救济制度论文
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救济制度论文范文第1篇
综观近年来民事审执关系的发展，已从浅层次的"审执分立"即执行权独立于审判权的理论，延伸至深入探讨"执裁分立"的执行权配置问题。执行权兼具行政权和司法权的双重属性，如何协调处理民事审执关系一直是我国执行权配置优化的重要方面。执行救济制度作为执行裁决权行使的核心组成部分，既受限于执行权的目的与价值，也与审判权相互影响、相互制约。从民事审执关系的角度检视执行救济制度，或许能为我国"执行乱"问题提供些许解决思路。
一、执行救济中的裁决权：在民事审执关系的两维度中考量
（一）透过执行权与审判权关系的解读
1、属性上的共通性。审判权与执行权同属于人民法院的司法权，其目的都是依法保障当事人的合法权益，只是在保护手段上，审判权的行使是对产生争执的民事主体间的私权关系加以判断和确认，而执行权的行使是通过公权力保障这种被确认了的私权关系。如果说执行实施权尚存在行政权的特征，体现为一种强制权，那么执行救济中的裁决权则与审判权在权力运作上较为相似，以裁定的形式回应当事人、利害关系人或案外人的异议，或支持或驳回，这种"司法手臂的延长"更多地体现了判断的属性。
2、效果上的互动性。审判权与执行救济中裁决权的行使会相互影响、相互制约。首先是审判权的行使，"随着我国证据制度的完善，审前程序中当事人与法官角色的重新界分以及当事人程序主体性地位的强化，使得审前程序的有效与否成为诉讼成败的关键，因此，作为当事人自身参与下的行为结果，裁判文书所确认的权利义务当为当事人所信服并自觉遵守。审前程序中有关追加或通知当事人、证据交换以及举证责任的分配等事项，都与执行工作紧密联系在一起。" 所以，该追加或通知当事人参加诉讼的没有追加或通知，易导致执行程序中的执行异议或案外人异议，案外人对执行标的主张所有权、抵押权、优先受偿权等权利，以阻却法院对执行标的的执行；裁判文书的说理及判决主文的可执行性与否，同样会影响当事人执行救济程序的启动。其次是执行救济中裁决权的行使，满足一定条件后也会影响诉讼程序，如当案外人异议被法院裁定驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提讼。
3、外延上的差异性。审理程序中法官行使审判权时，不仅要处理实体上的权利义务关系，根据法官不得拒绝裁判理论，审理中出现的任何程序性问题仍然需要法官作出裁判。执行救济程序中，法官行使裁决权只能依据执行行为、争议标的的权属外观进行形式化判断，即俗称的"形式审"，无权从实体上审查，实体性审查应该留给审理程序进行，否则容易出现广为诟病的"以执代审"现象。
（二）透过执行实施权和执行裁决权关系的解读
1、"执裁分立"的必要性。执行实施权是人民法院为实现生效法律文书确定的权利义务而采取的各种强制措施的权力，这些强制措施不仅包括对财产的强制，也包括对被执行人人身和意志自由的强制，如查询、查封、扣押、冻结、强制搬迁、拘留、罚款等。执行裁决权是人民法院在执行程序中，根据当事人的申请或依职权依法对相关执行事项作出裁决的权力，如追加或变更被执行主体，审查执行异议，是否执行公证债权文书等。从执行实施权和执行裁决权的定义可见，"执裁分立"不仅基于两者属性上的差异，而且是从权力的监督制约上考虑，保障当事人的权利救济，规范执行法官的执行行为。执行救济制度为当事人开辟了执行异议、案外人异议、提级执行等救济渠道，对异议事项进行裁决，防止和避免违法执行行为和执行懈怠行为发生而损害当事人的合法权益。
2、执行权范畴下的效率要求。执行裁决权越注重程序与公正，越会使操作环节增多，如受理、立案、通知、听证、合议、裁决、送达等程序，对执行效率的制约就越多，容易造成执行时机的贻误，最典型的情形是通知被追加的执行主体听证，导致被执行主体转移财产，造成案件执行困难。执行裁决权归属于执行权大范畴，它的运作不应当脱离于执行权的效率价值而单独追寻公正目标。在执行救济中裁决权的运行上，既要强调与执行实施权分权制衡、相互制约，又要强调与执行实施权相互配合、协调，以期构建公正高效的"执裁分立"运行机制，实现执行效率与公正主题，为最大限度地实现当事人的合法权益提供制度保障。
二、理性检视：诱因分析及现实困境
执行救济制度在民事诉讼法中历经数次修订，最新一次增加了程序上的执行异议，将实体审查从执行程序中剥离出去，逐渐体现了审执分离的运作思路。但从实际运行效果看，执行救济也因制度的不完善遭遇了现实困境。
（一）执行救济产生之诱因分析
执行救济是矫正人民法院在执行程序中存在的违法性或不当性问题，起到对执行权的监督制约作用，因此，法律赋予了当事人或其他人以异议的形式对抗执行行为的权利。结合司法实践，形成上述违法性或不当性的原因主要有以下几方面：
1、审理程序中的诱因。审判权与执行权有着密切联系关系，其对执行救济程序的影响至少表现在：（1）对争议财产处理有直接利害关系的所有权人、管理权人或处分权人，如破产管理人、遗嘱执行人，应当被追加或通知参加诉讼而没有被追加或通知的，导致他们在执行阶段基于所有权、用益物权、担保物权、优先受偿权、占有、孳息收取权、债权等事由提出案外人异议，以排除强制执行；（2）生效裁判文书论证说理不充分，部分用语不严谨，或者论证说理与裁判主文前后不一致，引发当事人产生抵触情绪，抗拒执行行为。尤其是判决主文只注重案件的审结而未能考虑到权利实现的可能性，表述不清存在歧义，当事人认为执行行为不当而提出异议，如离婚案件中探视权、相邻纠纷案件中恢复原状的执行问题，探视的时间、地点、方式，恢复原状的标准、手段等等，判决主文笼统表述或者细述不当，不具备可操作性，极易使执行工作陷入词语或文句理解上的泥沼，影响执行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律释明工作不到位，一方面使当事人对诉讼规则、法律规定或裁判说理产生误解，主观上认为审判行为存在过错，另一方面使当事人没能及时充分地行使诉讼权利，自身合法权益遭受一定侵害。一旦裁判结果对当事人不利，当事人便会对裁判文书的公正性与权威性产生质疑，不自动履行生效裁判文书所要求的内容，往往找各种理由提起执行异议、躲避执行、抗拒执行，以表达不满情绪。
2、执行程序中的诱因。执行程序的目的与价值决定了执行行为带有明显的强制性和暴力色彩，需最大限度地做到及时有效，而且执行中的审查一般只是形式审查，加之执行人员的个人素质、被执行人配合法院执行的程度等种种因素，执行程序中难免不会出现侵害执行人、被执行人以及利害关系人合法权益的情形，进而会引发当事人提起执行异议。这些情形至少包括以下几方面：（1）执行
人员不及时采取执行措施；（2）执行行为违法或不当，如"以拘促执"、"以拘代执"，执行结果影响被执行人的生存权，违法采取查封、扣押、拍卖等措施，滥用财产保全、先予执行，强制执行不按规定通知必须到场的人员到场，等等；（3）无法定缘由而裁定中止或终结执行，或者有法定缘由而不裁定中止或终结执行；（4）追加、变更被执行人有误的；（5）对没有法律依据所指明的被执行人或财产强制执行，或者不依执行依据执行的。
（二）执行救济制度运行的现实困境
1、被执行人异议之诉缺失
所谓被执行人异议之诉，是指在执行过程中，针对申请执行人的执行请求，被执行人向法院提出足以排除该执行请求主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决，以排除已有执行依据的执行力的救济方法。"一般而言，在强制执行程序中，申请执行人享有强制执行请求权，被执行人只有容忍和接受强制执行的义务。但当发生消灭或妨碍申请执行人请求的事由（如债的混同、清偿、免除等）时，域外强制执行法多容许被执行人提起异议之诉，以资救济，我国法律未予规定。" 我国现行执行法律规定只规定了案外人异议之诉的实体救济程序，并未涉及被执行人实体上的法律救济，使侵害被执行人实体权利的执行行为无法得到纠正。实践中，当事人多向执行法院提出执行异议的方式进行，但执行异议的目的在于保障程序的合法性，而非实体的正当性，被执行人的实体性异议缺乏法律规定，极大地削弱了被执行人实体权利的保护。
2、救济程序竞合处理规则不明
在我国现行执行救济体系中，执行救济程序间发生竞合的情形比较多见，其中，既有执行异议程序的竞合，执行异议与案外人异议程序的竞合，执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合，也有执行异议、案外人异议与执行监督的竞合，执行回转与国家赔偿的竞合。例如，我国民事诉讼法第二百二十五条、二百二十七条分别规定的"利害关系人"、"案外人"概念上难以有清晰的界定，极易使当事人可以同时或先后提起执行异议和案外人异议。再如，上级法院可以对下级法院执行过程中存在的问题行使监督权，当事人也可以通过执行异议或案外人异议监督执行工作，当执行存在问题时，这两种救济途径也易产生竞合。执行救济程序产生竞合时，是否需要处理以及如何处理，我国民事诉讼法及相关司法解释并没有给出明确的处理规则。带来的后果是，处理的不确定性一方面造成执行救济程序的反复提起，增加了当事人及法院的工作负担，拖延了执行效率，另一方面当事人以剥夺其合法救济权利为由引发连环复议或申诉，严重影响司法的权威性。
3、涉执与执行救济并存
"的救济功能一直都是一个备受争议的话题。一方面，它是普通民众必需的利益表达途径和政府实现社会综合治理的手段，是社会的"安全阀"，但另一方面，它也被认为是规则和秩序的对立极，与法治社会和维护司法权威的要求并不完全相同。" 涉执并不是一个法律救济途径，严格来说，涉执不能包含在执行救济的范畴。但于司法实务来看，涉执救济仍然具有一定的生命力，集中表现在执行不力或拖延执行的利益诉求上，缘因执行人员为民意识不强，态度生硬。法律已然规定了一整套的执行救济和执行监督体系，至于为何还会出现涉执，一是与涉诉不同，涉执并不总是会对法律秩序的稳定带来冲击，至少在反映执行不力或拖延执行案件中，不会冲击生效判决所确定的权利义务关系，二是正式执行救济制度的不完善，某些执行救济制度的缺失，为涉执提供了机会。
三、应对之道：全局思维下的横纵合力
在法社会学理论中，秩序应在司法的理性引导与公众的感性认同中得以确立，缺乏任一方面，都将不利于秩序的稳定构建。执行程序同样如此，仅有执行救济制度引导当事人合理表达诉求，不能从诉讼程序中规范审判权行使，增加当事人对裁判的内心确信，仍然难以遏制执行救济程序的不断启动，执行效果会大打折扣。在审执分离基础上，审判兼顾执行，以"公正、效率、合理"为原则，才能有效规制执行救济制度。
（一）思路后延，构建和谐审执关系
1、强化诉讼指导和法律释明。立案阶段，立案人员经形式审查发现存在担保人、投资人等连带责任人时，及时向当事人释明是否需要增加被告；审理阶段，审判人员对当事人的主张不清楚、有矛盾，提交证据不充分，诉辩偏离争点，或者发现讼争标的上有其他权属人时，通过提示、询问等方式引导当事人规范诉讼行为，从程序上保障当事人在实质意义上及时、平等地行使诉讼权利，最大限度得到实体公正，必要时审判人员可以依职权依法追加、变更当事人，纠正不当诉讼行为。宣判阶段，应注重判后答疑工作，向当事人解释判决的理由和依据，提示执行风险，防止当事人因对执行结果的过分期待而引发对执行工作的不满。
2、提升裁判文书质量。审判人员在撰写裁判文书时要有大执行意识，以"法院工作一盘棋"的思维践行裁判兼顾执行理念，审判与执行做到分工不分家。说理部分能够在事实清楚、证据确凿的基础上充分论证，用语表述上要字斟句酌，不能有歧义或前后矛盾，否则会给今后的执行工作受阻埋下伏笔；裁判主文不能一判了之，在符合法律规定的前提下应考虑是否适于执行，不会产生理解上的分歧，不会因过于宽泛而使执行方式不固定。
3、建立内部监督机制。和谐审执关系的构建，不仅需要审判人员自身理念与素质的提升，也需要人民法院内部架构一整套完善的监督制约机制。在文书签发制度中，签发人应加强把关，帮助审判人员完善裁判文书的撰写，防范执行风险；在每年开展的"两评查"即庭审评查与裁判文书评查活动中，增加"与执行关系"一项，评查审判是否兼顾执行，区分有明显兼顾倾向及因审理行为或裁判文书导致执行受阻或者执行不能，引发当事人提起执行救济或涉执，执行效率与效果大为下降的情形，做出加分或减分；执行部门也要善于总结，并将相关建议反馈至审判部门。
（二）制度拓深，完善执行救济程序
1、执行救济中裁决权属性的启示
执行救济中裁决权的运作类似审判权，主要解决执行程序中的纠纷、争议，实现程序或实体上的救济，因此，追求程序公正乃是执行救济中裁决权运作的主要原则。充分保护当事人辩论和举证、质证的权利，听取当事人的意见，需要从以下两方面入手：
首先是执行听证。"执行听证使执行裁判工作成为一定程序规范下的活动，并将它置于双方当事人和社会公众的监督之下，置于法院内部的监督之下，增强执行裁判的透明度。它有利于强化当事人、案外人或利害关系人的举证责任意识，切实保障双方当事人依法充分行使诉讼的权利。" 执行救济程序中，应充分认知听证活动的目的与意义，不搞形式主义、不走过场，在听证活动中一视同仁，积极调动当事人及利害关系人、案外人参与的积极性，为他们提供充分的举证和辩论机会。在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕执行异议及案外人异议进行举证、质证，查明异议的有关事实，以决定执行行为是否违法、执行标的是否存在争议权属。
其次是执行合议。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条规定，执行程序中重大事项的办理，应由 三名以上执行员讨论，并报经院长批准。人民法院在执行救济制度设计中，无论是执行法院还是上级法院，在处理异议时都应组成合议庭审理，防止权力滥用、法官专断导致执行不公，对执行救济进行集约化、规范化管理。合议庭评议必须由三名执行人员(包括执行长)参加，在执行长主持下进行，执行长对讨论情况进行归纳总结，形成执行合议庭讨论意见，并制作笔录，合议庭成员审阅后签名。个人不得随意变更裁判主文的内容。
2、内部规则的再规范
一是增设被执行人异议之诉。德国民事诉讼法在执行程序中规定了执行抗议、执行保护申请、即时抗告、执行异议之诉、第三人异议之诉等八种救济方法，为被执行人提供了实体上的执行救济方法。"作为执行依据的裁判文书生效之后，其确定的民事法律关系并非静止不变，它将随着既判力’基准时’之后新法律事实的出现而变更或消灭，如果执行法院仍然依照原执行依据执行，显然将违背民事之公平、正义理念，侵犯被执行人之民事权利，从而构成不当执行行为。" 构建我国被执行人异议之诉，需在提起事由和提起时间上着重考虑：提起事由可限定为请求权消灭的事由（如债务清偿、提存、抵销、免除、混同、更改、消灭时效完成、解除条件成就，赡养、抚养请求权人死亡等），请求权主体变更的事由（如债权让与、债务承担等），妨碍申请执行人请求权的事由（如同意延期履行、被执行人行使同时履行抗辩权等），当然，这些事由必须发生在执行依据生效之后；提起时间应当在执行程序终结前，执行程序终结后提起已没有任何意义。对于被执行异议之诉期间的执行行为，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第20条之规定，诉讼期间不停止执行，但被执行人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。
救济制度论文范文第2篇
［关键词］金融创新；新金融工具；会计制度；措施
金融是现代经济的核心，金融创新成为当今世界竞争与发展的显著特征。随着中国金融市场体系逐步建立，新的金融工具如远期合约、期货合约、掉期交易等层出不穷。解决好金融创新中的会计问题，对确保金融稳健运行、促进经济平稳较快协调发展至关重要。为更好地发挥金融创新活跃市场的作用，笔者将就金融创新中的会计制度建设问题进行研究并提出相应对策，以进一步促进中国金融业的发展。
一、中国金融会计制度的现状分析
改革开放以来，中国金融业始终保持稳健发展的良好势头，金融体制改革加快推进，金融会计制度不断完善，对金融业稳健运行发挥了不可替代的作用。相对于现代经济对金融发展的要求而言，中国金融会计制度仍存在不少问题。
（一）金融会计制度不适应性的几个表现
1.对金融业特殊性不够适应。其主要体现在制度规定过于笼统，强调金融业同其他行业会计制度的一致性，在资产、负债、中间业务的规范上，会计科目过于概括，尤其是忽视了银行业支付清算业务的特点，带来了现行会计科目在实务操作中可行性差的共性问题。
2.对账务处理规范性不够适应。主要是制度规定不细致，账务处理随意性较大。现行金融会计制度在不少金融业务会计处理方面不同程度地存在模糊现象，易造成会计人员理解上的差异和操作上的无所适从或随意性，不同系统或单位会计信息的可比性受到影响。
3.对会计电算化不够适应。现行金融业会计制度主要是基于长期以来传统的手工操作方式设计的，需要根据会计核算手段的变化进行重新设计。这一滞后使得目前各行会计资料异常复杂和不规范，会计基础数据难以实现标准化。
4.对稳健性要求不够适应。主要体现在会计制度支撑不足。一方面稳健性原则执行不到位。贷款呆账准备的提取没有按照贷款的质量状况和贷款的风险度进行提高，贷款风险分类在会计核算上的体现不全面。对固定资产加速折旧法限制较死，易造成企业前期虚增利润、资产超期服役的现象。另一方面，金融会计内部控制制度不完善。机构设置上缺乏权力制衡机制，内部治理结构不健全，会计体系不完善，时有滥用会计科目、账务核对制度执行不严的问题发生。
（二）新金融工具对传统会计带来的新挑战
20世纪80年代以来，衍生金融工具层出不穷，带来了金融市场活跃发展的局面。一方面，衍生性金融产品大多具有以小搏大的高杠杆效应，十倍或数十倍的巨额收益吸引着大量的投资者；另一方面，新金融工具筹资成本低，融资手段多样化，既为资金需求者提供廉价的多种融资手段，又为投资者提供防范和规避投资风险的多种选择。新金融工具自身的特点，对传统会计提出了新的挑战。
1.要求规范相应配套的会计制度。新金融工具的出现，使金融会计面临着确认、计量和揭示的新问题，尤为突出的是缺乏与金融衍生工具相配套的规范的会计。这些新的金融工具发展较快，种类繁多，不同种类金融工具的性质、条件、金额、期限均不相同，风险程度也不同，金融会计对它的反映、控制能力不足，造成相当部分新金融工具被排除在财务报表之外，这些资产负债表外项目对报告使用者构成了隐藏的潜在隐患，存在资产负债表外损失的风险。
2.要求改变传统的会计原则。传统会计的主要任务是报告实际已经发生的经济业务，在会计要素的确认、计量和报告过程中，贯彻客观性、稳健性、历史成本等相关原则。而新金融工具会计的主要任务是预测性报告尚未发生、将来发生后才能精确核对的经济业务，具有高度的不确定性，这就带来了会计制度设计基点上的分歧，传统的会计制度在原则上受到影响。
3.要求改变传统的会计计价基础。传统会计主要以历史成本作为计价基础，所有会计要素的计量均采用历史成本，在客观形成的基础上对已经实际发生的经济业务进行确认、计量和报告，因而计量模式讲求精准，计量结果具有确定性。对新金融工具会计要素的计量，由于不存在历史成本问题，因而改变了传统会计的计价基础，更多地依赖经验数据和知识性、规律性预测，其计价基础具有明显的不确定性。
4.要求改变传统的会计报告体系。传统会计报表主要报告会计主体源于过去的交易及事项的会计信息，报表体系、报表内部结构及其项目均无法完全满足新金融工具的信息使用者的信息需求。就要求对传统会计的报告体系从结构设计、项目内容和关联性等方面进行大的调整，否则将难以体现报告体系的实际价值。
5.要求改变传统的会计要素构成。在传统会计制度下，所有资产和负债确认的基本前提条件是要符合会计要素的定义，对其未来经济利益的测算，从企业的流入和流出都必须来自过去的交易或事项。而对新金融工具来说，其金融资产和金融负债则来自双方签定的契约，规定的是未来的经济活动，不能据以确认购销业务。传统会计要素已经不能适应新金融工具会计对信息披露的要求。
由上可知，金融产品创新对传统会计带来的挑战是原则性、根本性和全方位的，需要对传统会计制度从设计原则、计价基础、报告体系和会计要素等各个方面、各个环节进行调整，逐步建立体现金融创新特点的会计制度。
二、金融会计制度创新的思路
（一）把握金融会计制度设计的基本点
1.强化理论基础支撑。金融会计制度的理论基础主要涉及哲学、经济学、管理学与法学等方面。其中，哲学作为方法论，是构建会计制度研究方法和工作方法的基石；经济学和管理学作为会计学的基础学科，是构建会计制度目标的两大支柱；法学作为上层建筑的一部分，是构建会计制度思想的支柱。经验表明，任何一项会计制度都是一定环境的产物，不同环境造就了不同内容和形式的会计制度，产生了法典式、规章式、混合式和社会式等会计制度模式。从中国会计环境出发，应该继续坚持规章式会计制度模式。
2.体现制度设计的多重性。不同层次的会计制度，其设计主体也不尽相同。规章级会计制度的设计主体可以是财政部、国务院其他部委或地方人民政府，企业内部会计制度的设计主体是企业本身。
3.坚持科学性与有效性相结合。在会计制度设计过程中应遵循一定的设计原则，包括符合政府要求、考虑企业特点、采用综合导向、实施国际协调、坚持稳定适用、供求平衡以及遵循成本效益等方面。
4.遵循会计制度的基本规律。会计制度的规律性主要表现为：会计制度的构建离不开会计制度概念框架的支持，会计工作的正常秩序离不开会计制度的规范，会计制度的规范内容有赖于会计实践，会计制度的繁简程度有赖于政府政策，会计制度的运作方式有赖于文化背景，会计制度的国际协调源于经济全球化等。
5.重视信息技术应用。信息技术既推动了会计制度变革，又给会计实务、会计理论和会计制度带来了较大的冲击。计算机的出现，将原来的手工会计改变为计算机会计，因特网的普及和发展，产生了电子商务、ERP，形成了财务业务一体化，并引发了网络会计的发展趋势，由此必然引起相关会计理论和会计制度的重新思考与调整。
6.扩大信息量，减少不确定性。符号经济的不确定性有两类：一类是初级的，即由自然的随机变化和消费者偏好所带来的不确定性；另一类是次级的，即由信息的不对称而引起的不确定性。前者系经济体系之外的力量所引起的，具有根本的不确定性；而后者则是经济体系中内生的。信息是不确定性的负量度，减少不确定性必须获取和处理更多信息。制度决定着信息的提供、处理、传递、分布及信息本身的准确性，成为对抗不确定性的有效手段，为突破个人不确定性的理解力和结算力限度、规避风险提供了现实途径。（二）正确处理金融会计制度创新中的协调性问题
1.金融业系统内会计制度与金融业统一会计制度的协调。金融业统一会计制度的修订应经过充分酝酿论证，保证其科学性和可操作性，尽量减少金融业各系统内部的补充制度。从务实的角度确定金融企业会计制度的完善内容，既要适应金融业务的需要又要有一定的前瞻性，既要突出重点又要注意基本的技术层面，既要考虑中国经济环境又要体现国际惯例，保证金融业统一会计制度在各系统内的适用性，以及各系统切实按统一会计制度从事会计工作。这样，一则可以使各系统有权威性的参照依据，二则可以保证各系统会计信息与平时账务处理的一致性，便于企业管理者和投资者披露真实全面的会计信息。
2.金融业会计制度的国际协调。资本市场是市场体系的核心，资本市场全球化已经成为不可否认的事实。公平和效率是发展和完善资本市场的基本准则，资本市场的顺利运作和健康发展有赖于会计及其信息披露的质量。目前，会计的国际协调得到了大多数国家及有关国际性组织的支持，成为各国政府增强本国资本市场的融资能力、跨国上市和发行证券的公司企业降低国际资本市场筹资成本和提高筹资效率的重要途径。财务信息的真实、可靠、透明、可比和充分披露成为各国政府、财务信息提供者、财务信息使用者和有关国际性组织的一致性要求。会计作为一个信息系统，其程序和会计方法具有可通用性，各国在同类经济业务的会计处理方面差异并不大，其国际协调存在现实性。
（三）建立稳定性与应变性相结合的机制
会计制度作为一种会计规范，一方面要求保持稳定性，另一方面由于新的经营方式、新的金融业务不断涌现，会计制度也必须及时修订与完善。建立稳定性与应变性相结合的机制，有效防止由于会计制度的滞后影响金融业务的发展或导致金融会计信息的失真或混乱，是金融会计制度改革的前提和关键。根据新制度经济学的交易成本理论，会计制度的本质是节约交易成本。会计制度具有浓缩的特征，是内生性的“共有信念”，所有的交易主体从这些浓缩的信息中受益。这种“共有信念”建立在相互信任的基础之上，当随机变量因素作用过大以至于动摇了信任基础的时候，就容易出现大的偏离，产生“诚信危机”。为了防止陷入危机的恶性均衡，会计制度要通过纠错机制进行“补漏”，这既是制度完善的要求，也是制度演进的动力。按照演进博弈论，会计制度是在反复博弈中形成的渐进稳定动态均衡，即“进化均衡”，规则决策与“混合策略决策”相对应。这表明，正是随机因素的累积，而不是纯粹的竞争本身，确保了有效结果的长期稳定性。这一多重进化均衡，决定会计制度必然随着形势的发展而发展。在经济全球化和知识经济条件下，随机因素不断增加，会计制度的动态博弈过程比以往任何时候更为明显。知识经济为合同的可实施性在技术上提供了保障，这就使得一些原本不可能的制度创新成为可能。可以预见，由技术创新带来的成本—收益相对变化必然会带来会计制度的创新，催生新的运行机制，成为与知识经济博弈的演进动力。
三、积极应对新金融工具挑战的对策措施
从当前中国金融发展的现实看，需要特别关注解决新金融工具的会计问题。借鉴发达国家的经验做法，应对新金融工具对传统会计的挑战，需要从以下几方面采取措施。
1.对会计原则进行重大调整。考虑到会计所确认和计量的业务特点，采取区别对待、分类指导的办法，确立适宜的会计原则。对已经发生的经济业务的会计确认和计量，仍应坚持现行的一系列会计原则，以确保这类会计信息的质量；对新金融工具业务的确认和计量，借鉴国际通行的做法，采用与传统会计相区别的原则，更加强调和注重相关性原则和重要性原则。对新金融工具的会计计价，应调整传统会计坚持的历史成本原则，针对该类业务风险大、不确定因素多等特点，确立并坚持公允价值原则，并形成根据市场进行适度调整的机制，着力提高信息的相关性。
2.采用多重化的计价基础。传统会计采用历史成本作为计价基础，具有客观性、精确性等优点，应继续坚持并不断完善。根据新金融工具不存在历史成本的情况，其会计计价最可行的办法是按公允价值进行计价。从国外经验看，不论是金融资产和负债的初始确认的计价，还是在新金融工具契约生效后的财务报表日对金融资产和负债的计价，均可采用公允价值进行计价。这样，会计的计价基础就不再是单一的历史成本，而至少是以历史成本和公允价值并存的双重计价基础，不同的会计计价基础适应着不同的经济业务的计价要求，更符合金融发展的客观实际。需要强调的是，理论界有人主张按持有目的对金融工具进行分类并分别以不同的计价标准来计价。笔者认为这种观点在实务操作中难以实现。金融工具分类本身就具有一定的不确定性，金融工具创新更是源源不断，尤其是对合成金融工具的归类计价难度很大。
救济制度论文范文第3篇
本文梳理归纳的这些前在预设，实际上都是经验命题(empiricalstatement)，其旨归不在于揭示制度的发生学意义（唯物史观认为，制度是经济关系的产物），而在于揭示制度需求——制度供给之间的矛盾，回应人类对于游戏规则的基本需求与基本价值追求以及如何来设定游戏规则等政治规则范畴的基本问题。这些预设从各个方面表明，制度化、法治化的选择，或者说通过构筑完善的政治规则，以实现和推进规则政治，乃是人类秩序化的合理选择，同时也是一种无法规避的命运。
“无赖原则”预设。在探讨制度必要性和它的功能设计时，英国哲学家、历史学家和经济学家大卫·休谟(DavidHumc)提出了一条著名的原则“无赖原则”。这条原则认为，人们在考虑制度安排时，必须持定“人人应当被假定为无赖”这样一种假设。人必须被看成是“理性”的谋利动物。而制度设计要达到的目的是：不论他多么利欲熏心，通过完善的制度机制的钳制功能，使人“规规矩矩”地服务于公益。休谟说：
政治作家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃尔金等编：《新论》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第27～28页。）。
制度设计必须达到以下效果：不仅要对“无赖”行径实施有效的钳制，而且要能防止和遏止人们萌发各种损公利己的“无赖”冲动。休谟认为，这一假设在作为描述性模式时是非真实的，而作为分析性模式时则又是真实的，可以得到事实的正当证明。这一预设表达了这样一种自由主义的核心思想：既然所有的政治家和政治行动者在政治生活中，都可能成为“无赖”，那么必须有强大的制约机制在先，让人们服从制度规则。这一点，詹姆斯·布坎南是这样说的：
当人们的政治行为被认为一如他们其他方面行为一样是追求私利之时，上的挑战就成为这样一种挑战：构造和设计出能够最大限度地限制以剥削方式追求个人利益，并引导个人利益去促进整个社会利益制度和规章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第39页。）。
普遍“无赖”的假定，构成了国家方法论上必需的思想前提：基于“最坏情形”亦即每个政治家都可能是无赖这一最坏情形为基本出发点，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全检查就是这样。为保证飞机运行的安全，所有乘飞机的旅行者和行李都被要求必须通过一道X光机的安全门。美国"911"事件后，世界各国尤为加强了安检的力度。事实上这意味着，每个人都已被假定为潜在的可能违禁物品携带者乃至，尽管事实上，只有极少数人会这样做。然而为确保安全，人们必须概莫能外地接受一套技术实施的安全检查。
制度设计必须对所有人一视同仁地采取消极预防措施，“最佳情形”和“道德圣贤”的假设是不能作为制度设计基础的。人们没有更好的办法保证“正义”成为政治家们长期的无条件的行动准则。在休谟看来，人们显然不能靠改变人性来把人的罪恶动机变成善良的后果，人类社会在设定各种所需求的政治规则时，只能以消极的防御观为基本依归。这亦如杰斐逊所说：“在权力问题上，不要再侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”
休谟这一预设中，还蕴涵着这样的逻辑结论：即政治规则设计者们也应当被认为是“无赖”，他们可能会操纵所发明制度的有关信息。规则设计的努力应当采取一种设计与选择分开的办法：即规则的采用应当由那些不参与设计制度的人们来择定，以防止制度出现利益倾向性。这亦如哈林顿(JamesHarrington)提出的所谓“分饼”原则。哈林顿认为，“卓越的哲学家争论不休而无法解决的问题，以至整个国家的奥秘”，“就在于均分和选择”，为确保制度之“饼”的公正分配，只能是一部分人拥有“均分的自然权利”，而另一部分人拥有“选择的自然权利”（注：［英］詹姆士·哈林顿著：《大洋国》，商务印书馆1963年版，第23页。）。
非“天使统治”预设。如果说英国学者休谟的“无赖原则”是以一种“是什么”的判断方式，对人与制度的相关关系提供了逻辑结论的话，那么美国学家詹姆斯·麦迪逊(JamesMadison)则以一种“不是什么”的方式，从另一角度对人与制度的相关关系提供了逻辑结论。他在《联邦党人文集》一书中说：
如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅的预防措施（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）。
麦迪逊这一论断包含着两层假设：第一，人不是天使，正因为如此，所以需要政府。（美国资产阶级启蒙学家潘恩说：“政府是由我们的邪恶所产生的”，政府是一个“惩罚者”（注：［美］托马斯·潘恩著：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。）。）麦迪逊指出：“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）这也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一种“正当救济办法”，是人类理性的产物（注：［英］洛克著：《政府论》（下篇），第10页。）。
第二，政府作为社会的人，其统治本质在任何意义上都绝不是一种“天使统治”，不可能只行善不行恶——在麦迪逊看来，纯粹的“善”只能是“天使”之为，人类做不到——正因为如此，需要对政府这个管理被统治者的统治者本身，实施外在的和内在的控制，寻求“辅的预防措施”——而这实际上一直是主义的持久话题。这种“控制”最根本的，就是国家权力体系内部有分权制衡机制；外有社会力量对“利维坦”的制约。这一目标乃是政治设计的“最大的困难”，需要高超的政治艺术与技巧。
人不是天使，由人组成的政府也不是天使；政府是由人组成的，人的本性也是政府的本性。人必须有外在的制约，政府更必须有外在的控制。这就是这一预设的逻辑结论。
“局限存在物”预设。詹姆斯·麦迪逊关于政府非“天使统治”的论断，由人的特质出发考察和判定公共权威的特点，那么回眸人类这个社会存在物，它的一般性特点是什么？这是政治学一切理论的原发点，也是各类政治设计的逻辑前提。
关于人类究竟是一个什么样的存在，18世纪法国启蒙运动思想家、法学家和哲学家孟德斯鸠在被伏尔泰誉为“理性和自由的法典”的著作《论法的精神》一书中，作了一个具有普遍性的理论预设：
人，作为一个“物理的存在物”来说，是和一切物体一样，受不变的规律的支配。作为一个“智能的存在物”来说，……他是一个有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智灵”一样，不能免于无知与错误；他甚至于连自己微薄的知识也失掉了。作为有感觉的动物，他受到千百种的支配。……这样一个存在物，就能够随时忘掉他自己；哲学家们通过道德的规律劝告了他。他生来就是要过社会生活的；但是他在社会里却可能把其他的人忘掉；立法者通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任（注：［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第3页。）。
以前的思想家，都把人的自然属性归为人的本质（注：马克思于1845年春，提出了一个超越一切关于人的旧理论的崭新论断：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（《马克思恩格斯选集》第1卷第13页）。正是出现后，才从社会关系上真正揭示了人的本质。），孟德斯鸠这一论断基本上仍是从自然属性上界定人的。但是孟氏的这一论断对人的特质已注入了社会性的内容，强调了人的“社会生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的规范，才能介入社会生活。
这一理论预设价值在于，首先揭示了人类具有的局限性这一重大事实：人类作为“物理的存在物”，受到客观规律的制约；作为一个“智能的存在物”，人类是一个感性的存在，受到种种不定因素的影响，“无知与错误”是必然的。其次导示出“局限存在物”必然的逻辑结论——人类的这一缺陷，只有通过社会生活外在的东西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以补偿和救济（这两种事物，按制度学派的定义，乃是“正式规则”与“非正式规则”——人类制度的双重性构成。）。特别醒目的是，人类只有“通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任”这一历史性结论，必然使法律制度处于崇高的无可或缺的地位。人类设计和创制各种政治的和非政治的规则，便是理所当然的逻辑行为了。
权力无“休止界限”预设。孟德斯鸠还作过另一个经典性的、对人类政治生活具有重大揭示意义和认识价值的理论预设，这就是人们所熟知的他对权力的特质所作的一个著名的言简意赅的判断：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。
这就是权力或权力者的特质。由此，孟氏给出具有公理性的结论便是：
从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。
这个命题业已成为检阅人类社会权力现象的基本判准。“滥用权力”的基本“规则”是：权力载体——“即是以统治者的名义行事的人，当选的立法人员、法官、官僚以及在限制和规定公民自由的供选择的条件中进行选择的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第38页。）在运用权力时，一定会把权力运用到他可以运用的一切“空间效力”和“时间效力”的最大范围，实现权力效能的最大边际化。
任何一个社会都存在着公共权力和私人权利这两个领域，公共权力的原始命题是为了保障私人权利。进入阶级社会后，正如恩格斯指出的：政治权力是从“控制阶级对立的需要中产生的”（逻辑起点），“又是在这些阶级的冲突中产生的”（历史起点）（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），为了“把冲突控制在‘秩序’的范围内”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），导致了政治权力的产生。由此，政治权力一经产生便具有了“公共”的性质和名义。孟氏这一理论预设蕴示：从权力的本性上说，它“总有着一种越出它自己的范围而发展的本能倾向……和一种特殊诱惑。权力总是倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段”（注：［法］J.马里旦著：《人与国家》，商务印书馆1964年版，第10页。）。亦如公共选择理论经济学家詹姆斯·布坎南指出的：政治活动家们似乎有一种“天然的”倾向，去扩展政府行动的范围与规模，去跨越任何可以观察到的“公共性边界”（注：参阅詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，第373页。）。
权力的这一内在特性，决定了外在制约的极端必要性。关于这一点，法国政治思想家夏尔·阿列克西·托克维尔指出：必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。……无限权威是个坏而危险的东西。（注：［法］托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第289页。）
孟德斯鸠这一理论预设归纳包蕴了人类政治生活中的历史经验：一是滥用权力是权力界的普遍逻辑，罗素将之表述为“权力嗜好”(theloveofpower)（注：邹永贤等著：《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第367页。）。权力运作者总有着一种不“休止”、乃至跨越公共“界限”去实现“权力意志”的内在冲动。二是对于“权力滥用”，最符合“事物的性质”的做法，就是以权力制约权力。权力是一种物质力量，对于权力的制约和监督不能仅靠精神的力量、道德的力量，而必须有相应的物质力量。人类发展到今天，制权一般有这样几种方法：一是“以法制权”、二是“以民制权”、三是“以德制权”、四是“以权制权”。“以权制权”才是最本质、最见效的方法。因此在制度设计中，对于权力边界的设置，只能以另一个权力的存在为逻辑前提。
“必要的恶”预设。英国籍奥地利哲学家、政治思想家波普以“证伪主义”的科学哲学、“渐进的社会工程”的政治哲学、“三个世界”的本体论哲学形成了批判理性主义哲学体系。国家学说是其政治哲学的重要的组成部分。从“证伪主义”科学哲学观点和批判理性主义哲学立场出发，波普反对本质主义的国家理论，注重探求“我们对国家的要求是什么？我们应当把什么作为国家活动的正当目的”（注：《开放社会和它的敌人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，伦敦罗特列杰与基根·保罗公司1952年版，第109页。）诸如此类国家与社会的功能性问题。对“利维坦”这种政治存在物，波普作了这样一个理论预设：“国家是一种必要的罪恶”（注：［英］卡尔·波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）。他说：
国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者（如我斗胆形容的）一种罪恶。因为，如果国家要履行它的职能，那它不管怎样必定拥有比任何个别国民或公众团体更大的力量；虽然我们可以设计各种制度，以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度，但我们决不可能根绝这种危险。（注：波普著：《猜想与反驳》，第499页。美国十八世纪启蒙思想家潘恩(1737～1809)也表达了这一思想：“政府即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为，当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭受的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩选集》第3、241页，商务印书馆1981年版）尽管“利维坦”对于保护公民的自由是必要的，在许多思想家们看来，却是一种危险的“罪恶”，“国家是手段，不是目的”（罗素著《西方哲学史》下卷，商务印书馆1976年版，第292页。）国家如果取代目的，成为目的本身，无限制地扩展，自由这一“目的”就必然丧失。关于这一点，历史上思想大家们几乎持定一致的论断。）
如果说，孟德斯鸠关于权力“休止界限”的预设，是从权力个体着眼揭示权力的特质的话，那么，波普的这一理论预设，则是从权力的集体行动(collectiveaction)着眼揭示权力特质的。其基本判断：一是国家“是必要的”、二是它“是一种始终存在的危险或者罪恶”，前者侧重价值判断；后者侧重事实判断。
“在现代世界里，由于国家权力过大所造成的罪恶很大，但却很少被人认识到。”（注：罗素著：《社会改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32页。）波普认为，国家权力扩张与滥用的可能性是始终存在的，无论谁执掌权力，即便是民主选举产生的统治者也不例外（注：美国法哲学家约翰·罗尔斯认为，即使是由选举产生的政权，也容易成为非正义的。他认为“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累，并且成为不平等的利用国家和法律的强制力量”（罗尔斯著《正义论》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大学出版社1971年版，第226页。）。因此，只要权力这种“罪恶”存在，无限扩张趋势的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示过现代国家权力扩张的必然趋势：“生产和流通的物质条件不可避免地随着大工业和大农业的发展而复杂化，并且趋向于日益扩大这种权威的范围。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第553页。）
英国哲学家、政治思想家约翰·密尔(JohnStuartMill)在《论自由》一书中，对国家权力的非制度化增长作过这样的假设：它不惜牺牲一切而求得机器的完善，由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力，结果将使它一无所用。（注：［英］约翰·密尔著：《论自由》，商务印书馆1959年版，第125页。）于是，德国籍近代著名政治思想家洪堡归纳的这样“两件事”，也就成为人类文明社会理所当然的抉择了：
对于任何新的国家机构的设置，人们必须注意两件事。其中任何一件被忽视都将会造成巨大的危害：一方面，界定在民族中进行统治和提供服务的那一部分人以及界定属于真正的政府机构设置的一切东西；其次，政府一旦建立，界定它的活动的扩及和限制的范围。（注：［德］威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第23页。黑体为引者加。）
没有国家的干预，自由就会死亡；国家过多干预，自由同样也会死亡。这是“自由的悖论”（注：参阅波普著《开放社会和它的敌人》第11卷，第124、125页。）。波普主张，重要的是要设计出合理有效的制度，对“利维坦”进行控制。为了防止“利维坦”对社会生活的威胁，波普提出了类似中世纪“奥卡姆剃刀”的“自由主义剃刀”。（注：波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）
英国政治理论家和现代分析哲学主要创始人伯特兰·罗素认为，社会组织和权威一旦形成后，便具有一种独立于人的、非人的意志所能驾驭的力量。一方面，组织和权威不可没有，另一方面，又要对它加以限制。如何处理好这两者之间的关系问题，应该成为一切政治科学的中心议题。而在国家与社会之间，“寻找一个适当的比率”，则应当成为国家理论尤其是现代国家理论所要解决的主要任务。罗素呼吁：（像国家）这种巨大组织是现代生活中不可缺少的因素，要想废除它们是不可能的……的确，它们使维护个性更加困难了，我们需要寻找一种使它们尽可能地与个人创造性结合起来的方式。（注：罗素著：《政治理想》，纽约世纪出版公司1917年版，第22页。）
“有限理性”预设。政治和行政管理归根结底是决策行为，决策具有对理性追求的倾向。按对理性作用的不同认识，决策理论分为三类：其一是绝对理性选择论，基本要点是认为决策者拥有完全的知识、明确的价值序列，并能利用所掌握的知识取得期望的价值选择。限制只在于外在的物质因素。其二是排斥理性的非理性决策，这种理论把焦点放在决策中的价值冲突上，认为所有的价值都是相对的，甚至是随意择取的，人们的决策并不以理性为旨归。其三便是美国行政学家、管理学家和经济学家西蒙(HerbertAlexanderSimon)为代表的有限理性决策论。认为人的理性具有局限性，决策理性充其量是一种“有限理性”。
西蒙在《管理决策新科学》一书中认为，传统的“完全理性”的假设不符合人类行为的现实。他从人的意识、决策环境与人的能力等方面否定了“完全理性”的假设，提出了“有限理性”(boundedrationality)假设。关于理性，西蒙认为，“理性就是要用评价行为后果的某个价值体系，去选择令人满意的备选行为方案”（注：［美］西蒙著：《管理行为》，北京经济学院出版社1991年版，第74页。）。“广义而言，理性指一种行为方式，它第一，适合实现指定目标，第二，而且在给定条件下和约束的限度之内。”（注：西蒙著：《现代决策理论的基石》，北京经济学院出版社1989年版，第31页。）决策者是在有限理性中决策，因为决策者是在存在着无法控制的未知数和变化着的内外环境中决策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析处理决策中所需要的大量信息，行政机构只能接受不圆满的决策，而不可能实现最佳决策。西蒙对这一问题进一步表述说：
如果我们假定决策者的计算能力是不受限制的，那么就可以得出两个重要的结果。第一，我们不必将真实世界与决策者对它们的认识区分开来：他或她对世界的看法与真实世界一样。第二，我们可以预言，一个理性的决策者根据对现实世界的知识所作出的选择，不需要有关决策者对感知或计算模式的知识。（当然我们确实得了解他或她的效用函数。）
另一方面，如果我们接受决策者的知识和计算能力是受到严重限制的看法，那么我们就必须将现实世界同行动者对它的看法与理解区分开来。也就是说，我们必须建立一个决策过程的理论（并在理论上检验它）。我们的理论不仅要包括理解过程，而且还必须包括形成行动者对决策问题的主观表述的过程。
在新古典经济学中，理性人常常能根据给定的效用函数来达到有目的的或主观的最好决策。认知心理学中的理性人则是根据可得知和计算方式而以程序上合理的方式来作出他或她的决策（注：转引自［美］道格拉斯·C·诺斯著《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第31页。）。
人的“有限理性”体现在两个方面：一是环境是复杂的，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一项交易很少进行，所以人们面临的是一个复杂的、不确定的世界。而且交易越多，不确定性越大，信息越不完全。二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的。由此可以得出这样一个结论：制度通过设定一系列规则能减少环境的不确定性，提高人们认识环境的能力并规范人自身的决策行为，从而提高决策的质量。
西蒙关于“有限理性”的预设表明，人拥有的知识能力和决策能力是有限的，不仅受到物质因素和环境不确定的影响与限制，还受到诸如记忆容量、判断准确程度、计算能力有限性的限制。这一预设的逻辑结论是：必须通过制度设计与制度创制，来预防和弥补人理性的不足。
政治是一个“社会中价值的权威分配”（注：［美］戴维·伊斯顿：《政治系统》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，纽约艾尔弗雷德·A·克诺大出版公司1960年版，第113页。）的决策领域。从本质上说，需要“完全理性”的支撑。然而“理性短缺”正是政治领域最常见的现象。英国政治学家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一书中认为：国家政治首先必须克服“唯理智论”，传统的政治理论大都强调“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驱动下行事，“大多数政治见解并非是受经验检验和推理的结果，而是习惯所确定的无意识或半意识推理的结果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商务印书馆1995年版，第66页。）。任何组织都是人的组合，虽然拥有相当大的解决问题的权能，但是由于人的智力与理性是一种稀缺性资源，决策绝非是一种全知全能的完整理性体系。由于环境的不确定性，信息的不完全性以及人的认识能力的有限性，使得人们对环境反应所建立的主观模型差异很大，从而导致人们选择上的重大差异。人不但处于“有限理性”下行事决策，而且还常常处于“非理性”状态下行事决策。外部环境的不确定性与人的理性的稀缺性，是政治制度需求与供给的一个深刻的内在原因。
“诺思悖论”预设。国家的目标是什么，国家的基本职能是什么，这是人类历史上不断被思想家们审视和论辨的一个重大课题。在新制度学派经济学家诺斯看来：
国家提供的基本服务是博弈的基本规则。无论是无文字记载的习俗（在封建庄园中），还是用文字写成的宪法演变，都有两个目的：一是，界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则（即在要素和产品市场上界定所有权结构），这能使统治者的租金最大化。二是，在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第24页。）。
国家既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用以使社会产出最大化，从而增加国家税收。是使统治者的租金最大化，还是使社会产出最大化，在许多情况下，这是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择。“从历史上看，在使统治者（和他的集团）的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间，存在着持久的冲突。这种基本矛盾是使社会不能实现持续经济增长的根源”（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第17页。）。
诺斯认为，由国家来界定和保护产权可以产生规模效益，但是国家并不是中立的，竞争与交易费用的双重约束往往引导国家选择无效或低效的产权结构。也就是说，国家权力是构成有效产权安排和经济发展的一个必要条件。另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易，又是对个人财产权利的限制和侵害，导致无效的产权安排和经济的衰落。这就是著名的所谓“诺思悖论”。事实上，包括产权在内的各种制度安排，并不完全取决于效率的或经济的原则，而在很大程度上，它是不同规模、不同地位的利益集团与统治者相互博弈以及各集团之间相互博弈的结果。这一“悖论”的实质，反映了国家行为存在的内在冲突：有效率的产权制度的确立与统治者的利益最大化之间的矛盾。按制度经济学的观点，国家是一种“制度”结构，其职能是生产和出售一种确定的社会“产品”，即公正与安全。国家提供的基本服务是博弈的基本规则。因此诺思认为：
无论如何取得效益最大化的行为准则对任何国家都是十分重要的。所以具有一个好的行为准则对一个社会来说是至关重要的，……实际上要想取得交易成本低的经济市场和有效的政治市场，也需要这种诚实的、合乎理性的、好的行为准则（注：《经济学消息报》，1995年4月8日第4版。）。
由于“公共利益以国家的姿态而采取了一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取了一种虚幻的共同体形式”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第38页。），国家作为一个“从社会中产生又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第166页。），不可能漠视自身的利益机制。国家的两个目标，失却其中任何一个都是不现实的。办法只能以外在制约机制，促使国家行为的内在冲突减至最微限度，尽可能地确立公正的、合乎理性的社会准则。制度在一定程度上可以减缓这种冲突。“制度在一个社会中的主要作用是通过建立一个人们相互作用的稳定的（但不一定是有效的）结构来减少不确定性。”（注：诺斯著：《制度、制度变迁与经济绩效》第7页。）这是“诺思悖论”所蕴有的政治学启示。
“政治创租”预设。公共选择理论把市场经济下私人选择活动中适用的理性原则（注：在以个人为基本分析单位时，经济学假定人在市场中的私人经济活动是理性的。即经济活动中的个人在决策之前要经过仔细计算，力求一个于己最有利的结果，以追求其希望实现的目标或有价值的东西。具体到消费者身上，理便是追求效用最大化；具体到生产者身上，理便是追求利润最大化。），应用到政治领域的公共选择活动中（注：丹尼斯·缪勒：《公共选择》，商务印书馆1992年版。），确立了国家人“经济人”角色和“寻租”预设。
在政治环境中，国家人同样扮演着“经济人”角色。公共选择理论认为，只要政治活动中的个人行为有一部分实际上受效用最大化动机驱使，只要个人与群体的一致达不到让所有的个人效用函数相同的程度，那么政治活动中的经济个人主义模型就具有价值，无论是个人还是政府利己主义行为都是正常的。问题在于，这种利己主义动机有一种与经济租金(economicrent)因素相结合的动势，由此便产生了“寻租活动”(rent-seekingactivities)。公共选择学派的“寻租理论”(rent-seekingtheory)描述了在社会经济生活中公共权力与经济财富进行交换的过程，揭示了腐败产生的现实经济根源。
所谓“租金”(rent)，是指某生产要素所有者获得的收入中，超过这种要素的机会成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉图学派中，租金是指永远没有供给弹性的生产要素的报酬，它诱使这种生产要素进入市场所必需的最小的额外收益（大卫·李嘉图《政治经济学及赋税原理》，商务印书馆1983年中文版）。马歇尔发展了租金的概念，认为租金还应包括被称为准租金的暂时没有供给弹性的生产要素的报酬（马歇尔《经济学原理》上、下卷，商务印书馆1983年中文版。）。现代经济学中的国际贸易理论和公共选择理论发现，政府对经济的政策干预和行政管制，由于抑制了竞争，扩大了供求差额，也能形成类似地租的超额收入。租金是由于政府行为（干预和管制）阻止了供给增加的结果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解释，所谓寻租活动，是指人们在某种制度环境下，凭借政府保护而进行寻求财富转移的活动，这种努力的结果不是创造社会财富而是导的社会的大量浪费（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda
TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。
租金的本质乃是在政府干预下，由于行政管制市场竞争而形成的级差收入，而一切利用行政权力谋取私利的行为都是“寻租行为”。政府官员的寻租活动，一如塞缪尔·亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》中指出的：“腐败的基本形式就是政治权力与经济财富的交换”（注：［美］塞缪尔·P·亨廷顿著《变革社会中的政治秩序》华夏出版社1988年版，第66页。）。在寻租活动的过程中，政府官员一般不只仅仅扮演一个被动的、被利用的角色，而是“主动出击”进行“政治创租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。寻租活动与政府对市场过度干预紧密相关。没有政府过度干预，没有干预所提供的特殊垄断地位，租金便无从寻求。既然政府干预和行政管制能够创造租金，寻租活动便不可避免。
寻租理论阐明了腐败的深层本质。只要公共权力的存在和经济生活不停止运行，寻租活动很难根绝。一如詹姆斯·布坎南言：
纯粹租金的因素从而权力因素，更容易在复杂交易而不是简单交易中出现，从而更容易在群体关系而不是在两人关系中，以及在政治协定中而不是在市场协定中出现，这应该是显而易见的。因此，科学劳动的正确划分要求“政治科学”学科将更多的注意力集中在政治安排上，而要求经济学将更多的注意力集中在市场安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。
布坎南还指出：
政治家和官僚……的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。对于这个简单观点的承认，以及由此对这个观点在现代政治环境中的含义的实证分析，是进入必定推动立宪改革讨论的更广泛的比较分析的基本通道。正是因为现代官僚理论和规则理论的洞察力，人们才逐渐意识到新的制度约束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。
腐败作为“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——发展中国家腐化问题研究》，中央编译出版社1995年版。），在空间上是全球性的，在时间上是历史性的（注：恩格斯曾认为，在古代东方，掌握了政治权力的“社会公仆”正是在从事灌溉、治水等公共工程上升为“东方暴君或总督”的。（参见王沪宁主编《政治的逻辑》，上海人民出版社1994年版，第221页）。“所有权力都易腐化，绝对的权力则绝对地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中国社会科学出版社1997年版第129页。关于权力腐败，法国著名政治学家莫里斯·迪韦尔热说过一段这样的话：腐败在“任何社会制度中都将如此。的缺点在于，它认为这种现象只存在于生产资料私有制的范畴内，只要消灭了私有制，这种现象就会随之消失。然而，所有的官僚阶层、领导阶层、比较富裕或有地位的阶层、特权集团和尖子人物都企图让后代子承父业。要想不让他们得逞，就必须建立一些制度机制来阻止他们这样做。但这些机制也难以实施，因为执行者通常正是这些机制所有限制的对象。由于相信阶级会随着资本主义的消失而消失，因而忽视在社会主义国家中对这个问题予以足够的重视并始终保持必不可少的警惕性。”（迪韦尔热著《政治社会学》第157页，华夏出版社1987年版）迪韦尔热关于腐败普遍存在于当今社会包括社会主义社会的判断，是有警策意义的。但是认为把腐败现象只划定在私有制社会的论断，显然不符合事实。当然，迪韦尔热关于以“制度机制”“阻止”腐败的见解，是有参考价值的。）
“寻租”预设揭示的事实是，寻租活动是社会经济生活中公共权力行为的伴生物。恩格斯曾把政治权力对社会经济的“反作用”概括为三种情况，其别指出：“政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费。”（注：参阅《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第483页。）这一论述，非常恰当地描述出寻租活动对社会经济形成的危害。
救济制度论文范文第4篇
一、知识产权国际保护的发展进程
知识产权保护体系的形成和发展已有100多年的历史，1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》，并根据该公约成立了保护工业产权联盟。此后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并据此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。另一方面，以1886年的《保护文学作品伯尔尼公约》和1952年的《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效的在国际上保护知识产权，管理、监督执行各个公约，1967年7月14日51个国家在斯德哥尔摩签定了《世界知识产权组织公约》，并根据该公约将巴黎公约与伯尔尼公约的国际机构合并，成立了一个政府间的国际机构？？“世界知识产权组织”（WorldIntellectualPropertyOrganniation，简称WIPO）。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也于同年12月成为联合国的一个专门机构，有效的协调和促进了全世界范围内的知识产权保护。①
以上述众多知识产权国际公约的内容为基础，以世界产权组织的工作为中心的知识产权国际保护体制，到20世纪末开始面临挑战和发生动摇。传统的国际贸易已从单一的有形货物贸易转向多元的有形货物的贸易、服务贸易和技术贸易，贸易标的也从原料向工业制成品转化，从服务行业向技术转让转化。知识产权的作用和价值越来越得到体现和提高，而知识产权保护也日益表现为世界性的贸易问题。处于现今世界经济条件下，原有的知识产权国际保护体制已出现诸多的缺陷和不足，主要表现在以下方面：
（一）义务主体不定。只有参加该公约的国家才有义务遵守，且各有关知识产权保护的国际公约的成员国并不尽相同，一些知识产权国际公约甚至由于签约国的局限性而没有实际效力或效力甚弱。
（二）保护程度不等。原有的公约未能建立起约束各国法律所提供的保护知识产权的普遍性原则和共同的保护准则，而各国由于各自政治、经济、文化发展不同，对知识产权的保护水平、保护范围、保护期限、保护措施和权利救济程序或途径以及权利限制等的规定各不相同，有的甚至存在很大差异，从而可能使同一公约的缔约国对同一知识产权主题提供不同程度的保护。
（三）整体保护水平不高。这些公约制定于一个世纪以前，不可避免的滞后于迅猛发展的国际贸易形势，一些新的知识产权形式如集成电路、生物工程。
（四）保护机制不全。现行公约普遍缺乏有力的争端解决机制，成员国之间一旦发生争议，必须通过协商解决，协商不果，再通过国际法院诉讼解决。
二、TRIPS的有关内容
70年代的石油危机和经济萧条席卷全球。以美国、欧共体国家为代表的发达国家回首检视其日益衰退的国际竞争力和现存资本，才猛然发觉知识产权正是其大宗尚未动用的资源。而发展中国家尤其是“亚洲四小龙”正处于利用欧美的知识产权以创造其经济财富的转折点上。这些发达国家对知识产权组织渐生抱怨。80年代中期，这些国家另辟蹊径，求助于关贸总协定，力求将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内。在埃斯特角城部长宣言中，将其正式列入谈判议程。“乌拉圭回合”谈判历时七载，形势一波三折，时晴时阴。美国代表提出，“如果不把知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判”。发展中国家和发达国家从利益关系上态度明显相左。巴西代表则认为，将知识产权问题纳入关贸总协定，犹如把病毒置入计算机一样。1991年12月18日，谈判各方初步达成了总体上有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。TRIPS协议的签定丰富了传统的国际贸易理论，使国际贸易格局发生了新的变化。国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”在TRIPS协议中得到了集中体现。1995年1月1日WTO正式运作，标志着知识产权的国际保护已纳入多边贸易体制。②
TRIPS共分为7个部分计73条，另加协议正文前的序言，与以往有关国际公约相比，TRIPS不仅例举了各国应当遵守的原则，而是有相当详细的实体法规定，它还规定了各国可以采取的行政处罚措施。
协议的序言明确了谈判要解决的问题以及要达到的目的。要解决的问题包括：关贸总协定的基本原则和有关知识产权的国际协定和公约的适用；与贸易有关的知识产权的取得、范围和适用的适当标准及原则；针对各国法律体系的差异，使用有效、适当的方法实施与贸易有关的知识产权协议；采取有效迅速的程序来多边防止和解决各国间争议；为了使谈判结果有广泛的参加者而进行的过渡安排。谈判的目标是通过多边程序达成强有力的协定，以解决此方面问题的争议，从而减少紧张局势。从这里我们可以看出TRIPS许多规定的原由。
TRIPS的第一部分是总则和基本原则，其中第3条和第4条分别规定了在知识产权领域应适用关贸总协定的国民待遇原则和最惠国待遇原则，同时明确规定协议的有关规定不应背离缔约方根据《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《有关集成电路知识产权条约》所产生的现存义务。第一条还规定缔约方可以在本国实施比协议要求更广泛的保护。第二部分是整个文件的核心，分别对版权、商标、专利、产地标志、工业品外观设计、集成电路、未泄露的信息及许可证协议中反竞争行为作出了规定。第三部分关于知识产权的实施。第四部分关于知识产权的取得、保持及相关程序。第五部分关于争端的防止和解决。第六部分关于过渡期安排。第七部分关于机构安排和最后条款。
由于篇幅所限，本文仅着重分析TRIPS的基本原则的规定和核心第二部分的内容：
（一）、TRIPS有关基本原则的规定：
1、重申的保护知识产权的基本原则主要有：
（1）国民待遇原则：这是在巴黎公约中首先提出，在TRIPS中（第3条）再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。
（2）保护公共秩序、社会公德、公众健康原则：这是立法、执法的一条基本原则，在TRIPS第8条第一款、第27条第2款等条款中又进一步作了明确和强调。
（3）对权利合理限制原则：知识产权如同其他权利一样，是相对的，不是绝对的，应该有合理的、适当的限制。TRIPS第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则。在TRIPS第13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款、第30条中分别提出对版权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定的权利限制的前提条件：一是要保证第三方的合法利益，二是不能影响合理利用，三是不能损害权利所有人的合法利益。
（4）权利的地域性原则：知识产权具有地域性，各国的知识产权法是相对独立的。在TRIPS第1款再次强调了这一原则。
（5）专利、商标申请的优先权原则：这是在巴黎公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。
（6）版权自动保护原则：这是在伯尔尼公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。
2、新提出的基本原则有：
（1）最惠国待遇原则（MostFavouredNationTreatment）：这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护产生深远的影响，这条原则来源于GATT第一条关于最惠国待遇（MostFavouredNationTreatment，简称MFNT）原则，列于TRIPS第4条。
（2）透明度原则：这是在TRIPS中第63条规定的原则，来源于GATT第十条贸易基本原则，其目的是防止缔约方之间出现歧视，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。
（3）争端解决机制：即确认GATT原则运用于解决知识产权
争端的原则，这是在TRIPS第64条中规定的它把GATT中第22条、23条关于解决贸易争端的规范程序，直接引入解决知识产权争端，可以利用贸易手段，甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。
（4）对行政终局决定的司法审查和复审原则：TRIPS明确对于知识产权有关程序的行政终局决定，均应接受司法或准司法当局的审查（第62条第5款），或者有机会提交司法当局复审（第41条第4款）。
（5）承认知识产权为私权的原则：在TRIPS的前言中明确提出“承认知识产权为私权”的原则，应该适用于各类知识产权。
（二）、TRIPS第二部分的主要内容：
1、TRIPS对专利权的的规定：
TRIPS对专利保护对象的限制很少，只要符合新颖性、创造性、实用性三个条件，除了医疗方法和动植物外，都应授予专利。协议规定专利权的内容包括制造、使用、销售及进口专利产品，使用专利方法或使用、销售、进口以专利方法直接生产的产品。
专利保护的期限自申请日起不少于20年。各国规定的专利保护期限长短不一，这样规定，即使某一成员在其国内法中规定的专利保护期限较短，但其他成员国的专利在该国内仍可得到不少于20年的保护期限。
协议规定对新的或独创、非因技术或功能原因而产生的工业品外观设计给予保护，其权利包括生产、销售或进口带有外观设计的标的物，保护期至少10年。
协议对专利许可规定了较多的限制条件，发展中国家为防止专利权滥用，规定有强制许可制度，发达国家则持否定态度。谈判中，发展中国家作了较大让步，最后TRIPS一方面规定各成员国可以实行强制许可，另一方面又对强制许可的使用规定了若干限制性条件。
2、TRIPS对商标权的保护。
TRIPS与《巴黎公约》不同，给商标下了一个明确的定义。15条规定：任何标记及其组合只要能够将一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的，就构成商标。即必须要具有“识别性”。此外，各成员还可以将“视觉可感知性”作为商标注册的条件，只有在视觉上可识别的标识才能作为商标注册，而以听觉、味觉识别的标识不在此例。每项商标注册均应公告，成员提供合理机会以备他人就此提出异议和申请撤消。《巴黎公约》中没有此类要求。
对驰名商标的保护。TRIPS比《巴黎公约》更进了一步的是：第一，宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名商标的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的简单规定。该协定在1993年修订文本第84条中，以“未穷尽”的例举方式，指出了认定驰名商标的四条标准，即：有关商标在消费者大众的知名度（在法国，20%消费者知晓的，可初步定为驰名；在德国，则为40%左右）；该商标使用的年头及持续使用的时间；该商标的广告或其他宣传传播的范围；该商标所标示的商品产、销状况。由于这一例举是“未穷尽”的，所以还可以辅之以更多的其他标准。
TRIPS对各成员有关贸易的特殊要求作了一定限制，即：各成员规定的有关贸易的特殊要求，不得妨碍商标的正常使用。TRIPS例举了几种常见的特殊：如要求将注册商标与另一商标一起使用，要求以特殊形式使用注册商标，要求的使用方式有损于辨别一个企业与另一个企业的商品或服务的能力等。以往的关于商标保护的国际条约中，几乎见不到对贸易中的特殊要求加以限制的条款。TRIPS作出此规定主要原因在于该协定是从贸易角度规定商标的国际保护制度。
3、TRIPS对版权和邻接权的保护
TRIPS继承了《伯尔尼公约》的大部分原则和制度，除了第六条之二对精神权利的保护内容：扩大了《伯尔尼公约》的适用范围，凡是WTO的成员，无论是否为《伯尔尼公约》的缔约国，都必须遵守其规定（除第六条之二）；增设了计算机程序和数据库的的保护制度。计算机程序受版权法保护的历史，至今还不到三十年。1972年菲律宾首开对计算机程序给以版权保护的先河。1971年在巴黎修订《伯尔尼公约》时，由于计算机保护程序的版权保护问题尚未引起各国重视，所以没有规定此内容。因此，TRIPS要求各成员对计算机程序给以版权保护，丰富了版权国际保护制度。另外，TRIPS还补充了版权中的财产权利。《伯尔尼公约》没有规定作者或其合法继承人享有出租权。作品的出租是获得经济利益的重要途径，TRIPS要求各成员国对某些作品的作者或作者的合法继承人所享有的出租权给以法律保护。TRIPS规定：至少在有关计算机程序和电影作品方面，每个成员都应当保护作者或作者的合法继承人的出租权。
TRIPS加强了邻接权的保护力度，重申了《罗马公约》的有关规定，并增加了以下强化邻接权保护的新规定：第一，要求各成员国对录音制品制作者及录音制品权利持有人的出租权给以法律保护。《罗马公约》中没有此规定；第二，延长了某些邻接权的保护期限，对表演者、录音制品制作者的保护期限延长到不少于50年，但广播组织的保护期限仍与《罗马公约》的规定相同。
TRIPS的影响面大于以往任何一个协议，它标志着知识产权保护的国际化向前迈进了一大步，这个协议必将成为知识产权制度发展的里程碑。③
三、我国知识产权保护现状及应采取的措施
尽管我国的知识产权保护取得了相当的成绩，并已基本与国际接轨，但与TRIPS协议的要求还有一定的距离，我们要客观的认识这一距离，并采取措施弥补和完善，使我国在知识产权的国际合作中立于不败之地。
从总体来讲，差距主要体现在以下5个方面：
（一）、对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法和专利法中；
（二）、对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善；
（三）、知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益，这个问题主要体现在著作权法中；
（四）、在各类知识产权的保护内容和保护水平上存在着不同程度的差距，主要是还没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护；
（五）、缺乏对知识产权滥用的必要的、完善的限制措施。
对于知识产权保护的新特点、新形势，我们应采取对策：
（一）、对知识产权的国际保护，我们既要积极，又要稳妥，既要顺应国际大趋势，又要坚持原则，维护国家利益。对于个别国家将知识产权“意识形态化”，对知识产权保护搞“双重标准”的做法，我国应坚持立场，当仁不让。
（二）、自觉吸收外国法的“合理内核”，完善我国立法。我国知识产权终将汇入世界法制发展的洪流，者应当按照我国社会发展的需要，自觉吸纳外国法律中的合理成分为我所用。
（三）、强化知识产权执法工作。理顺和健全知识产权管理体系，进一步加强行政管理和行政保护，同时还要提高行政执法人员的素质和执法水平，确保其依法行政；强化知识产权的司法保护和救济，应加强法院的知识产权审判力量，健全审判机构，提高业务水平。此外，我国审判机关应加强同国外的司法交流，以使我国对知识产权保护的执法水平达到更高的水准。
（四）、健全知识产权的中介服务机构。成立和健全多种形式的商标、专利、著作权机构、咨询机构以及知识产权律师事务所等机构，以加速知识成果的产权化和商品化进程，从而为知识产权提供多层次、全方位的法律保护。④
参考文献：
①赵生祥《WTO对知识产权国际保护制度的继承和发展》《现代法学》2000年3期P131。
②丁丽英《论知识产权国际保护的新体制》《厦门大学学报》1998年1月P54。
救济制度论文范文第5篇
关键词：社会转型期公共事业组织监督机制
当代中国社会转型是指“中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁”，是在社会主义制度下社会的结构性变迁。在社会转型期的背景下，预防腐败、完善公共事业组织的监督机制至关重要。
公共事业组织监督机制存在的问题分析
（一）双重俘获
行政主管部门对公共事业组织的“俘获”主要表现为行政主管部门将公共事业组织作为其巩固和扩大既得利益的工具。从我国公共事业组织的负责人与政府财务监督主体的关系来看，公共事业组织的大部分负责人都来自政府机关，具有官员身份。他们受政府委派，在公共事业组织中开展工作，与政府组织有着千丝万缕的联系。有的公共事业组织的负责人甚至与政府财务监督主体存在着领导与被领导的关系。但是，主管部门的“俘获”往往是以自身“被俘获”为代价的。在主管部门和社团相互“博弈”的过程中，在社团的公关攻势下，主管部门被“俘获”了。这种“俘获”的结果必然是监督的疲软。
（二）组织缺位
在我国，公共事业组织的财务监督机关是业务主管单位、财政部门、审计机关、人民银行等。这些政府监督部门主体多元并存，形成了一个看似严密的财务监督网络。但从总的监督效果来看，缺位、错位、越位现象均在不同程度上存在。从理论上讲，财务监督主体的多元化很可能会使政府对公共事业组织的监督陷入不同主体之间相互扯皮、互相推诿的尴尬状况。
（三）社会监督体系薄弱
在我国，对公共事业组织的社会监督主要是公众监督和新闻舆论监督。而这两种监督都没能发挥应有的作用。新闻舆论报喜不报忧的状况虽有改善，但是新闻视角更多放在了政府和社会上，对公共事业组织这个第三部门并没有投入应有的注意。虽然改革开放以来，我国民主氛围得到了极大的加强，但是公众监督的渠道和力度都有待进一步加强。
（四）监督法规缺乏
相对于社会主义市场经济，我国目前颁布和实施的有关公共事业组织监督法规滞后，缺少专门的公共事业组织监督法律或法规。公共事业组织会计规范体系也存在问题。只有事业单位有会计准则和会计制度，而社会团体、民办非企业没有自己的会计准则与会计制度。
（五）政府财务监督与规范管理工作存在脱节
政府监管部门财务监督工作的目标过多地集中在单纯查处公共事业组织违法违规的财务收支行为上，在改进公共事业组织的财务管理工作、完善财务管理工作制度以及防止公共事业组织非营利性质异化上缺乏足够地重视，使得公共事业组织的政府财务监督运行系统不完备，不仅弱化了政府对公共事业组织公共资金运行全过程实施有效财务监督的效能，而且在一定程度上削弱了政府监管部门在公共事业组织财务监督中的作用。
国外监督机制的实践及对我国的启示
国外对公共事业组织的监督主要采取两种模式，即英国“行政监督模式”和美国的“非管制模式”。以监督专员或慈善委员会为主的监督机制是英国的特点，对公共事业组织的监督控制具有主动性特点和行政规制的特征。美国对慈善机构的政府管理实施的是“胡萝卜加大棒”的政策。“胡萝卜政策”是主要手段，其主要形式是税收优惠、赋予其他特权以及各级政府对慈善机构的直接和间接支持。“大棒政策”主要有两部分构成：特权特别是税收优惠的剥夺；司法调查及相应的处罚。国外监督机制措施对我国有以下借鉴：
加强财务监管。对公共事业组织进行财务监督和管理是保证公共事业组织公共责任实现的重要手段。我国对公共事业组织的财务监督应该着重以下几个方面：对非营利性的约束。强化财务公开制度。加强对受赠财产支出比例约束。
加强立法约束。从发达市场经济国家的经验看，普遍重视法律与法规建设。必须在充分借鉴国际经验、充分结合我国国情的基础上，尽快建立并逐步完善各种法律法规体系，提前构筑适应未来不同类型机构运行所必须的制度平台，为分类改革奠定法制基础。
引进竞争机制。竞争机制的引入与完善是提高公共事业组织服务水平和质量的根本之道。必须打破垄断格局，建立竞争机制，激励公共事业组织不断改善业绩，由社会来评价各个组织的业绩，由业绩来决定其发展，在竞争中实现优胜劣汰。完善公共事业组织监督机制的对策
（一）完善公共事业组织立法
要抓紧制定专门的公共事业组织法，针对公共事业组织行为的实体内容进行系统的规范，增强法律规范的操作行和针对性，搞好法律体系的衔接和法律规范的配套，以使监督惩戒有法可依，确实起到警示、教育的作用。对现有有关的法律法规要清理，凡过时的法律条款要予以修订或废止，不合理的和重复的要取代，冲突的要予以理顺，彻底改变把公共事业组织当作行政机关或事业单位来管理的传统做法，使对公共事业组织的监督真正有法可依。
（二）加强公共事业伦理道德建设
加强公共事业伦理道德建设的途径就是从道德驱动的自律到制度化的自律。制度化自律不仅意味着自律成为少数高尚者的自觉行动，更重要的是使自律成为多数“理性经济人”在外部约束下唯一理性的选择。从人性和自律的形成过程看，当经常化、严密化的外力约束下的行为产生惯性并最终成为行为主体的“下意识”或“自然反应”时，他律就转化为自律，达到自律与他律的有机统一。公共事业伦理道德建设的核心是摆脱对道德驱动的自律的过分依赖，实现制度化的自律。
（三）完善并强化多元化的监督体系
在强化舆论监督的同时，要加强市场监督机制和客户监督机制。在公益服务的新模式中，服务对象要从单纯的受惠者转变为服务的协作生产者（co-producer）。公众可以通过政府部门、评估机构和非营利组织自身设有的投诉热线和网站对非营利组织进行监督。完善客户需求的评估机制、服务提供方式设计中客户参与、客户满意成为组织追求的最终目标等，都意味着客户监督机制的强化。
（四）加强日常监督
在适当放宽对公共事业组织的登记控制后，同时应加强对公共事业组织运作期间的监督，以保证其公共责任的实现，尤其要注意以下方面：增强年检的可操作性。加强公共事业组织的财务监督。对公共事业组织财政优惠的制度化。
（五）加强市场约束
我国公共事业组织监督的外部制度中一个重要特点是国家人为的限制公共事业组织之间的竞争。这种限制主要体现为两个方面：分级管理所带来的地域上限制竞争。在同一行政区域内，不允许设立相同或相似的社团。这种市场约束的软化造成了社团的垄断地位，客观上削弱了公共事业组织实现公共责任的外部约束。所以，适当的引入市场竞争机制，既可以从外部加强对公共事业组织的监督，又能激发公共事业组织活力，在市场经济的宏观环境中提高竞争力，提高经济效益和社会效益。
参考文献：
1.吴秋兰.社会转型视域下的行政道德约束机制[J].兰州学刊，2005
