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一、独特的商法意识和国际视野
商法是规范营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系的法律规范。以商业为母体的商法是随着贸易的发展而发展的。商法具有悠久的历史。拉丁语中有一名格言:“哪里有贸易,哪里就有法律”。[1]早在古希腊和罗马帝国时期,由于贸易的繁荣和海外商品交换的迅速发展,于是导致了一系列调整贸易活动的法律规范的产生。在当今的西方国家中都有较完备的商事法律制度,是典型的商业社会,一切都早已商事化,就是有民法典的国家,其民法也已发生商法化。而在我国,由于历史上长期形成了轻商抑商政策,商人作为一个社会集团,未能取得独立的法律地位。我国自改革开放以来,在市场经济条件下,商法有了很好的发展机遇,虽然目前的商法与真正意义上的商法还有距离,但商法大发展时代已悄然到来。
商法按传统观念属于私法,作为民法的特别法,它与民法有着血肉联系。民法与商法虽然都调整经济关系,但内容各有侧重。民法通过主体制度、物权和债权等的法律规定,为经济活动提供一般法律前提并对行为进行一般法律调整。商法则是从商自然人和其他商主体的营业活动出发,来对商业行为进行规范。商法是直接围绕商事主体的营业活动的,一般认为包括公司、票据、证券、保险、海商、破产、商业登记等,其行为还包括商事买卖、商事、居间、信托、运输、仓储及银行等内容。但现代商法又具有公法性,尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等,既可属商事法律制度,又可属经济法律制度。所以德国一学者曾言:19世纪的商法,就是20世纪的经济法[2].经济法是国家对经济施加直接干预的全部法律规则,主要是有关企业资格的审查、产权的界定、企业融资、税收、财政、审计、环保以及其他监督管理等,尤其是有关影响企业的宏观发展的管理等方面,可以说它是国民经济健康发展的“调控器”。在未来社会里处理各种复杂的社会关系,更需要综合性的法律,但更多的是经济法律。未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。因此在可以预见的将来经济法和商法必将殊途同归。
纵观当今的世界商法,与传统的商法比较,在观念原则、体系、自身的多元化和社会功能等方面,有很大的变异。商法的国际化倾向已成为现代社会经济发展的一个主流。在当今的社会商法扮演着重要角色,在促进国内市场和国际市场的统一方面发挥着极大的作用,如《美国统一商法典》、欧洲共同体商事法规、国际区域商事法规及一大批国际商事法规的制定,出现商法的原则、规定、概念、术语以至操作规程的统化和协调性,尤其在国际经济区域内部,如欧洲共同体、北美经济圈、南亚国家联盟等范围内生效的国际性立法,对诸如跨国企业破产、承制竞争、消费者保护、价格政策、产品责任等方面的立法取得成就。随着跨国企业的增多,近年来世界经济的大融合,商法的国际化愈来愈明显。在制定本国法时,尽量参照国际惯例和外国商事法立法中的成功经验。通过国与国之间的贸易协定和国际区域范围内的统一贸易政策,直辖各国商法,促进商法的统一进程。并且通过有关国际组织,制定国际范围内的商事实体法和商事程序法,以加速商事法的国际化进程。
二、明确的商事私法自治理念
意思自治原则是私法理论的基石。商事私法自治,是在商事私法领域,每个人可依其自我意愿处分有关私法之事务,形成商事私法上权利义务关系。表现在私法事务的各个领域,如合同领域,则为合同内容、形式、对象等方面之充分选择自由。在当今的我国,法律上由于缺乏私法传统,经济上由于长期实行计划经济,文化上人性长期受到压抑,故强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要的意义。
商法最初是商人的游戏,其规则是由他们自订的,故商法源于交易的习惯、惯例。商人是其利益的最佳法官,故商人十分关注合意和合约,注重私法自治。现代商法更倡导私法自治、契约自由。尊重合同约定其实就是依法办事,按照合同约定处理案件,也能够促使市场参与主体加强诚信建设,相互之间遵守诚实信用的原则,让利益、吃亏摆在明处,以禁止和避免欺诈行为的发生。但是传统商法中“私法自治原则”和“营利原则”两大原则在走向现代化的过程中正发生重大的变革。当今强调当事人的意思自治并不表明百分之百的绝对支持当事人的不符合法律规定的约定,我们强调的是在法律规范允许的范围内的意思自治,同时,也应当允许当事人自主的处分自己的权利,只要当事人清醒的认识到自己在做些什么,可能会承担什么样的法律后果,司法审判机关就无权加以干涉。从社会整体利益出发,用社会公正观去保护个人绝对权利之公正观,已使现代商法渐渐演绎为特别私法,即掺和了许多公法性条款和内容的法律,一种以私法为中心,公法和私法兼容的法律部门:“营利”已不再是商法所保护的商事经营活动的最高目标,法律必须尽最大可能阻止那些不公正或对他人及社会产生消极影响的营利行为。
三、独特的商事裁判价值观
一是注意商事裁判价值取向。商法中除体现民法中已蕴含了的诸种价值的追求以外,还突出地体现了对效益与交易安全的追求,这是由商法的营利性、技术性等特点决定的,也是与商事活动的本来特征相吻合的。在商法有特殊规定时应适用商法的规定,没有特殊规定 时商事行为要适用民法的有关规定。所以审理商事案件在适用法律上是商法优先适用,商法效力要优于民法。如股权转让纠纷,首先要适用公司章程里的特别规定,没有规定的再适用公司法的规定,如公司法也没有规定的,则最后适用合同法的规定。商事裁判要有鼓励交易的意识,对合同效力主张不轻易用公权干预使之无效,对商事合同的无效、撤销要从严控制。
二是重视对交易主体相对人的保护。要侧重保护相对于商主体的一般交易主体——消费者(老百姓)。尤其是普通的消费者,对商法不是很熟悉。在诸如“霸王条款”中,普通民众与商人相比是处于劣势的地位。例如公民与保险公司发生的保险合同关系,两者明显的处于信息不对称状态。所以“利益大的风险也要大”,在此类纠纷中,商人承受能力强,就要承担更大的责任。
三是注意商事裁判适用法律程序的特殊要求。古希腊人提出商事案件需迅速裁决的意见被规定在罗马法之中,并成为后来商法的一个重要原则。商人由于在高速发展的经济活动中,讲求的是效率,诚信经商。商事实行公示主义和外观主义,实行严格的责任主义,短期消灭时效主义,强调的是保障商事主体的快捷、安全、营利。鼓励交易是市场经济的根本要求,也是提高效率、增进社会财富积累的手段。所以商事裁判不同于民事裁判的公平优先,而是以效益优先,兼顾公平及其他。因此需在司法程序上体现效率的特色,同时可采用更为宽容的证据规则。
四是要有正确的法律缺失观念。在法律适用上的由于商法固有的发展性与变动性,成文商事立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要,应根据商法的一般规定而作出创造性商事裁判,并便利其在一定程序上产生判例的效力。尽管我国相继出台了如公司法、证券法、保险法等一系列单行商法。但适用法律难的问题依然严重,特别是涉外商事诉讼方面。商事纠纷的增多,呼唤着一部统一商法典的出台。在当前情况下,为更好地发挥法院在定纷止争方面的冲突化解和利益协调作用,应当扭转保守的思维定势,鼓励扩大民商法的适用范围,积极受理各类商事纠纷案件,尤其是法无明文或规定不明的案件。
四、全新的服务型司法理念
司法属于上层建筑,其本身要为经济基础服务。司法服务是社会公众在法治社会不可离开的公共服务。裁判本身不是目的,而是构建和谐社会,促进社会经济全面可持续发展的重要手段。商事裁判本身就是一种对当事人提供的司法服务,宋鱼水“辩法析理,胜败皆服”的审案方法正是体现了这种服务型法官的思维。因此,法官应当摒弃管制型司法的理念,树立服务型司法的理念。由法院裁断是非仅是解决民商纠纷的四大途径(协商、调解、仲裁、诉讼)之一。裁判服务区别于普通服务之处在于,裁判服务的提供者具有垄断性,而且立法者对裁判服务的质量有着强制性要求。服务型法官应当从细微处着眼,将服务理念贯穿于裁判服务的全过程。从国际情况看,国际商事诉讼的当事人对涉外纠纷的解决方式、管辖法院具选择性,为了提升司法服务的竞争力,必须更新服务理念,提高服务水平。
随着全球经济一体化进程加快,国际贸易的蓬勃发展,国内商事中有涉外因素,涉外商事活动牵涉国外商法。正如法国前司法部、财政部官员一次在向新闻界介绍法国商事法院改革方案时强调的:商事裁判直接悠关一个国家企业在全球经济中的竞争力问题。[3]商事裁判的国际化倾向也已成为现代社会经济发展的一个主流。重视这种趋势,因应这种发展并确立商事裁判新思维,加速本国商事裁判的发展和完善,对于我国积极参与世界经济大循环,有着极其重要的意义。
注释:
[1] 引自[德]海曼:《商法典评纂》,第二卷,53页,1989。
讯:不久前各种媒体纷纷曝出微信5.0新版本,其中除了对公众账号的规则改动,最为重要的就是在电商方面的动作。一是通过“扫一扫”功能引入购物,二是推出基于财付通的“微信支付”。我们先回顾一下微信为什么能够火起来的核心功能:发短信不要钱、更方便的发图以及用语音对话、私密朋友圈的分享、基于附近和“摇一摇”的加好友;总之它既省钱又能够解决沟通障碍,是屌丝的利器,是白富美的最爱。但不管如何强化,现在微信的本质还是QQ群的移动手机版。5.0新版本到来后,我们可以预计其会颠覆现有电子商务模式,移动电子商务时代似乎快要到来。
其实在这之前,微信营销和服务已经在业内火了半边天。星巴客的自然醒音乐被奉为微信第一营销案例,早上睁开眼后,发送一个表情给星巴克,其会按照这个表情的喜怒哀乐自动推送一段音乐给你。对你进行自然唤醒。同样成功的案例还包括招商银行的微信营销,除了向用户提供通过微信查询信用卡帐单和积分这样的功能之外,前段时间招行还跟微信深入合作,推出爱心漂流瓶活动,用户每捡10个漂流瓶必定会有一个招商银行的爱心瓶,用户每点中一个爱心瓶,招行便为慈善公益捐出1角钱,此活动为招商银行在一周内增加了10万微信粉丝。而最被业界认可的微信案例则是小米手机,雷军自小米手机微信创立时就表示小米手机的微信只用于客户服务,不会用于骚扰顾客式的营销,于是小米把微信做成一个售后服务的平台,目前以9个客服带动了百万级别的微信粉丝互动。
根据媒体披露的微信5.0功能,当用户扫描图书、音乐CD封面时,就会生成一个页面,其中列举了当当、亚马逊等的购物链接,并且提供豆瓣书评、影评等相关信息,这是对购物方式的一种全新改变,虽然目前还局限在图书音像领域。如果微信有了扫描购物+财付通支付(可惜不支持支付宝),我们相信很多电商公司都会大量的涌入微信平台,这也许是腾讯在桌面电子商务无法与淘宝竞争的境地下,在移动电子商务上的新机会。这也是为何阿里收购微博匆忙布局的原因。
但可能未来的情况未必这么乐观,首先是微信对公众帐号的管控,随着5.0的可能会有更加严格的策略,自发式强推式消息将被屏蔽。其次是腾讯内部对于微信是否要脱离体系单独运营尚未定论,如果能够单独运营,微信就可能与支付宝合作,撬动电子商务的基石,如果不能,微信则有可能成为结合财付通并为与腾讯有合作关系的电商网站易讯导流的工具。或许我们可以说,移动电子商务的主动权现在在腾讯手中,我们看看腾讯会如何选择。(来源:财富中文网)
在《华闻周刊》调查采访的多家华商企业中,无论是实力颇为雄厚的华商企业,还是小规模的华人餐饮小店,都对微博的传播效应赞赏有加。而如何鼓励更多的华人企业运用微博等新兴的互动营销媒体,低成本高效率地拓展业务,成为受访华商共同关注的问题。
微博发力一夜火爆
在华人创办的英国C立方传媒公司的发展中,微博的推动力量不容忽视。在接受《华闻周刊》采访时,C立方传媒事业拓展部执行官吴锦表示。
“对于C立方而言,视频产品和媒介传播服务是我们的主要产品和服务,但是微博在关键的时刻让我们迅速扩大了在中国的受众。”吴锦称,“这不得不提到今年4月底C立方通过新浪微博全方位进行的英国威廉王子大婚的报道。”
“通过对王子大婚全方位、高频度的微博实时报道,C立方的微博粉丝从之前的数百人一夜猛增到数万人,并不断增加到如今的60多万人。其中40万微博用户来自中国国内,另外的20万人遍布世界各地。”吴锦进一步透露:“毫无疑问,微博用户的剧增扩大了C立方在国内的知名度,C立方也成为首批开通新浪企业版微博的公司之一。”
据吴锦介绍,尽管微博带来传播效果非常喜人,但毕竟不是公司的主业,因此并无专人维护:“我们通过版块分工的方式,轮流值班维护发微博信息,工作之余会共同讨论微博的格调并畅谈选题。同事群策群力的效果可能更好。”
“和其它网络平台比如论坛或Facebook等相比,微博更加开放、快捷,在业务推广和主业提升吸引商机方面的效果更明显”,吴锦认为:“未来我们会加大对微博的商业应用,不但将C立方的微博经营成为我们的产品、推广工具,更希望微博能够成为网络营销的关键平台。”
微博互动营销达人
对于小规模的华人商业企业而言,微博等新型网络工具同样大展奇效。不少华人商家通过微博、论坛等网络推广宣传、鼓励客户下单,将微博等经营成为了一种新的经商手段。
毕业于伦敦政治经济学院的Danni在2008年放弃了体面稳定的会计事务所白领工作,投身到辛劳的餐饮行业,创办了一家名为红房子的卤味和麻辣小吃店。
尽管有亲友质疑当初转行的决定,但随后的商业经营逐渐体现出Danni作为新型华商的睿智。和多数餐饮企业的推广方式不同,红房子先是在超级苹果论坛等网站论坛,然后又开辟了新浪微博等平台推广产品并链接下单系统,如今人气颇高。
“和各大网站的论坛相比,微博更加开放、高速、自由,而且粉丝朋友们口碑传播的速度更是乘积般地扩张。”在接受《华闻周刊》采访时,Danni对微博的传播效果表示惊讶:“微博上的口碑相传像是乘积接力,是非常出色的网络互动营销工具。”
“微博的信息简、频、快,并能直接发送图片,以及视频链接,既能体现产品价值,又能及时地传播到理想的目标客户”,Danni不停地罗列着微博互动营销的优点:“我们没有专人管理微博,仅依靠营业的闲暇上传信息以及和朋友互动,因此不会额外增加成本,但是收益却是令人惊讶的。”
Danni还向《华闻周刊》举例证明微博的效果:“前一段时间,我们在微博发起了一次新产品试吃的活动,希望免费赠送新产品样品给最先留言的数十位朋友。出人意料地,在不到5分钟的时间里,就超出预期。”
人的心理可以分为三个领域,一个是可以让别人觉察到的部分,即自己知道别人也知道的层面,叫做“透明区”;另一个是不能让别人发现的层面,即自己知道而别人不知道的部分,叫做“隐匿区”;还有一个是自己不知道而别人可能知道也可能不知道的部分,被称为“潜在区”。研究发现,这三个领域在一个人的心理总量中所占的比例很大程度上决定了他在生活中产生幸福感的能力。在健康的心理中,透明区应该最大,隐匿区较小,潜在区最小。如果隐匿区大于透明区或者潜在区过大,都是不健康的心理状态。
由此可见,不可告人的内心秘密对我们的心理是一种压力。秘密越多,压力越大。所以人们在不停地寻求宣泄的途径,把秘密以某种形式说出来,就是对压力的一种释放。“晒秘密”的网站之所以形成了一个“市场”,正是因为人们有这样一种心理需求。而且在虚拟和匿名的世界里,人们去掉了现实生活中的“抑制”,平时不敢说的话、不敢讲的事都可以在网络中呈现出来,即使肆无忌惮,也不会有任何利害冲突。
人有两个“自我”,一个是社会的自我,即别人眼中的“我”,一个是心理的自我,即自己眼中的“我”。在网络这种虚拟的人际交往中,人们如何塑造别人眼中的“我”呢?没有实际的社会功利和身份地位的差别和比较,人们只剩下了最本质的东西,那就是性的比较。在别人眼中(其实是陌生人)你的学历和经济条件可能都没有意义,但性是在任何情况之下都可以进行沟通的,并且在任何人之间都具有可比性,所以暴露性就是在网络中塑造了一个最具体的自我。
人不仅要塑造别人眼中的自我,还要塑造自己眼中的自我,那么性尊严就是自己眼中的自我。按照弗洛伊德的观点,人是从自己对异性的“性”吸引力来判断自己的价值的,所以一切与性有关的东西不仅有诱惑力,而且是人类心理中最敏感的部分。和异性的关系无论成功和失败,在自己的潜意识里,都是自身价值的一个“佐证”,所以人们会不自觉地把这类隐私暴露出来,即一种表现欲的体现。对于有故事的人来说,不管他的故事多么凄美,他在讲述的时候,都像是在“如数家珍”。
“自我暴露会让别人喜欢你”,美国社会心理学家西迪尼・朱亚德通过一系列实践得出了这个结论。所谓“自我暴露”,就是把自己私人性的方面展示给他人或者把有关自我的内层信息传给对方,让别人最大限度地了解自己。在现实生活中,善于自我暴露的人是自信的。
良好的人际关系是在自我暴露逐渐增加的过程中发展起来的。随着信任程度和接纳程度的提高,交往的双方会越来越多地暴露自己。因此,自我暴露的广度和深度是人际关系深度的“敏感探测器”。
人们最喜欢那些和自己的“自我暴露”有着相同水平的亲密关系者,所以“自我暴露”要遵循相互性原则,应该根据相互关系中对方的特点而采取相应的对策。这时的“相互性原则”还有另一层含义,那就是“自我暴露”必须缓慢到相当温和的程度,缓慢到足以使双方都不致感到惊讶的速度。如果过早地涉及到太多的个人亲密关系,反而会引起对方强烈的排斥情绪,引起焦虑和自卫反应。