义犬救主
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义犬救主范文第1篇
键人自己的网址，却到了别人的网站，这种“张”冠“李”戴是网络时代网站成为企业生产经营不可或缺的工具和手段情况下特有的、也是具有代表性的一种侵权形态。但是由于侵害网站行为的形态与我们熟悉的传统侵权行为形态大不相同，网站又是一个复合的权利存在，牵涉的法律关系复杂，因此，对本案及类似案件怎么处理人们争议很大。本文不揣冒昧，试着理清其中的法律关系，以抛砖引玉。
二、网站上的权利构成通常，一个网站是由硬件系统、软件系统、网页和域名几部分构成。网站的硬件设备主要包括路由器、交换机、集线器、基带MODEM、服务器等，它们是有形物，网站所有者对其享有的是物权。本案中，A公司网站硬件系统采用的是向ISP(intemet服务器提供者)租赁服务器空间的形式，其在租赁期内独占性使用所租服务器的权利无疑是物权性的。①网站的软件系统包括操作系统、电子邮件系统、数据库系统、杀毒软件等，它们被安装在服务器上与网站硬件系统构成密不可分的整体，就像一本书的纸张与其上的文字、图案等信息的关系一样，网站所有者对其享有的使用权已为硬件上的权利所覆盖。网页简单地说就是网站上的各种信息，有文字、图片、声音、动画等形式，它具有独创性、可复制性、可传播性，新修订的著作权法已将其纳入作品的范围。域名是网站在互联网上的地址和标示。关于域名的法律性质目前争议较多，最多见的是将域名与商标、商号相联系。这一方面是因为很多企业网站的域名常由其商标、商号英文或汉语拼音缩写构成，现实中的纠纷也主要是域名与他人商标、商号发生冲突；另一方面还因为域名具有与商标、商号同样的标识功能。但是，无论在外观、功能等技术特征还是在地域性、时效性等法律特征上，域名与商标、商号等都存在极大的差异，现有关于商标、商号的法律规定难以覆盖域名及其活动。因此，笔者认为，比较合理的观点是“域名应当具有独立的法律地位和价值，应当具有与商标、商号、姓名相抗衡的民事权利。即应在民事权利体系中确立独立的域名权，其性质归属广义的知识产权。只是这种认识尚停留在理论的探讨上，目前立法上还没有对此作出反应，赋予域名以明确独立的定位和具体的权利内容。因此，对于司法实践中涉及的域名纠纷只能依据民法基本原则处理。此外，网站所有者是通过密码进入其内部而控制网站的，本案A公司还以网站为平台构建了自己的营销系统，这些都是商业秘密，也属广义的知识产权。
上述各项权利既彼此依存又相互独立，以“聚合”的状态存在于网站上。
三、权利侵害的形态进入一家网站内部系统必要有密码，同时企业网站上通常存储有大量经营信息，这些都是商业秘密范畴。
窃取或违反约定或违反权利人保守商业秘密的要求，非法使用这些信息都属侵犯商业秘密行为。本案中李某和公司就先后实施了这样的行为，对此各方没有异议。
这两个行为性质一样，且彼此之间有手段和目的的关系，因此可以把它们视为一个整体以一个侵犯商业秘密行为予以认定。但是，李某和B公司在实施“盗窃”商业秘密的同时，还造成A公司网站的瘫痪，而以自己的网站替代了A公司的网站，实际上是侵占了A公司网站。这一后续行为无论从主观意志还是从客观后果看，都构成另一独立的侵权行为。进一步的问题是，网站是一个由不同权利构成的体系，这些权利是怎样受到侵害的呢一种观点认为应把网站作为一种新型的、独立的、整体性财产看待，即所谓“虚拟财产”，因而可以直接以侵害他人财物认定李某和B公司的行为。第二种观点认为，网站是信息传递的媒介，硬件设备和域名不过是信息传递的辅助物质基础或条件，网站的瘫痪实际上是传递信息的网页被破坏，因而是网页上的著作权受侵害。第三种观点认为，还是应该把网站上的物权、著作权、域名权)分别独立地对待，造成网站瘫痪的行为分别侵害了所有这些权利。笔者基本同意第三种观点，但又认为对各项权利受侵害的形态需具体分析。
首先，网站的各组成部分虽然彼此依存但又相对独立，相应的权利性质也大不相同，存在形态迥异，将网站上不同性质的权利糅合在一起，创没一种新型的财产权类型或者以其中反映网站主要功能和目的的网页著作权涵盖包容其他性质的权利，既与网站上权利存在现状不符，也与现行民法权利体系格格不入，故前两种观点都不可取。
其次，具I本来看，网站硬件设备(主要是服务器上的物权(使用权)受到了独立侵害。物权是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享有物之利益的排他性权利。对物权侵害的形态复杂多样，但其本质特征是妨碍权利人对物的直接支配。本案中，从技术上说，造成案情所述后果的方式可以是B公司网站直接利用A公司网站租赁的服务器，或者另租一个自己的服务器“空间”。但无论实际采用的是哪一种方式，A公司对网站服务器的支配使用都受到了妨碍。只不过前一种方式是公司租用的服务器空间直接被B公司网站侵占。后一种方式则是A公司丧失了对自己租用的服务器空间的控制利用。这里需要强调指出的是，由于互联网上电子设备的技术特点，权利人对服务器和其他硬件设备的支配使用并不需要通过物理上的直接接触而是通过远程操控就能进行，因而侵害物权的行为也可以是“远程”的，这可能使我们在感官上看到的侵权行为不是那么明显罢了。第三，网站上网页的著作权也受到了独立侵害。从公司在其网站上的声明看，它足以使访问耆误以为进入的是A公司网站，看到的是A公司的网页，这是一种十分明显的假冒他人网页的侵权行为。这种侵害著作权的行为在《著作权法》第47条第8款已有明确规定。即使没有这样的声明，当访问者键入A公司网站域名后自动地、毫无痕迹地出现B公司网站网页时，一般也会产生混淆和误认。这也足以认定A公司对其网页著作权中的人身权受到了侵害。同时，这样的混淆和误认不可避免地会导致A公司利用网页进行营销活动，获得经济利益的权利被篡夺，因此网页著作权中的财产权也受到侵害。
在本案讨论中，有人还提出这样一个观点：如果公司不是用自己的网页替换了A公司网站上的网页而是如“黑客”常干的那样，干脆删除了A公司网站上的网页则也是侵害了网页著作权的行为。他们认为，著作权作为一种绝对权应该包含积极和消极两方面，积极方面表现为著作权人有权在法律范围内依自己意志使用作品，消极方面是排除他人对自己使用作品的干涉和妨碍。删除网页妨碍了网站所有人行使“信息网络传播权”，因此是侵犯著作权的行为。另外，《著作权法》第47条第款还规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”是侵犯著作权行为，那么删除网页作品本身这种更“严重”的行为从逻辑上推理也应该是侵犯著作权行为。笔者认为，这种观点忽视了著作权客体的特殊性，是错误的。著作权的客体是无形的作品，它可以独立于载体而存在，因此，与侵害有形物的物权不同，对著作权的侵害形态仅是擅自行使著作权人的“专用权”，而不可能是“侵占、毁损”作品本身，妨碍著作权的行使。例如一座石雕，仅为该雕塑作品的载体而不是该雕塑作品本身，砸毁损坏石雕侵害的仅是该石雕载体的所有权，作者在著作权保护期内对石雕作品享有的著作权则毫发无损。这样的特性在网络环境下并无本质的改变，因此，删除网页侵害的只是存储网页的网站硬件设备上的使用权，而与网页著作权无涉。《著作权法》第条第7款是针对电子媒介上(包括互联网上)作品与其载体很容易分离，修改作品上的署名轻而易举而规定的新的侵害著作权行为形式，但这种行为仍是“积极”地非法利用作品而不是“消极”地妨碍著作权人行使权利，它与删除网页作品行为性质有本质上的不同。
第四，对网站域名(权)的侵害与对网站网页著作权的侵害可能存在着重合。域名的申请注册和保持要花费一定的代价，域名在使用过程中的商业标识价值也在不断上升，因此，随着互联网的发展，域名(权)已成为一种重要的商业性资源和独立的知识产权形式，域名权)本身完全可能成为侵害的独立对象。如前几年闹得沸沸扬扬的域名恶意抢注就是典型的独立侵害域名(权形式。但是，从域名与网页的关系来看，域名是网页著作权人的标识之一，指示着用户认知网页所有者。就此意义而言，域名是网页上的署名，是网页著作权中的人身权的一种实现形式。因此，本案A公司域名(权)的被侵害已内在包含于网页著作权的被侵害之中。
义犬救主范文第2篇
关键词：界畔纠纷；机会主义；合法权威；制度经济学；法律社会学；土地征用；土地价值显性化；土地产权划分；农村土地产权制度；法律秩序的经验效力
中图分类号：F301.1；F069.9 文献标志码：A 文章编号：16748131（2012）06000109
一、问题的提出与概念的界定
近年来，随着中国城市化进程的推进以及高铁、高速公路等大型项目的实施，对农村土地的征用迅速增加，围绕土地征用而产生的“界畔纠纷”也呈井喷式的增长。“界畔纠纷”是一个比其它类型土地纠纷更为严重的社会问题，因为“界畔纠纷”的负面效果往往并不仅限于直接纠纷的土地权益本身，更可能引致传统农村社区的原始性社会资本（primordial social capital）“原始性社会资本”是与“现代制度性社会资本”相对应的概念，由美国社会学家詹姆斯·S·科尔曼（James Coleman）提出，他认为之所以要创建新的社会科学，原因之一就是“原始性社会组织的衰落造成一种真空状态……为了重建社会，填补因社会资本以及社会组织遭到侵蚀而留下的真空”。我国农村社区作为一种传统社区，家庭、家族、宗族、邻里和村落等初级群体提供了原始性的社会资本：各个行动者之间的社会互动富于情感化，邻里之间互借有无、守望相助，正所谓“远亲不如近邻”，每逢婚丧嫁娶，邻里之间都会通过“随礼”和“换工”等方式相互提供物质和人力方面的支持，以解决物质性资本和人力资本不足的缺陷。 遭到破坏，进而不利于和谐社会以及社会主义新农村建设。有鉴于此，本文将集中关注土地纠纷的特殊类别——“界畔纠纷”。
谢秋山，马润生：机会主义、土地产权、合法权威与农村“界畔纠纷”检诸以往，却未能发现有学者直接关注过处于发展转型期的中国社会“界畔纠纷”问题。已有的研究文献（张静，2003；李红波 等，2006；周艳波，2008；谭术魁，2009；胡勇 等，2009；孟宏斌 等，2010）大多是在土地纠纷的宽泛概念框架下隐含地涉及这一主题，认为农村土地所有权不明确，即中国农村土地产权制度缺陷是土地纠纷和土地冲突爆发的重要原因。此外，张静（2003）意识到法律经验效力的重要性，认为法律经验效力的缺乏是中国土地使用规则不确定和乡村社会土地纠纷的重要原因。只有少数经济史学者（步德茂，2000；孙守朋，2007；把增强，2011）关注了中国古代的“界畔纠纷”问题，其中尤以步德茂（2000）的研究最为出色，他认为农村社会经济自利与社会正义的竞争性在步德茂看来，所谓社会正义的竞争性指当纠纷各方认为制度变迁不公正时，争议者很少寻求调节；直到制度变迁被调试以反映变迁中的现实，直到被广为接受为公平的制度，纠纷、争端才会避免。 乃是包括“界畔纠纷”在内的诸多纠纷的核心所在，即经济和社会变迁引起的不适应，进而带来的挫折感和愤怒感是农村“界畔纠纷”产生的深层社会背景，农民追求私利的耕地收益最大化行为则是农村“界畔纠纷”的直接原因。步德茂的研究为本文的分析提供了很好的研究思路，有助于我们理清处于社会发展转型期的中国农村社会“界畔纠纷”的性质和爆发的机制。
由于少有文献专门关注本文的研究主题，所以在展开分析之前，笔者首先对“界畔纠纷”也有文献称之为“田界纠纷”。 的概念予以界定。“界畔纠纷”是与“土地纠纷”相关联的一个概念，土地纠纷是包含“界畔纠纷”的更宽泛的概念。本文将“界畔纠纷”界定为：两个或两方土地权利要求者，为争夺相邻土地的产权归属和附加利益而发生的纠纷。“界畔纠纷”与其它类型土地纠纷的最大区别在于权利主张的焦点在于相邻田界的归属，一般不涉及第三方。本文的研究目的是尝试辨识这类纠纷，并就当前中国农村“界畔纠纷”爆发的原因提出一个清晰、简明的解释框架。
二、农村“界畔纠纷”的解释框架：制度经济学与法律社会学
面对人类的机会主义行为倾向，制度主义经济学认为制度规则是最重要的，主张通过制度的事前设计和事后奖惩来约束人们的机会主义动机和行为，认为人类的相互交往需要以秩序为基础的信任作为前提，而要维持这种秩序，就要依靠禁止不可预见行为和机会主义行为的规则（科武钢 等，2000）。有些学者（Barnard，1938；Galanter，1981；Williamson，1996）则主张重“私人合约安排”（private ordering）而轻“法律中心主义”（legal centralism），他们在研究组织（organizations）行为的过程中轻率地得出结论，认为私人合约安排比法律中心主义在现实世界中更为有效。实际上，对于“法人”之间的交易而言，由于法律的经验效力深入（法人组织）人心，私人合约安排是比强调“法庭强制贯彻法律规则”的法律中心主义更为有效的纠纷解决机制，合约法往往只是当事人最后的诉求（ultimate appeal）；但对于有“自然人”，特别是“自然人”之间的“交易”而言，私人合约安排往往难以解决问题，因为对于自然人而言，法律只存在于立法者“应然”的世界，而不存在于他们内心的“实然”世界。同时，法律也是私人合约安排得以顺利实现的最终保障。所以，私人合约安排的有效性是有前提、有条件的，法律才是“交易”顺利展开的最关键因素。
因此，仅仅从制度经济学的视角去理解中国农村的“界畔纠纷”是不够的，还要从法律社会学的立场来看待农村社会的“界畔纠纷”。制度主义经济学也注意到社会习俗、习惯、风俗等非正式制度的重要性。如果非正式制度与正式产权制度发生冲突，正式制度的效力将大打折扣，因为代表统治阶级的意志的正式制度是外在强加给个体的，但社会习俗、风俗却是个体内心认可的价值规范，二者之间往往是不一致的。马克思·韦伯则更为明确地认识到：正当的合法性不仅来自于权威，也需要行动各方的自愿合同作保障。为此，韦伯式的法律社会学立场注意区分法学意义上的法律秩序和社会学意义上的法律秩序，法学强调法律秩序所适用的事实以及这些事实发生关系的方式，即关注法律的内在效力，视法律命题的经验效力为当然；而社会学则不然，它强调法律秩序的实际承认（Einverstandnis），即关注于法律的经验效力。用韦伯自己的话说就是“一个存在于‘应然’的王国里，另一个则存在于‘实然’的世界。”（Weber，1978）韦伯的法律社会学立场对于研究我国农民问题尤为重要，对于处于从农业社会向现代社会转型中的农业人口而言，传统社会习俗比正式制度规则更“深入人心”，法律的内在效力和经验效力存在更大的背离。
三、农村“界畔纠纷”的发生机制
1.案例陈述
本文接下来所陈述的四个案例都有一个共同的背景，即土地征用和城市化进程的推进。案例的收集地位于内蒙古X市的一个小镇，该镇处于远郊区。根据《X市2002—2020城市总体规划》，该镇的大部分地区将纳入未来新城区建设规划和新农村重点建设范围之内，同时，正在规划中的大（庆）广（州）高速公路、国道306线一级公路以及赤凌高铁（赤峰到凌源）都将经过该镇。
（1）模糊的农村土地承包合同
案例一：内蒙古DYZ村的村民肖某，几十年来一直在自己住宅旁边的一块土地上打晒粮食（当地叫“打场”），虽然没有正式颁发的土地产权证书，但是祖祖辈辈就是这样沿袭下来的。在肖某“场院”（就是农村居民打晒粮食的地方）下方是该村郭某的林地，两家人向来和睦相处。但是随着征地测量人员的到来，整个村子沸腾起来，他们得知赤凌高铁的规划建设经过该“场院”所属土地，每亩补偿标准为42 000元。郭某找到肖某，并声称“场院”是郭家所有，已经给肖某免费使用了几十年了，现在要求肖某归还，并拿出原始的《农村林地承包权证书》作为证据。证明书内容如下：“甲方（内蒙古XX村委会）将X平方米的林地发包给乙方（郭某），东至墙，西至大路，南至大路，北至大路。”肖某则坚持认为郭某的《农村林地承包权证书》是自己私下修改的，不予承认。为此两家人经常相互吵骂，争执不下，甚至大打出手。
在这个案例中，按照农村传统“打场”的土地是归属打场人的，但是郭某出示的《农村林地承包权证书》却显示“场院”土地属于他家所有；而肖某则认为原始的农村产权证书是手写的，可以随意修改，郭某的《农村林地承包权证书》也是私自修改的，不予承认。事实上，该案例中两位村民之间的“界畔纠纷”暴露了农村土地产权界定不清的制度性缺陷：一方面，土地承包合同对土地归属登记含糊不清，边界没有明确地界定；另一方面，农村土地承包合同是手写体，加之行政村管理松散，有些承包书上的内容是农民自己填写的，然后到行政村去盖章，这就为农民私下修改农村土地承包合同留下了可乘之机。对于土地产权的明确界定是现代市场经济的前提和必然要求，如果没有产权的明确界定，纠纷和冲突就不可避免。正如Ensminger（1997）在肯尼亚所看到的困境：“正式土地产权制度变迁失败的原因在于登记过程的交易成本、互补性要素市场的缺陷，特别是重要的社会规范和制度之间的矛盾，没有它们人们无法创造和实施任何事情”。
更为有趣的是，一年以后，原本规划测量过的施工路线却由于某些原因予以修改，赤凌高铁不再经过该争执的“场院”地块，两家人暂时缓和了下来。但郭某声明，若是再次征地拆迁，这块“场院”仍然归他所有，肖某则继续予以否认……在案例中我们看到，伴随着“未征地—可能征地—暂时不再征地”的情境变化，两户村民之间的关系也经历了“和谐—冲突—冲突缓和”的变化。这两条线索展示了土地价值显性化和农村“界畔纠纷”之间的正向关联。
（2）农民追求自身利益的机会主义行为
案例二：单某和姜某是同村村民，两家宅院本不相邻，其间还有杨某的宅院。在单某和杨某两家宅院之间有一块长约40米、宽约20米的“空地”，单某多年来一直在该空地上晒晾粮食。但2009年姜某要建设一个小型养牛场，购买了杨某的宅院，如此，单某和姜某就成了邻居。为了尽可能地扩大自己养牛场的范围，姜某要把“空地”纳入他家养牛场的范围，单某作为“空地”的实际使用人，当然不会做出让步。为争夺此“空地”的归属权，两家人经常吵架，争执不下，村干部、镇政府干部都曾试图调解两家纠纷，均未成功。2011年当得知规划修建的国道306线经过该地，此块“空地”可能带来巨大的经济利益，两家更是都不肯让步，最后，单某和姜某相互到法院对方。
该纠纷案例最后以法庭外调解结束，姜某补偿单某人民币1 000元，“空地”由姜某使用。实际上，“空地”产权并不归属于二者中的任何一方，从法律上看，“空地”的产权应属于村集体，而从农村社会习俗来看属于单某。但姜某为了使自己“养牛场”面积最大化却想“强占”此块空地。我们看到姜某的机会主义行为在两家的纠纷中起着关键的催化作用。
（3）农村社会“权威”的真空
案例三：DYZ村的谢某和王某有一块耕地是相邻的。在20个世纪90年代初，当地启动坡地改梯田工程，将原有的土地划分打乱。村小组组长（谢某的亲属）做出判断，以田埂为界，对两家的土地进行划分，王某家的耕地比谢某家的耕地在宽度上少了15公分（长度为210米）。王家当时出于各方面的原因（特别是王家的户主当时是市粮食局的职工，家庭相对富裕，而当时土地产出和产值有限）也放弃了缺少的15公分耕地的要求权。但是由于大广高速公路经过两家承包的耕地，涉及拆迁补偿款，王某在2010年再次提出对那15公分土地的要求权，遭到谢某的拒绝。谢某的根据是两家土地的划分早在十几年前就已经由村小组组长确定；而王某则认为两家人口相同，应该均分耕地。两家各执一词，为此还找村小组组长和村委会干部进行协调，村小组组长和村干部都互相推脱，不愿意处理此类纠纷。经过王某的多次要求，村干部最后才勉强出面来协调，但协调并未见效。谢某还觉得村干部偏向王某，辱骂了村干部。
在上面的案例中，面对土地“界畔纠纷”，当地村民分别引用不同的“权威”作为自己的证据。十几年前，当时的村小组组长以“权威”身份出面，单方面界定了两家土地的界限划分；王某则不承认村小组组长的权威，要求按照土地承包有关法律规定来平分土地；现在，谢某则不承认村干部的“权威”。同时，从村小组组长到村委会干部，面对村民因土地归属权界定而产生的纠纷，往往是采取回避的态度，不作为；村小组组长和村干部即使出面干预，其“权威”也难以得到认可，这既是农村土地冲突难以调解的原因之一，也是我国农村原始性社会资本丧失的重要表现。张静（2003）的研究也证实了这一点：“村干部的处理原则是两边做说服工作，‘哪边好做做那边’，这等于哪边坚持且力量大就听哪边的。”根据该村的村委会主任叙述，村委会即使公正地作出判断，没有达到自己期望的村民往往也不会听取村干部的意见，甚至对村干部打骂，村干部往往也很无奈。下面的案例则更好地体现了农村社会“权威”真空现状。
在本案例中江某用村民、媒体和法律界人士为其“作证”，刘某则请村小组组长作为“证人”，但实际上，二者的“作证”都是难以辨识的，二者所引用的“权威”也是与“合法权威”相悖的。韦伯区分了三类权威的理想类型，即基于规则合法性信仰的“合法权威”（legal authority）、基于传统神圣性信仰的“传统权威”（traditional authority）和基于“个人的罕见神性、英雄品质或典范特性以及为他所启示或创立的规范模式或秩序”（Weber，1978）的“超凡魅力型权威”（charismatic authority）。在案例四中也存在三类力量：村委会、镇政府和区政府干部代表合法权威系统；媒体和律师代表非政府组织力量，近似于超凡魅力型权威；村民和村小组组长代表传统民间力量，近似于韦伯的传统权威。在案例三中，政府及其相关部门的“合法权威”得不到谢某的认可；在案例四中，政府的合法权威甚至未进入姜某和刘某纠纷调解的“权威”系统之内。同时，相对于政府和法律的权威，江某更愿意借助于私人网络求助于媒体和律师，乃至村民作证，这说明了代表合法权威的政府部门和正规产权制度在农村社会是缺位的。
值得注意的是，在案例四中，江某和刘某都未想找镇政府和区政府的干部作为调解人，后来经笔者询问，江某曾因其房屋拆迁补偿标准问题与镇政府和区政府的干部有过争吵其实，江某的房屋拆迁本身就是一个典型的机会主义行为。当得知拆迁路线经过该镇水泥厂以后，江某伙同该村村委会干部一起出资在水泥厂院墙外搭建了17间简易的门面房，想套取拆迁补偿款。在村委会干部的推波助澜下，这类套取拆迁补偿款的行为在当地十分盛行，比如还有村民得知拆迁可能经过其耕地时就连夜加班，在耕地上钻水井或搭建简易蔬菜大棚。 ，江某也辱骂过镇政府和区政府工作人员。通过这个案例，我们看到，在传统道德约束力下降的情况下， 法律制度没有很好地起到约束村民机会主义行为的作用。现实中乡镇政府、村民委员会等基层政府及其派出机构不作为、乱作为、无能力作为严重损害了合法权威在农村居民中的信任度，使得包括土地产权制度在内的诸多法律制度停留在“应然”的世界里，法律的经验效力甚微，出现权威真空状态。
2.农村“界畔纠纷”的发生机制
根据以上案例，至少有三种因素有助于我们清晰地认识当前中国农村“界畔纠纷”的爆发：一是人类追求自身经济利益的机会主义行为倾向，这也是农民内部的主要因素；二是农村土地产权，特别是土地承包归属权划分不明确，产权证书语言表述模糊，难以在实践中得到准确执行；三是农村社会“权威”丧失，无论是传统的道德规范、社会习俗，还是村干部，乃至国家的法律法法规，在今天的农村都难以成为村民心中的绝对“权威”，农民的机会主义行为未能得到有效地约束，即韦伯所说的法律经验效力的缺乏。后两者是农村“界畔纠纷”爆发的外部影响因素。
当然，在这四个“界畔纠纷”的案例中，最重要的还在于农村土地承包归属权划分相对不清“农村土地承包归属权划分相对不清”是农村土地产权不清的一种表现，它指称的是农民个体层次上，同一行政村或村小组内，不同农户之间，特别是所承包土地相邻的农户之间，因为历史遗留因素和农村承包合同设计的失误，缺乏准确和一致的标准度量所致的土地在不同农户之间的划分界限不明，某一小面积土地在相邻的两个农户之间归属划分上的不清晰。同时，对农村土地的承包权明确后，政府相关部门还需要颁发证明或证书。但据了解，目前全国还有相当一部分农民没有取得这类法律依据；已办理的土地承包手续的也是五花八门，有合同、证明、经营权证书等等，而且缺乏统一规范，发证机构也不统一，这就造成了一定的潜在产权争议隐患。 。一方面，相邻地块之间没有固定的界址，只选择其中某一点作参照物，而且随着时间的推移或人为等因素，参照物很容易自然遗失或被毁（把增强，2011）。另一方面，也是最重要的，传统的农村土地承包合同只有一个总体的概述，并没有每块土地的详细度量划分，也就是说没有像城市房屋产权证书那样有一个精确的面积界定，其一般形式如下“甲方将XX亩土地（田）发包给乙方，该地位于XX，东至XX西至XX，南至XX，北至XX。其中一等地XX亩，二等地XX亩，三等地XX亩，四等地XX亩……”。我们看到，四边的界限都是用本身易变和非固定标记作为分界的，如东至大路、西至荒地、北至耕地、南至大路等。这里有一点需要明确指出的是：在农村，林地、耕地、荒地和路的宽度和界限本身缺乏严格的度量规定。一条三米宽的土路，如果平时人流量较大，路面很可能逐渐变宽，比如说扩展到6米宽；反之，如果出于某种原因，车流量和人流量比较少，乃至废弃，3米宽的田间小路可能会缩小为1米宽；同样，如果路边耕地和林地所有者逐渐扩张，原本属于公用的土路还可能被完全侵占。这种非严格度量就成为农民之间争议的起点。还有一些农民通过开荒和植树等方式把属于国家或集体的土地（原来本是过路或者荒草地等）也化为己有，这些原本属于国家或者集体所有的土地也成另外一个利益争夺的焦点。
此外，征用土地时，政府往往采用一次性经济补偿的办法，这就使得原本每年收益甚微的土地价值集中化为一笔农民心目中的“巨款”。面对骤然而至的几万乃至几十万、上百万的金钱诱惑，向来手头拮据的农民往往震动较大，为了争夺土地资源可能带来的价值，村民往往完全以经济利益为取向，从吵架到大打出手，全然不顾邻里之情，乃至血缘之亲情。换而言之，城市化进程，特别是征地补偿所带来的农村土地资源价值显性化激发了农民的机会主义行为。当然，也要看到，当前农村“界畔纠纷”的爆发还存在其它影响因素，特别是我国“耕地细碎化”的因素。耕地细碎化增加了农村土地界畔的数量，自然也就增大了农村“界畔纠纷”爆发的可能性。但出于本文的研究目的，在此不再赘述。
四、农村“界畔纠纷”的治理路径
对于当前中国农村“界畔纠纷”的解读，必须从人类机会主义行为动机的本性出发。人类的机会主义行为取向是与物质价值货币化和资本化相关联的，Simmel（2004）称之为“货币宗教”即货币成了现代社会的宗教。 或“货币功能化”，马克思则称之为“货币资本化”。事实上，在社会生产力水平较低的阶段，机会主义行为往往是得不偿失的。广为引用的Malinowski（1922）在原始部落观察到的“库拉圈”仪式，只是物化世界没有转化为货币化世界，传统权威和超凡魅力型权威充斥社会的特殊产物；同时，库拉仪式近似巫术或者一种象征性仪式，只是传统权威和超凡魅力型权威的表现形式，并非社会交换。换而言之，机会主义行为动机是社会生产力发展到一定阶段的产物。当社会生产出现剩余，为竞争“剩余”的所有权，人类的机会主义行为动机就开始出现了；而当进入货币符号化的市场经济以后，“剩余”成为普遍存在的事实，人类的机会主义行为也随之更普遍。就农民而言，城市化的推进，特别是“土地征用”使得土地资源从实物形态转化为土地资产的价值形态成为可预期的事件（即显化土地资产，或土地资产显化），土地资源价值显性化激发和刺激了农民内心的机会主义行为动机，争夺土地资源价值而爆发“界畔纠纷”就不难理解了。
在认清农民机会主义行为动机之后，我们应该考虑的是如何约束农民追逐私利的机会主义行为。Hart（1961）的评述也许有助于我们对机会主义动机和行为的理解和控制：“对长期利益和善意力量（the strength of goodness of will）的理解都并非是被所有人所认同的。有时，所有人都偏好的是他们自己眼前的利益……制裁并非需要一般的服从动机（the normal motive for obedience），而是保证那些自愿服从者不因违规者的机会主义行为而受到伤害”。Williamson（1996）认为“可能遭受到事后机会主义行为（expost opportunism）的交易（transactions）将能够从事前（ex ante）恰当防护设计中受益”。这也就是说需要通过多维度的制度设计和社会治理来建立对机会主义行为的惩罚机制和对“服从者”的奖励机制。具体而言，建立一个有效地约束农民机会主义行为的规则连续统，关键要在以下两个方面做出改进：
1.建立划分明确、易于执行的产权制度
张五常（2009）认为“一个发展中国家，决定土地使用的权力最重要”，步德茂（2008）指出“就土地而言，这包括划定出一块土地的物理边界线”。但是我们看到在中国农村土地承包权归属问题上，最缺乏的就是这种明确的土地使用权边界，一纸土地承包合同的小失误，在机会主义行为动机下可能导致大问题。产权界定不清，个体行动者行动的后果就充满了不确定性风险，成本与收益就不能理性计算，当事人之间的相互侵权行为也就不可避免。为了抑制机会主义行为倾向，产权必须是排他的或专一的。产权的排他性所谓产权的排他性即对特定财产的特定权利只有一个行为主体，从而使他能阻止其他行动者进入特定财产权利的领域。 是现代产权制度的基础，如果农村土地承包权不具有排他性，也就难以解决“搭便车”问题和杜绝农民的机会主义行为。所以，当前要继续做好农村土地的确权工作，并在此基础上对农村耕地、林地和宅基地界限做明确划分，以有效防止农民在土地归属问题上的机会主义行为。
2.建立产权制度的经验效力，树立农村社会“权威”
这一点也是最重要的，在产权划分明确的基础上，还需要将产权制度规则在行为人内心进行内化，即实现法律秩序的经验效力。从韦伯的法律社会学立场来看，明晰的产权制度加上法制权威的社会承认才是一个有效地约束机会主义行为的规则系统。步德茂（2008）通过对中国清代史料的研究也发现：当伦理规范面临压力，或者说道德经济逐渐丧失约束力的时候，法律体系很难再对农民构成吓阻，“无论官府对土地争诉的判决再怎么公平公正或是符合经济效率，这些弱势的农民也已无暇冷静思考”，土地暴力冲突随之失控；但随着产权契约的革新被民众广为接受，暴力纠纷就会逐渐减少。实际上，无论是正规法律规范还是传统社会习俗都需要个人的“服从”（obedience），“‘服从’应该被理解为服从者的行动要遵循这样的路线：出于自身利益的需要，而把命令的内容当作行动的依据”（Weber，1978），即服从法律规定是符合行动者自身利益的。相反，如果对法律规定的遵守不符合行动者的自身利益，那么，“服从”必然成为问题，人们的机会主义行为就会甚嚣尘上。正如美国学者Scott（1985）在东南亚农村所观察到的那样，农民会把作为弱者武器式的“行动拖沓，假装糊涂，虚假顺从，小偷小摸，装傻卖呆，诽谤，纵火，破坏，等等”发挥到极致，采取表面服从、背地反抗的双重文本Scott（1990）在Domination and the Arts of Resistance ： Hidden Transcripts一书中区分了双重文本，即“公开的文本”（public transcript）和“隐藏的文本”（hidden transcript），公开的文本是农民的一种表演策略，表面的附和，隐藏的文本则是农民意愿的真实表达。 。当然机会主义者不仅仅是采取“表面服从、背地反抗的双重文本”，在很多情况下，他们也会采取公开的反抗形式。如何让农民服从“合法权威”，贯彻具有经验效力的产权制度，是约束其机会主义行为的关键，机制设计理论称之为具备激励相容和自我实施特征的规则。
当前我国农村社会“权威”缺位，法规也并非是指导人们行为的唯一准则。要有效约束农民机会主义行为，控制“界畔纠纷”的发生，需要在制度设计，特别是农村土地确权上下工夫；更需要在农村社会法制权威和政府信任的树立上下工夫，让土地产权规则从立法者“应然”（ought）世界走入农民“实然”（is）的世界。具体而言，有以下几方面的工作需要展开：（1）考虑到人们敢于违反法律和政府的公正裁决的可能原因之一就是农民处于“裸资状态”，即他们觉得自己没什么可怕的，没有什么资源、资本会失去，法律也不会因为自己的机会主义行为而制裁自己。因此，政府需要加快建立和健全农村土地产权相关规则，特别是要建立惩罚和约束农民机会主义行为的法律法规，比如采取“通报”的形式对机会主义行为人进行道德谴责。虽然采取过分的民事惩罚措施是不当的，但作为生活在现实社会的个人，个人尊严的污名化、村民间相互评议等道德谴责在一定程度上还是能起到约束人们违规行为的作用。（2）要加大各级政府廉政建设力度，树立政府管理部门的廉政形象，赢得人民群众的政治信任；同时，加大国家关于农村土地管理法律法规的宣传力度，在农村社会树立法律的权威地位。（3）还要采取切实有效的措施，提高农村居民的法律文化素质，特别是要学法、懂法，树立法律权威不可侵犯的信念。
总之，土地资源价值显性化是一个不可避免的市场化趋势，我们应当把它作为一个“常量”；我们可以把归属划分明确的“正式产权制度”和法律规则的“合法权威”地位作为两个可变的变量来处理。此外，要认识到仅有现代产权制度是难以有效约束人类的机会主义行为的，还需要社会“权威”。因为货币功能化以后，传统权威和超凡魅力型权威与人们追求自身利益的内在需求是相互冲突的，需要“合法权威”来对机会主义行为进行约束。在市场化社会，建立明确清晰的产权制度，并树立“合法权威”的威信，实现法律的经验效力，才是约束人类机会主义行为的最优路径选择，这也是控制当前我国农村“界畔纠纷”的关键。
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义犬救主范文第3篇
一、数字着作权交易法律模型的基本概念与意义
法律模型这一概念的最初理念还要追溯到20世纪八九十年代，这一时期在日本着名民法学者、京都大学法学教授北川善太郎所着的《契约模型法与中国的契约法》、《关于最近之未来的法律模型》等文章中对这一模型做出了初步的介绍，他提出这一模型的主要建立目的是在立法工作时能够尽可能地为立法者提供帮助，除了立法工作以外，它在诉讼等领域也可以进行应用。在现代的法律体系中，数字着作权交易法律模型可以理解为一个在技术正常发展和社会正常发展的大背景下人为建造的一个较为理想化的法律模拟体系，其建立目的是挖掘和解决数字着作权交易过程中可能出现的法律问题。
二、数字着作权交易法律模型的结构
数字着作权交易法律模型是作为一种辅助工具而使用的，其最主要的原则是静态原则，将各种浮动化复杂化的问题简化，作为静态量来考虑，其结构主要包括以下几个方面:
(一)复制行为
对于数字着作权的保护而言，其主要针对的即为非法复制行为，数字着作权的使用主要是通过数字印刷、抄写等技术进行的，这些行为都是复制行为的体现，因此在进行模型建立时要首先考虑复制行为的模型，在传统着作权的保护工作当中，“复制权”就作为一项重要的核心权利内容而存在，然而在信息化时代下，则必须对复制权进行细化，在主流的研究中也要将复制权逐渐深化为“接触权”，数字着作权法律交易模型要根据接触权的传播路线进行展开，在此基础上进行下一步的构建。
(二)市场路径模型
数字着作权的交易归根结底也是交易行为的一种，其开展和完成过程都是在市场中进行的，但是其交易的市场和传统意义上的市场是不一样的，其大量应用了信息技术等科技。数字着作权的交易平台要依赖例如数据库技术、信息传输技术等技术来运行，北川善太郎先生认为其市场模型主要分为着作权市场和物品市场，对于我国而言，数字着作权的交易市场建立工作已经初见成效，但是仍然存在着作权不能与信息数字技术完美结合的问题，由此可得，必须针对市场来着重建立模型并加强法律制定。
(三)注意纷争解决
交易中的纠纷解决是必须要重视的问题，也是交易模型中必须要考虑到的内容。数字着作权交易从本质上而言属于电子商务类型的一种，因此可以参照电子商务交易中的纠纷处理手段来进行这项工作，主要处理方式分为法律诉讼与仲裁，根据现在的实际情况来看，我国关于电子商务纠纷处理方面的工作做的还不够好，还需要进一步的改善。与此同时，数字着作权交易除了电子商务的通用特点之外，还拥有自身的独特特点，电子着作拥有一般的实体商品所不具有的特质，例如拥有知识产权等，在进行模型建立时要着重考虑这些特点。在进行数字着作权法律模型的建立时，除了以上所提到的问题之外，还要注意与时俱进，根据数字技术的发展情况来进行自我完善，由于数字技术的发展是很迅速的，因此技术和法律制度需要不断的进行磨合和适应，需要根据时代的发展对法律制度进行不断的调整和完善。
三、总结
在信息时代中，传统的知识产权保护工作受到了新技术的挑战，因此为了进一步保护以数字着作权为代表的知识产权，要积极引入新的理论体系和技术。数字着作权交易法律模型就是一种典型的方法，通过构建数字着作权交易法律模型，为数字信息时代的立法工作做出帮助和指导，提高立法工作的效率，优化立法成果，从而为我国法制建设工作贡献力量。
［法律硕士论文参考文献］
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义犬救主范文第4篇
工作过度
黄工退休前是某药厂的副总工程师、省劳模，人称“老黄牛”，干起工作来有拼命的精神。2011年初黄工被返聘回药厂后，正赶上医药集团开展“百日竞赛活动”，药厂想争个好名次，便加大了工作力度，几乎天天加班加点，没有节假休息日。作为药厂生产顾问的黄工也是身先士卒，不甘落后。厂长考虑到黄工年岁已高，让他正常上班，不要加班。但黄工却谢绝了厂长的照顾，也和大家一样奋战在生产第一线。毕竟人上了年纪，经不住长时间的劳累折腾，2011年3月25日，黄工突然昏倒在车间里，经抢救及时，虽保住了一条老命，但也落下个半身不遂的中风后遗症。虽然药厂给了黄工一定的经济补偿，但黄工这辈子肯定不能再重返生产岗位了。
我们的一些返聘老同志，特别是当过领导、劳模、标兵等的人，喜欢将以前的优良传统和作风带到返聘的工作岗位上。从主观上讲，这是应该肯定的。然而，在现实生活中，好汉是不能提当年勇的，年纪大了就要服老，不能像年轻时那样拼命工作，而要量力而行。一味地像从前年轻时那样去工作，不懂得休息、喘息，是很危险的
工种不适
2011年春节过后，65岁的于师傅应聘到一家超市守夜，时间为晚10点至早7点，每月工资为450元。担任这项工作的还有其他5位老人和超市保安。于师傅以为超市守夜就是和自己以前的工作单位――银行一样，在库房睡觉。殊不知超市的守夜是坐守，不能睡觉。尽管于师傅白天抓紧时间睡觉，但白天睡觉的效果哪有晚上好？久而久之，于师傅就感到身体不适，但他仍硬撑着，认为多睡睡就好了。由于于师傅的掉以轻心，没有及时到医院看病，使得他在2011年2月28日值夜班时猝死。
有些工作是不适合老年人干的。如保安、守夜、重体力劳动……一旦发生抢劫行为，年老体弱的保安如何敌得住身强力壮的歹徒？一旦公司赶工加班，年老体弱的员工怎能胜任工作？所以，老年人再就业最好选择安全系数高、劳动强度低、薪水相对较低的工作。
环境欠佳
朱老由于替儿子买房背了不少债，不得已，他到一家民营机械厂打工。工作单位离家相当远，每天早晨他6点就要起床往公司赶，途中要1个多小时、转几次公交车才能在8点前赶到公司，否则迟到就要被罚款。2011年3月的一天，朱老跑步换公交车，却被一辆无牌照摩托车撞伤。虽经积极救治，但朱老腿部却因骨折而造成伤残，行动十分不便。
老人再就业要考虑劳动环境问题，比如工地环境恶劣、上班不便、冬天保暖夏天降温条件不行等等，都要考虑进去。毕竟老人们年岁已高，是经不起折腾的。像朱老就是没考虑上班地点的远近。
应酬意外
义犬救主范文第5篇
那么，为什么在八十年代大谈后现代幽灵，如今又大谈现代性幽灵，其内在学理何在呢？在杰姆逊看来，处于后现代后殖民时期的人们已经无法逃离“晚期资本主义的引力场”。他得为这个破碎的、日益多极、多元化的世界提供一种总体理论分析模式，一个历史把握的基本方法。这样，他就觉得自己倡导的“全球叙事”比自由主义叙事、市场的叙事或其它的政治叙事，更具有当代有效性。
但杰姆逊所谓的现代性叙事的分析模式可以说仍然是后现代性的，只是后现代性这个词太理论化，还不够普及而已。他区分现代性和后现代性时谈到了现代性是一种不完整的部分的完成，是反映了现代这一历史情景的一整套问题和答案，后现代性则可以说一种农业的工业化和无意识理论领域的殖民化和商业化。
在我看来，杰姆逊开始区分第三世界的前现代农业社会的彻底毁灭和第二世界的不充分现代性丧失了权力话语的状况。这位认同全球话语权力结构的学者，尽管曾经同情过第三世界，但还是终于将立场移到了西方中心主义上，认为只有第一世界即西方世界才可以在无意识领域广泛传播他们的殖民话语意识，第二世界和第三世界只能无条件地被动接受。我怀疑的是：他所说的“后现代的成就”果真如此吗？而且，更为严重的是，杰姆逊以当今世界舍我其谁的学术大师的嘲讽口气训导沪上学人，并在后现代这个充满差异性的时代中，拒绝其他国家其他文化做出自己的自由选择，其的基本策略是，不同意区分信息革命、全球化自由市场意义上的现代性和令人厌恶的老现代性，只因为他认为这种区分毫无意义。
他在对第二世界、第三世界国家选择自己发展的道路做出的嘲讽，使我真正感到阐释中国或者发现东方不能靠任何“他者”。因为杰姆逊明确提出，仅仅用替换性的现代性方案或现代性不同道路的说法是不可取的，起码有一种标准化、霸权式的英美模式的现代性，还有一些“低贱者”的位置，可以根据自己的文化塑造一种不同的现代性。他讥讽地说，有拉丁美洲的现代性、印度式的现代性、非洲式的现代性等等，还有希腊正教或东正教式的现代性、儒家现代性，那么现代性的数目就可以和汤因比所列的宗教一样多。因为在他的心中，全球的现代性不以人的意志为转移，而现代性只有一种——欧美霸权式的现代性。这一说法委实令人惊讶！其实在我看来，每个国家都有选择自己现代化发展模式的可能性，中国的现代性与西方中心模式的差异是明显的，它也可能不同于日本、韩国、东南亚，或者中东、印度的现代性。杰姆逊认为这种多种多样的现代性都是毫无道理的，只能臣服于标准化、霸权主义的英美模式的现代性，这里隐含的文化霸权问题绝非可以轻轻放过的。
我再重新翻阅这位奔走于东西方的教授的著作时发现，其实他的观点一直是西方中心的——后现代状况是一种文化的根本断裂，过去所拥有的经验（前现代经验和现代经验）在当代业已失效，多国资本的新扩张最后完成了对前资本主义飞地的渗透和殖民化，人们面对的世界是一个非道德化的、令人压抑的、前所未有的新全球技术空间。文化艺术在错位中不断生产着文化话语。这种说法之所以中国学者视而不见，只是由于杰姆逊对中国文本的解读使本土学者误以为“文化白求恩”来到了中国。如今，我们可以在此清醒地听他的东方主义布道：“我们忽视了现代性的另一个根本意义，这就是全世界范围里的资本主义本身。（案：请注意，全世界范围里）资本主义全球化在资本主义体系的第三或晚期阶段带来的标准化图景给一切文化多样性的虔诚希望打上了一个大问号，因为未来的世界正被一个普遍的市场秩序殖民化。”在讲演结尾的这一垄断语式的说法，表明了杰姆逊的新世纪立场。
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