断实现比较优势的动态发展
我国贸易条件之所以不断恶化,其中很重要的一个原因就是由于我国劳动力几乎处于无限供给的状态,廉价劳动力成为我国的比较优势。在现行的多种分工模式并存的分工格局下,究竟是坚持还是摒弃比较优势在学术界引起了广泛的争论。本文认为,在要素分工为主导的新的分工格局下,比较优势仍然是我国获取贸易利益的基础,这是由我国经济发展水平的实际及投入要素组合的最佳比例共同决定的。我们不仅要考虑本身的实际情况,充分利用我国的现实比较优势――劳动力优势,获取贸易利益,又要注重进行比较优势的动态转换,实现国内产业结构的升级,以维护和扩大贸易利益。具体来说,要从以初级产品和附加值低的工业品为主的产业结构转变为以高附加值工业品生产为主的产业结构, 加快发展服务业,尤其是技术含量高,附加值高的服务行业;初级产品和低端工业制成品的生产也不能忽视,应加快其与先进技术与要素的有效结合,实现比较优势的高级转化。这在一定程度上对我国的贸易条件也会起到改善的积极作用。
(二)适时培育稀缺要素,并提高原有要素的使用质量
当今的国际分工格局是以生产要素为基础的国际分工,生产要素的国际差异成为国际分工的基础与核心。虽然经济全球化的基础特征是要素的全球流动,但不同要素的流动性强弱是不同的。我国劳动力大部分属于一般加工型的劳动力。流动性极低,这就决定了在全球贸易的利益分配中,我国处于不利地位。从参与国际分工的长远目标和我国的根本利益出发,我们不仅要考虑对国外要素的合理利用,而且重点要考虑对稀缺要素的培育,这是知识经济时代的必然选择。
在稀缺要素培育中,最重要的是要确立制度竞争的基本理念。要创造一个有效的体制环境,以形成稀缺要素的成长环境。除此之外,提高原有要素的使用质量也是改善贸易条件、维护和扩大贸易利益的重要手段。我国的劳动力要素的素质从整体上来看还明显较低,为此政府应加大教育经费的投入, 普及义务教育、发展职业教育和高等教育,储备各种人才资源,尤其是高技术人才与先进管理人才的培养,从而改变我国在国际上的要素弱势地位。
参考文献:
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1.1研究对象
以新疆某三级甲等医院为研究对象,针对该院84个科室的137个护理岗位展开调查。需要说明的是:主任护师、副主任护师是医院里的护理专家,是促进护理学科发展的关键群体,主要承担的任务是护理业务技术、科研和护理教学等的指导工作,并根据具体条件努力引进先进技术,提高护理质量,发展护理学科,同时将先进的护理理念运用到日常护理工作中。因此,主任护师、副主任护师的岗位不设在具体科室,在文章没有作具体分析。
1.2研究内容
1.2.1构建医院护理岗位评价指标体系
根据对研究医院的调查和分析,依据国内外权威的岗位评价标准,结合医院实际状况、工作分类、员工发展等确定岗位评价因素,确定研究医院岗位评价指标体系的权重。
1.2.2评价该三甲医院护理岗位
应用岗位评价指标对研究医院护理岗位进行评价。
1.3研究方法
主要采用文献调查法了解目前人力资源管理理论中关于岗位评价的基本理论、原理、方法、指标体系的建立等方面。采用专家访谈法向医院各层面了解护理具体工作职责和相关方面的信息,结合当前国内外权威的岗位评价标准和医院共有的、常见的付酬因素,征询岗位评价指标构建的意见;最后采用二十九因素岗位评价法确定此次岗位评价的指标体系,并进行各岗位进行评价。
1.4统计分析方法本研究采用Excel软件进行数据录入,并用两次输入法保证输入资料的正确性。应用SPSS18.0统计分析软件进行描述统计及方差分析,组间两两比较采用的是LSD-t检验。
2结果
2.1某三级甲等医院护理岗位梳理情况
根据当前医疗行业的政策及规定,结合研究医院的实际情况,对全院护理的岗位进行梳理。经过系统的整理和核定,最终确定全院护理岗位共计137个。
2.2构建岗位评价指标体系
2.2.1二十九因素评价指标体系的建立
(1)通过查阅大量国内外文献,在充分了解国内外关于岗位评价工作的理论和方法运用的基础上,结合现阶段国内外比较普遍和权威的评价指标因素,同时考虑医院护理岗位各方面的情况,梳理出相关的评价指标。然后依据对岗不对人、评价一致性、公平性、独立性等方面的原则,结合数据收集和分析的难易程度、完整性和重要性方面的需求,筛选出适合此三甲医院护理岗位评价的相关指标,初步建立二十九因素岗位评价指标体系。(2)将初步建立的护理岗位评价指标交由相关专家进行论证,结合对研究医院护理岗位的调查和访谈,确定的二十九因素岗位评价指标主要包含:风险与责任因素、知识技能因素、工作性质因素和工作环境因素等4个一级指标、29个二级指标。
2.2.2指标体系权重的确定
此次研究中指标体系权重的确定主要应用了层次分析法和德尔菲法,通过定性和定量的分析,征求专家意见,确定护理岗位评价体系的权重。
2.3.1各岗位评分结果
此次岗位评价得到的各护理岗位的平均得分的差异有统计学意义(F=899.961,P<0.0001),岗位得分最高的是主管护师,最低的是护士岗位,差异与其所在岗位承担的责任、工作内容相一致。
2.3.2不同专业类别岗位得分情况,不同类别岗位的得分差异有统计学意义
(F=4.438,P<0.005)。内科岗位中得分最低的是中医内、外科护士岗位,最高的是中心监护室(CCU)主管护师岗位;外科岗位中得分最低的是介入放射护士岗位,最高的是重症医学科(ICU)主管护师岗位。结果与其所在科室护理岗位的风险程度、工作量等相一致。
3讨论
3.1科学的岗位评价,是人力资源管理的基础工作
本研究参照国内外权威评价方法,结合医院实际情况,构建了二十九因素评价体系,能够全面地对医院护理岗位进行评价,得到各护理岗位的相对价值,且评价结果与实际统一,为医院建立健全薪酬管理制度提供依据,为医院人力资源管理工作提供基础。
3.2通过岗位评价,量化了护理岗位间的相对价值
通过对护理岗位的评价,系统地衡量了该医院不同护理岗位间的相对价值,并以分值的形式表示出来,使每个岗位可以清晰地以量化的形式与其他岗位相比较,为护理绩效管理提供了较为客观、公正的数据。
3.3岗位评价为绩效管理提供一定依据
关键词:网络营销;旅游;互动
随着我国加入世界贸易组织,国外旅游企业进入我国,凭借成熟的电子商务运作和旅游经营优势,势必给国内的旅游企业带来压力,随着计算机技术和网络通讯的迅速发展和广泛应用, 现代社会已进入信息时代, 信息化的影响无处不在。旅游企业要想取得竞争优势,占领未来市场的制高点,必须充分利用互联网的优势,探索更具竞争力的经营方式,寻求更大的竞争优势和发展空间。毫无疑问,未来的旅游企业一定是网络的天下。就旅游业而言, 饭店、旅行社、旅游主管部门都已开始重视利用计算机网络进行旅游预订和营销。我国旅游业各部门中,除航空售票和酒店业广泛采用计算机处理信息外,其它领域的计算机化程度较低,很大程度上仍然依赖于导游指南、旅游手册、电话、信函、传真、旅游问讯等传统的信息传播与处理方式。随着互联网的普及,越来越多的消费者开始熟悉并使用网上服务。我国的旅游网络营销还处在起步阶段,信息化基础设施落后,信息处理的自动化程度低。积极建设旅游业信息网络, 利用信息网络开展旅游预订和营销是旅游业界面临的新课题。旅游目的地和旅游企业只有总结自身在网络营销开展过程中存在的问题,找出解决和改善的方法,才能抓住机遇增强自身营销实力,促进我国旅游网络营销的发展。
国内最早涉及旅游网络营销研究是在1998年,赵啸峰研究分析了互联网的应用与旅游营销的关系;其后张青年、杨云(1999)等回顾了旅游业网络营销的发展态势,提出我国旅游业网络营销的发展策略;姚进(2000)在对2000年前后旅游产品网上营销的研究主要集中于理论研究、宏观策略研究、区域策略研究、企业策略研究等方向,现状分析后提出加速发展和完善中国旅游产品网络营销的战略构想。当时我国旅游业对信息技术的应用尚处于起步阶段,基础理论体系不完善,研究不够深入,缺乏系统性和整体性。2000年以后随着互联网的普及,旅游网络营销的研究得到较快发展。国外与旅游网络营销相关的学术研究是在20世纪90年代中期互联网普及后出现的。90年代主要是基于网络被广泛应用后对旅游业所带来的一系列影响的研究。2000年后,旅游业应用信息技术的研究领域逐步扩大,出现了针对互联网在旅游营销中应用的研究,重点之一是对互联网提供的各类服务功能在旅游营销中的应用研究。如YouchengWang(2002)等学者对虚拟旅游社区进行界定,从营销和设计的角度分析了旅游业中虚拟社区的能;YouchengWang等学者还在2004年提出了互联网营销和电子商务应该是旅游业的中心模式的观点,指出成功地运作一个在线旅游社区依赖于成员的参与和积极贡献。目前国外从事旅游网络营销方面研究的学者较少,一般以互联网在旅游营销中的具体应用为主要研究领域,侧重于研究互联网提供的各类服务功能对旅游营销的影响,以及如何利用互联网提供的各类功能开展旅游营销,另一侧重点则是互联网技术在旅游目的地营销中的研究。纵观国外学者的研究,案例分析是研究中使用最多的方法,数据多数是通过调查得到的一手资料,但目前成形的理论体系较少,研究尚处于较浅的探索阶段,特别是在旅游组织如何实施旅游网络营销的问题上,研究比较薄弱。
张家界作为国家重点风景名胜区,其得天独厚的地域资源与底蕴深厚的民族文化背景为张家界市的发展提供了基础性条件。随着张家界近些年的快速发展,张家界已成为一个已具规模的旅游城市,形成了食、住、行、游、购、娱六大要素共存的完整体系。要使张家界旅游走向世界,研究网络时代的旅游营销就十分必要。网络营销是指企业为了实现营销目标借助国际上互联网络、计算机通信和数字交互式媒体的功能来进行的营销活动。网络营销起源于21世纪90年代末期,欧美的一些企业率先利用全球互联网络为平台开展营销活动,网络营销构成了“21 世纪营销领域的创新焦点”。21世纪是旅游业繁荣发展的时代,一些有远见的旅游企业已经率先开始了网络营销并取得了不菲的效益。越来越多的旅游企业开展了网络营销活动,当前旅游市场约10%的交易额来自网络支持。因此,网络营销已经成为旅游企业蠃得市场的关键手段。张家界市要促进网络营销与旅游业的互动发展,可以采取如下措施。
1 完善旅游业信息化基础建设
旅游信息网络是网络预订和销售的基础。大力开展旅游业网络销售, 就必须提高信息处理的计算机化程度, 加快旅游业信息化基础设施建设。航空售票和酒店经营的计算机化管理要进一步完善, 张家界市的各旅行社、风景名胜区、公园、旅游局的旅游信息处理要尽快实现计算机化。旅游业信息化基础建设的另一个重要方面是网络化。随着张家界市旅游业的不断壮大和日益复杂化, 旅游信息日益丰富和繁杂。为满足旅游信息广泛传播和迅速获取的需要, 信息处理必须网络化。张家界市旅游业内部必须建立起各种横向的、纵向的联系, 构成复杂的网络, 以方便旅游信息的传播与获取。通过信息化基础建设, 最终完成饭店、风景名胜区、旅行社、旅游局之间的相互联结, 建立起结构合理的网络体系。
2 强化旅游信息的开发
旅游信息是旅游业网络销售的主要内容和依据。因此, 旅游业网络销售的关键之一是强化旅游信息的开发, 提供全面、详细、准确、及时的旅游信息。旅游信息首先要全面、详细。旅游信息愈丰富, 愈能增进旅游者对旅游目的地的了解, 进而发现他们所感兴趣的旅游设施和旅游节目。旅游企业和旅游主管部门都应尽力满足旅游者对各种旅游信息的要求。旅游主管部门应提供所辖区域的全方位的旅游信息, 包括食宿、风景名胜区、公园、博物馆、艺术画廊、旅游节目以及入出境管理、卫生检查法律条款、公共交通、天气情况等; 在提供全方位的信息的同时力求详细, 如公共交通信息方面提供方式、价格、时刻表、目的地等详细信息。旅游企业重点在于提供详细的信息, 如客房方面提供设施、价格等详细信息。其次, 旅游信息还应准确、及时, 这是对旅游信息在质量上的要求。旅游设施、旅游节目、旅游交通时刻表、天气状况、入出境管理等旅游信息必须准确, 以帮助旅游者确定相应的旅游计划或者完成预定的旅游活动。相反, 旅游信息不准确, 就可能影响到预定旅游计划的完成,例如无法按时抵达目的地。旅游信息的及时性也就是信息的现势性。房价、票价、旅游节目等旅游信息具有很强的时效性, 很容易成为过时的信息, 必须及时更新以确保。
3 制订网络营销政策法规
制定相应政策法规是繁荣旅游业网络销售的法律保证。旅游业网络销售作为一种新生事物, 需要给予政策法规的保护和扶持, 在旅游信息网络建设、旅游信息开发、旅游信息网络上的电子商务等各个方面提供法律和政策的保障, 要制定旅游业信息化发展的全局性和长远性的总体规划, 确定其法律地位, 以促进旅游信息网络建设和旅游信息开发。同时在政策上予以倾斜, 以吸引大量资金、技术、人才到旅游业信息化发展建设上来。再次, 制定有关规范旅游电子商务活动的法规, 以促进旅游业网络营销的健康发展。最后, 逐步完善网络安全性控制, 加强对网上黑客的防范并制定有关打击电脑黑客的法规。
4 多渠道开展网络预订和销售
张家界市旅游业界应积极利用CRS、GDS、旅游目的地信息系统和互联网开展旅游营销。①航空公司的计算机订票网络现已十分发达, 应注重技术革新,以推动销售。②搞好旅游目的地信息系统的建设。张家界市旅游资源丰富, 旅游繁荣地区较多, 适宜建立地区性联网系统。③国际互联网络上的旅游预订与销售潜力巨大, 业界人士普遍看好。张家界市旅游企业应积极利用互联网开展旅游营销, 拓展客源渠道。与互联网联网成本较低且技术上容易实现各饭店、风景名胜区、旅行社应积极主动地进入互联网。
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基金项目:吉首大学张家界学院大学生研究性学习和创新性实验计划项目《网络营销与旅游业的互动发展――以张家界市为例》,批准文号:教通[2010]9号;
作者简介:
莫梦婵(1990-),女,汉族,吉首大学张家界学院旅游管理专业2009级学生;
1.学会本课12个生字,认识2个多音字。理解由生字组成的词语。
2.能正确、流利、有感情地朗读课文,复述课文。
3.理解课文内容,懂得“狐假虎威”的实际意义。
教学重点:
能正确、流利、有感情地朗读课文,复述课文。
教学难点:
理解课文内容,懂得“狐假虎威”的实际意义。
教学流程:
一、激趣引入课题
1.引出课文中的主要对象
师:王老师知道我们班同学特别喜欢动物,今天王老师给大家带来了两个动物朋友,你们猜猜是谁?
生:小猫。
生:小狗。
…………
师:哈哈,到底是谁呢?请同学们看屏幕(播放狐狸和老虎在大自然中活动的画面)。今天呀,这两只动物要给我们带来一个生动的故事,也许我们还能够从中明白一些道理呢!请大家看老师写课题!(板书课题――狐假虎威。)
2.引导学生理解题目意思
师:通过看课题你知道这篇课文讲的是谁的事情了吗?
生:通过看课题我就知道了课文讲的是狐狸和老虎的事。
(手指“威”,学生齐读。)
师:你知道“威”是什么意思吗?
(指名说。)
二、初读课文,整体感知
师:狐狸和老虎之间到底发生了什么故事呢?读了课文你就知道了。
1.看拼音读课文
师:请同学们看拼音读课文,希望你能读准字音,看看谁能做到不加字、不丢字。
2.识记字词
师:刚才,王老师看到大家读课文时特别认真。我们来看看这些生字宝宝,你是否认识呢?
⑴认读课文中的词语第一组
狡猾 冷笑 又瘦又小 神气活现 摇头摆尾
师:谁知道这些词语是描写谁的呀?
生:这是写狐狸的词语。
⑵认读课文中的词语第二组
犹豫不决 冷笑 半信半疑 东张西望
师:谁知道这些词语是描写谁的呀?
生:描写老虎的。
3.分段读文。
师:课文有几个自然段呀?
生:这篇课文有5个自然段。
师:谁愿意来读课文呢?想想课文主要写了什么?
三、理解课文,感悟朗读
1.指导朗读第一处体现狐狸狡猾的语段
生:我觉得狐狸是狡猾的。因为它被老虎抓住了,它马上就想出了办法。
生:从狐狸说“老天爷派我来管理你们百兽,你吃了我,就是违抗了老天爷的命令,我看你有多大的胆子。”也可以看出来。(老师板书:狡猾。)
师:是啊!你们看(出示课文)。
(狡猾的狐狸眼珠子一转,扯着嗓子对老虎说:“哼,你敢吃我?天帝派我来当兽王,你要是吃了我,天帝不会放过你的!”)
师:这段话中哪个词最能体现出狐狸的狡猾呢?
生:眼珠子一转。
师:“眼珠子骨碌一转”怎么能表现出狐狸狡猾?
生:狐狸“眼珠子一转”是在想坏点子。
生:它转眼珠子是在想鬼点子。
师:狐狸想出了什么坏主意使老虎松开了爪子?(生读。)
师:狐狸为什么“扯着嗓子”说?
生:因为狐狸不害怕老虎,胆大,所以扯着嗓子说。
生:我不同意他的意见,我觉得狐狸很怕老虎把它吃掉,它是故意装成不害怕的样子,想把老虎吓唬住。
师:这个同学说得很对,狐狸本来害怕,为了不让老虎吃掉自己,它故意装成不害怕的样子。谁能读出此时狐狸说的话?(生读。)
2.指导朗读第二处体现狐狸狡猾的语段
师:还有什么地方体现了狐狸的狡猾呢?
生:我也认为这是一只“狡猾”的狐狸。因为在老虎犹豫的时候,它还冷笑呢。
(狐狸看着老虎犹豫不决的样子,冷笑一声说:“你以为我是骗你吗?你要是不信,就跟我到森林里走一走,动物一见到我就会吓跑的!”)
师:老虎为什么“犹豫不决”?它是怎么想的?
生:老虎想:森林里那么多的动物,我都可以不费劲就把它们吃掉,怎么就不能吃你呢?
生:老虎想:我是兽中之王,野兽们都怕我,你这只小狐狸为什么对我这么凶?难道它真是天地派来当兽王的?
师:狐狸见老虎上了圈套,下一步又怎么做的?谁再来读一读这部分内容?
师:狐狸见老虎犹豫不决,胆子就大了,说话的口气怎样了?
生:口气就硬了。
师:狐狸这话应该怎样读呢?(生读。)
生:狐狸见老虎犹豫了,它想老虎就要上当了,所以比刚才凶。
师:同学们,老虎那么凶猛,都被狐狸欺骗了,可以看吃出狐狸真够狡猾的。这段集中写了狐狸和老虎对话,现在我们分角色朗读。
(生分角色读。)
3.指导朗读第三处体现狐狸狡猾的语段。
(狐狸和老虎,一前一后,朝森林深处走去。狐狸神气活现,摇头摆尾;老虎半信半疑,东张西望。森林里的动物,一看见狐狸后头跟着老虎,吓得赶紧就跑。老虎见了,还以为它们真是害怕狐狸呢!)
师:老虎已经松开了爪子,狐狸为什么不赶紧逃命,还要带老虎到百兽面前走一趟?
生:我想现在狐狸也跑不了。它一跑,老虎又会抓住它。
师:狐狸为什么摇头摆尾?
生:狐狸看自己把老虎骗了,很得意。
生:它装着满不在乎的样子,继续骗老虎。
师:这就是狐狸的第三个办法,一骗到底。谁来读一读这部分内容?
(生读。)
师:你把狐狸得意、满不在乎的语气读出来了。
师:它们两个谁在前谁在后?你是从哪里看出来的?
生:狐狸在前,老虎在后。我看书上的插图是这样画的。
生:前面说“我带你到百兽面前走一趟”,可以看出来。
生:森林里的野兽先看见了狐狸,后看见了老虎,说明狐狸在前,老虎在后。
师:同学们读得很仔细,不仅找出了书上写的,而且还观察了图,在读文章时我们就要运用这样的好方法,图文相结合地来读、理解文章的意思。
师:森林里的其他动物看到狐狸得意洋洋,而平时趾高气昂的老虎今天却“东张西望”没有自信,它们会怎么想呢?
生:它们想:平时狐狸总是东跑西窜,从来没这样大摇大摆地走过,今天怎么回事?
生:野兽们想:平时狐狸贼头贼脑,可今天它却抬着头,尾巴都翘起来了,怎么这么神气?
生:往常狐狸总是低着头,它只能吃一些像兔子一样的小动物,可今天狐狸竟敢在鹿、黄羊它们面前大摇大摆地走,所以这些野兽很纳闷。
师:同学们说得很好。动物们心里都觉得奇怪。野兽们看到老虎怎么样?
生:害怕。
师:哪些词表现了野兽害怕?
生:“赶紧就跑”。
师:“赶紧就跑”是什么意思呢?
生:就是什么都顾不得想,赶紧就跑。
师:野兽们看到狐狸很纳闷,而看到老虎吓得撒腿就跑,到底谁有威风?
生:老虎有威风。
师:老虎有威风,为什么狐狸走在前面,老虎走在后面呢?(老师指着板书的“狐假虎威”。)
生:狐狸走在前面,它那神气的样子就能让走在它后面的老虎看见,让老虎相信它的话,自己彻底脱离危险。
生:如果老虎在前边,那百兽一见老虎就吓跑了,就显不出狐狸的威风了。
师:他俩说得很好。从这儿我们又可以看出狐狸狡猾。下面我们齐读最后一段。
(于是,狐狸和老虎,一前一后,朝森林深处走去。狐狸神气活现,摇头摆尾;老虎半信半疑,东张西望。森林里的动物,一看见狐狸后头跟着老虎,吓得赶紧就跑。老虎见了,还以为它们真是害怕狐狸呢!)
(生齐读。)
四、揭示“狐假虎威”的寓意,升华主题
师:为什么说老虎受骗了?
生:老虎以为是狐狸把野兽吓跑的,实际是狐狸借老虎的威风把野兽吓跑的。
师:最后一句话能不能用4个字表示?
生:狐假虎威。(教师指板书的课题。)
师:“假”在这里是借的意思。“狐假虎威”就是狐狸借着老虎的威风吓跑百兽。这篇课文的题目是“狐假虎威”,这4个字是成语。所以这个故事是个成语故事。
师:课文讲完了,你们一定有话对狐狸和老虎说吧,你想对谁说?
生:我想说狐狸太狡猾了。
生:我想对老虎说,老虎你被骗了。
生:我想对老虎说:不要轻易相信别人的话,要自己动脑筋想一想。
生:我想对狐狸说,我也要有像狐狸你一样的智慧。
师:你的确很聪明,但聪明一定要用在该用的地方。
内容提要: 是否应对善意在先使用的商标进行保护,学界和司法界一直存在不同意见。在奉行商标注册主义的国家,因现实中确实存在在先使用的商标与在后注册的商标发生冲突从而有被指控侵犯该注册商标专用权的可能性,为阻却这一可能性,以表彰在先使用者付出的劳动,就有设立商标先用权的必要,因此,对善意在先使用商标的保护有其正当性。如果将商标注册原则的适用绝对化,在先使用人仅仅因为自己在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似,就不能正常使用商标,这对在先使用人是不公平的。建议第三次修订后的我国《商标法》应确立善意在先使用商标的法律地位,增加相关条款对其进行保护。
一、问题的提起
2010年,湖北省武汉市江岸区人民法院受理了一起商标侵权纠纷案件,其基本案情为:原告王军经营的长沙市岳麓区杜家鸡饭店于2003年10月经国家商标局核准注册了楷体“杜家鸡”文字商标,核定服务项目为第43类,商标注册有效期限自2003年10月21日至2013年10月20日止。原告尚未在武汉地区使用该商标。被告张仁才从1999年开始在武汉市江岸区经营餐馆,以“正宗杜家鸡专卖”为店招,以“杜家鸡火锅”作为唯一菜品向公众提供餐饮服务。2003年1月,张仁才以“杜家鸡专卖小吃”的名义向税务部门申请税务登记;同年2月27日,其以“杜家鸡专卖”字号向武汉市工商局申请个体工商户开业登记,后实际核准字号为“张老三小吃店”,经营许可项目为加工中式快餐。此后,张仁才使用该执照在武汉市江岸区从事餐饮服务,专营杜家鸡火锅至今。原告王军诉称,其是“杜家鸡”商标所有人,“杜家鸡”商标已在其于湖南、浙江、湖北荆州等地开设的授权加盟店或直营店中使用。被告未经商标所有权人同意,擅自在相同服务上使用“杜家鸡”注册商标的行为构成商标侵权,请求法院判令被告停止其商标侵权行为,并赔偿其经济损失。案件审理中法院另查明,中文“美食天下”网站和原告开设的网址为“ dujiaji. cn”的网站均称杜家鸡是源于湖北松滋的一道菜,由一位人称“杜婆”的老婆婆创始,故又名“杜婆鸡”。法院审理认为,被告张仁才在经营“张老三小吃店”的过程中,未经原告许可,在相同服务上使用与原告注册的“杜家鸡”商标相同的标识,侵犯了原告的注册商标专用权,为此判决其立即停止在其招牌上使用“杜家鸡”文字,并赔偿原告制止侵权行为的合理开支人民币4000元。[1]
该案属于一起典型的善意在先使用商标与注册商标发生冲突的案件,案件的争议焦点在于对在先使用的商标是否应给予保护,善意在先使用的商标可否作为侵权的抗辩理由。目前我国商标法对此并无规定,学界的观点也不尽相同。笔者认为,本案中被告对“杜家鸡”商标的使用行为不构成侵权,但可规范其使用“杜家鸡”的文字;对于被告善意在先使用的抗辩理由法院应当支持,被告仍可以在原有范围内继续使用“杜家鸡”文字。
二、善意在先使用的商标是否应当给予保护
我国商标法实行的是注册主义原则,在我国只有注册商标才享有专用权的保护,对于在先使用的未注册商标是否给予保护,以及怎样进行保护,目前学界和司法界均存在不同的意见和较大的分歧。
第一种观点认为,对在先使用的未注册商标不能给予商标法保护。“商标的在先使用既不能产生任何权利,也不能产生与已注册商标相对抗的效力。在我国现行商标制度之下,商标的在先使用不具有任何法律意义。”[2]司法实践中,一些法院奉行严格的法定主义,认为在后注册的商标具有法定的排他效力,所以未注册商标即使已经在先使用,也会因此而不能继续使用。如在弘奇公司与洪加富商标侵权纠纷中,法院认为,尽管被告对其“YONHO”标识的使用时间早于涉案商标的注册时间,但因该字母并非被告字号也未经商标注册,我国商标法对未注册的商标并不提供法律保护,故被告在原告商标取得注册以后,应立即停止在与该注册商标相同或类似服务上使用该字母标识。[3]而在九牧集团公司与蔡丽琴等商标侵权案中,一审法院对使用在先的未注册商标不予保护则给出了程序方面的理由:“商标法对于在先权利的保护有程序要求,其一是这种保护主要体现在商标的注册过程之中;其二是对于注册后的商标适用在先权保护的程序为行政撤销程序。本案审理的是商标民事侵权纠纷,商标不同于专利,商标法并没有如专利法规定的先用权抗辩,故无论被告香港九牧王公司成立是否在原告商标注册之前,或是否因‘九牧传芳’而使‘九牧’丧失显著性,均不构成在先权抗辩,三被告关于使用在先,并要求原告停止使用商标的辩论意见,无法律依据,应予驳回。”[4]在前述“杜家鸡”商标侵权案中,一审法院也持同样观点,其判决认为:虽然被告张仁才使用“正宗杜家鸡专卖”的招牌在时间上早于原告获得“杜家鸡”注册商标专用权,但根据我国《商标法》保护商标注册人商标专用权的规定和维护市场统一秩序的立法精神,被告在先、善意使用并不足以成为侵犯他人注册商标专用权的抗辩事由。另外,原、被告的经营地点虽分处不同省份,但从注册商标全国范围的地域效力和原告经营扩展的可能性而言,被告对“杜家鸡”商标的使用仍具发生混淆误认的可能性。同时,因原、被告从事相同服务,根据在相同商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标不以混淆为要件的侵权判断原则,被告的使用行为构成商标侵权。[5]
第二种观点认为,对于在先使用的未注册商标应给予尊重和保护。该观点认为,承认在先使用人一定期限的优先申请权和附带一定条件的商标在先使用权,并不会动摇商标权的注册原则,也不会给我国现行商标法律制度带来太大的冲击。相反,明确规定在先使用人的权利,可以较公平地解决使用在先商标和注册在后商标的权利争端,平衡商标注册人和在先使用人的利益。[6]司法实践中,一些法院在保护符合一定条件的在先使用的未注册商标的前提下,也态度鲜明地提出注册商标专用权并不具有完全的排他效力。在维他龙公司与惠尔康公司等商标侵权一案中,湖南省高级人民法院认为,厦门惠尔康公司使用“惠尔康”标识的商品已经具有了一定的知名度,其在先使用“惠尔康”未注册商标的行为已构成法律应予保护的在先权利,福州维他龙公司无权以注册商标专用权对抗厦门惠尔康公司的在先使用权。[7]在上海市浦东新区人民法院审理的汪鹏诉上海汉妮迪餐饮管理有限公司商标侵权纠纷一案中,被告以在先使用商标为由进行抗辩,得到法院支持。法院判决认为,被告的行为不构成侵权的两个重要理由,一是原告的商标于2004年11月申请注册,并于2007年3月核准注册,晚于被告使用“许留山”商标的时间;二是原告在第29类商品和服务项目上注册“许留山”商标前后从未使用过该商标,消费者对该商标没有任何认知度,因此更不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。[8]
笔者同意上述第二种观点。考察相应国家的商标法可以看到,商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷,弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施,其目的在于平衡商标注册人和在先使用人的利益。商标先用权设立的意义在于保护在先使用人因对在先商标的持续使用而赢得的商誉,不至于因注册商标的出现而使其商誉归于无效。
三、对善意在先使用商标进行保护的正当性
在采用商标权使用取得模式的国家,如美国、英国和菲律宾等,商标权属于首先使用该商标的人。通常是谁先使用该商标,只要有首先使用的事实,该当事人即享有商标权。因此,商标先用权存在的必要性不大。但在奉行商标注册主义的国家,因在先使用的商标会与在后注册的商标发生冲突,其有被指控侵犯该注册商标专用权的可能性,为阻却这一可能性和表彰在先使用者所付出的劳动,有必要设立商标先用权制度,因而对善意在先使用商标的保护有其正当性。
(一)商标使用也是商标权取得的一种方式
根据信息说理论,商标权的正当性在于商标所传达的信息具有节约消费成本,帮助消费者做出购买决定,促进生产者提高产品品质的经济功能。而商标的注册和使用都能产生公示公信力,都是商标权正当性的表现形式,在商标注册原则之下也应承认商标权的使用取得。换言之,商标注册和商标使用都是商标权正当性的表现形式,都是取得商标权的手段,两者能够产生商标权的共同基础在于其公示公信力。这一共同基础决定了在商标使用原则之下可以承认商标注册原则,在商标注册原则之下可以而且应当承认商标使用原则,承认商标使用原则不会在根本上动摇商标注册原则和注册制度。[9]商标权使用取得的正当性在于使用人通过使用行为将其取得商标权的意思予以公开并置于社会公众的监督之下,社会公众认为该使用行为造成商品来源混淆或者违反商标法规定的,可依法对其予以排除。如果未依法予以排除,则使用人有权继续使用,当通过使用该商标具有一定影响或者驰名时,则使用人取得商标权的意思得到社会公众的认可,商标权就依使用事实而产生。当他人抢先注册该商标时,应赋予在先使用人申请撤销或变更该商标权注册的请求权。
任何社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。[10]所以在权利的谱系上,如果说法律依具体规则所创设的权利是一种实然的权利的话,法律原则中道德规范所衍生出的权利则为一种应然的权利,前者依赖于法律条文中的经验事实,后者则诉诸于伦理上的正当性。但不管其授予程序如何,权利依具体准则而产生还是依道德原则而生成,并不导致其在效力强弱和等级序次上存在差异。[11]因此,人们在处理权利冲突时并不能简单地依据冲突的权利是否经过法定程序登记或者注册而判断谁存谁舍。在商标权基于注册取得的背景下,在先使用的商标应当享有一定的权益。从理论上而言,保护商标在先使用人的利益,核心不是保护在先使用,而是保护基于在先使用而产生的利益。某一商标通过使用具有了区别商品和服务的功能,即建立了一定的商誉。在这种情况下,在先使用人显然获得了值得保护的利益。如果将商标注册原则的适用绝对化,在先使用人仅仅因为自己在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似就不能正常使用,这对在先使用人是不公平的。[12]因为在先使用人是首先使用该标志的人,并未搭借在后注册人的声誉,是一种使用的事实状态,而商标的基本功能恰恰是通过使用来实现的,通过使用产生识别功能并累积商誉和知名度,注册本身只是一种对权利的确认。因此,立法者即使坚持商标注册取得原则,也应注意到商标在先使用人和在后注册人的利益平衡,不能仅仅以他人申请注册在先为由来对抗他人在先使用商标的事实和权利,进而否定在先使用人的利益。
在前述“杜家鸡”商标侵权案件中,“杜家鸡”是源于湖北荆州地区的一个通用菜名,历史悠久。事实上,被告是专售杜家鸡,并没有销售过其他食品,尤其是其并未实际使用“杜家鸡”商标,而只是将“杜家鸡”作为其所提供的菜品名称予以使用,该行为并未造成商标使用的混淆,原告对此应无权禁止。由于被告在原告商标注册之前已经使用“杜家鸡”字样经营火锅并有一定的市场知名度,故相对于原告而言,被告享有在先使用的权利,并应依法受到保护。一审法院仅根据《商标法》保护注册商标专用权的规定和维护市场统一秩序的立法精神,认定被告在先、善意的使用并不构成侵犯他人注册商标专用权的抗辩事由,并判令被告承担停止侵权和赔偿损失的责任,其判决理由是不充分的。
(二)对善意在先使用商标予以保护的国外立法例
纵观商标法的发展历史,其经历了由使用产生权利到注册产生权利的变迁。各国商标法在赋予商标注册权的同时,也在一定程度上保留了商标在先使用人的权利。对此,两大法系的规定有所不同。美国《兰哈姆法》第2条规定,在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并存注册。产生并存注册的必要条件是,在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日,否则不存在并存注册。如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者近似的商标,可由专利商标局长准予并存注册,同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。另外,在美国,在先使用可以作为商标侵权的抗辩理由。[13]《英国商标法》规定,在他人注册或者使用商标之前,在特定地域内的商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志,不构成对注册商标的侵害。此处的未注册商标和其他标志作为“在先权利”受到保护。但该法对“在特定地域内”未作规定,留由法庭作出更为明确的界定。
大陆法系对商标在先使用的规定比较明确。《意大利商标法》规定,如并非驰名商标或仅具地方知名度的未注册商标由他人在先使用,那么该他人应有权继续使用商标,也有权在广告上使用商标,但须在同一地域使用,并不与商标注册相抵触。《瑞士商标法》规定得更详细,一个标志在被申请注册之前即被他人使用的,该商标的所有人不得禁止他人在现有范围内继续使用该商标;继续使用的权利只能连同企业一起转让。[14]《日本商标法》对在先使用的商标进行保护的门槛较高,该法要求在他人申请注册商标之前,在日本国内非以不正当竞争为目的,已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标,而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中广为知晓的,该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。[15]我国台湾地区“商标法”则要求在他人申请商标注册前,善意使用相同或者近似之商标于同一或类似之商品或服务者,不受他人商标专用权所拘束,但以原使用之商品或服务为限;商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示。[16]
通过上述两大法系国家和地区关于在先使用商标的规定来看,美国和英国没有在字面上就在先使用人的主观状态做出规定,美国商标法更注重在使用后果上要求“不会造成混淆、误认或者欺骗”。英美立法相比较,美国立法给予在先使用人的救济最为有力,它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用,而且可以有条件地予以并存注册。日本和我国台湾地区的商标法则强调在先使用人的主观状态,即使用人的使用必须是出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”。两者的不同之处在于,《日本商标法》要求在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中广为知晓”。由此可见,日本商标法要求有关在先使用的商标必须是“广为知晓”的,该规定过于严格,不利于保护善意在先使用人的利益。
四、我国商标法关于商标先用权的确立和完善
我国《商标法》的第三次修订已于2003年下半年启动。鉴于商标先用权在实际生活中的价值,国家工商行政管理总局商标局曾在2006年的《商标法》修改草稿第84条规定了“在先商标继续使用权”,在第96条规定了侵犯未注册商标的损害赔偿责任。[17]但2011年9月1日由国务院法制办公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)则删除了这两条规定,在新增加的第34条中提出了两个方案,方案一保留了现行《商标法》第31条的规定,方案二是在保留现行《商标法》第31条规定的基础上,增加了第2款和第3款的内容。方案二的第1款规定:“申请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”;第2款规定:“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似,申请人因与该他人之间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的,不予注册”;第3款规定:“申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标,容易导致混淆的,不予注册。”[18]解读《意见稿》第34条方案二的第2款规定,是否意味着《意见稿》确认了对在先使用商标的保护?从本次《商标法》修改的指导思想和法律构成体系的一致性来看,笔者认为该规定更多地是对遵守诚实信用原则的一种具体行为的界定,对该在先使用商标的保护同时还要求具备其他相关条件。[19]考虑到我国现阶段未注册商标在市场经济条件下的存在有其客观必然性,笔者认为,《意见稿》应借鉴其他国家的立法规定,确认商标在先使用权的法律地位并承认其合理性;在该商标被他人注册后,允许在先使用人可以在原有范围内继续使用,当然这种使用应当符合一定的条件。
比较其他国家的商标法可以看到,商标先用权的产生和行使应具备的条件具有一定的共性。主要表现为:第一,具备在先使用的客观事实。在他人申请商标注册以前,商标在先使用人已经在同类或类似商品上使用该商标或相似商标。有些国家要求,在先使用人使用商标应达到一定的年限(如5年)才享有商标先用权。当然,这里的使用要求应是强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场,而不是象征性的使用,而且是连续一定时期的使用[20]并产生了商标的识别功能。至于在先使用商标是否要求具有知名度,各国或地区的商标法要求不一。我国台湾地区的商标法未作要求,日本商标法则要求在先使用的商标驰名。第二,在先使用者主观上出于善意。在先使用人主观上是善意的,非以不正当竞争为目的使用,并未和注册商标权人的商品和服务相混淆。至于何为善意,实践中较难掌握。日本商标先用权制度以“非以不正当竞争为目的”取代“善意”一词,先推定使用者均为善意,再看是否有证据证明使用者的行为是否以不正当竞争为目的,这一善意推定的判断规则便于掌握和操作,值得我国立法借鉴。第三,使用的商标相同或相似,商品相同或类似。在他人申请注册商标以前,商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。
通过上述立法比较可以看到,如果商标先用权人具备上述条件,可有权继续使用该商标,不构成对注册商标权人的侵犯。但其使用的范围应有所限制,即仅限于原来使用的商品和服务,不得扩大到类似的商品和相似的商标上。另外,根据《日本商标法》第32条规定,商标先用权人的业务继受人也可以享有商标的先用权,为防止商品发生混淆,商标权人或独占使用许可的被许可人也可要求在先使用权人在使用其商标时附加适当标志。[21]
从我国知识产权法的相关规定来看,《专利法》为了平衡在先发明人和专利权人的利益,在第69条规定了在先发明人的先用权,[22]即其专利使用行为不构成专利侵权。由于专利权是知识产权中排他性最强的权利,而商标权的排他性相对较弱,从利益平衡角度出发,更应当维护商标在先使用人的权利。有学者建议参照日本商标法的规定,在我国《商标法》第31条中增加一款专门保护商标先用权人权利的规定:“在他人申请商标注册前,善意使用相同或近似商标于相同或近似商品或服务上,如果已使消费者广为知晓该商标标识和与其业务相关的商品或服务,该商标的使用者有权在原有范围内继续使用该商标;商标专用权人可以要求其附加适当的区别标示。”[23]由于日本商标法要求商标先用权人所使用的商标必须是已为消费者广为知晓,而这对商标在先使用人是不公平的,就我国目前状况而言不宜采纳。
借鉴上述国家和地区的立法,根据我国自身情况,笔者认为,我国《商标法》的第三次修订应增加商标先用权的规定,并明确在先使用权的范围。其具体条款可设计为:“在商标注册申请日前,他人已经在同一或类似的商品或服务上善意使用相同或近似的商标,该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标,但该使用人应以原使用的商品或服务为限;商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。”本条规定包括以下几层含义:第一,在立法中明确商标先用权的地位,并可以将其作为侵权诉讼的抗辩理由;第二,明确商标先用权的构成要件,如善意、在先使用等,符合构成要件的不构成侵权,商标先用权人可在原有范围内继续使用该商标;第三,限定商标先用权的行使范围,只在原商品或者服务上使用该商标;第四,对商标先用权人的标志使用要求,旨在和注册商标权人的商品和服务相区分。当然,这里的商标先用权并不是完整意义上的权利,其不可与注册商标权比肩;对善意在先使用商标的保护只是商标注册制度的一个补充,不能以动摇商标注册制度的根基为代价。而对于商标先用权的构成要件、商标先用权的权利内容和行使权利的界限等诸多问题,则有待于学界的进一步探讨。
注释:
[1]参见湖北省武汉市江岸区人民法院(2010)岸知民初字第70号民事判决书。
[2]董炳和:《商标在先使用的法律意义》,《法学》1999年第10期。
[3]参见浙江省宁波市中级人民法院(2005)甬民二初字第73号民事判决书。
[4]湖南省高级人民法院(2007)湘高法民三终字第2号民事判决书。
[5]参见吴燕颐、江文:《商标侵权案件的侵权认定—杜家鸡商标侵权纠纷案评析》,《科技与法律》2011年第1期。
[6]参见金溪:《商标在先使用人的利益及其保护》,《中国专利与商标》1999年第1期。
[7]参见湖南省高级人民法院(2005)湘高法民三终字第49号民事判决书。
[8]参见上海市浦东新区人民法院(2008)浦民三(知)初字第51号民事判决书。
[9]参见汪泽:《论商标权的正当性》,《科技与法律》2005年第2期。
[10]参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第324页。
[11]参见谢晓尧:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社2005年版,第121页。
[12]参见杜颖:《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评商标法第三次修订》,《法学家》2009年第3期。
[13]参见美国《兰哈姆法》第33条规定。
[14]参见《瑞士商标法》第14条规定。
[15]参见《日本商标法》第32条规定。
[16]参见陆普舜主编:《各国商标法律与实务》修订版,中国工商出版社2006年版,第171页。
[17]参见国家工商行政管理总局商标局2006年5月11日的《关于就<商标法>修改草稿征求意见的函》, http: //bbs. aicbbs.com/viewthread.php? tid = 54415 , 2011年9月28日访问。
[18]参见《国务院法制办公室关于<中华人民共和国商标法(修订草案征求意见稿)>公开征求意见通知》,http://gov.cn/gzdt/2011 - 09/02/content-1939013. htm,2011年10月9日访问。
[19]该稿第48条规定了不符合注册条件撤销注册商标的绝对事由和相对事由,该条第2款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”笔者认为,该规定也间接体现出对商标先用权的保护。
[20]关于连续使用,日本学界认为:一是其并不要求在先使用者的营业处于持续不断的状态,如果由于季节性的原因而中断,或由于经营者一时的困境或其他原因中断使用,也应当认为在先使用的商标处于继续使用状态;二是如果在先使用者将自己的在先使用的商标和营业进行了分开转让或进行了许可使用,在这种情形下,在先使用者不得主张在先使用权。
[21]参见[日]纹谷畅男编:《商标法50讲》,魏启学译,法律出版社1987年版,第237页。