审查原则
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审查原则范文第1篇
关键词：比例原则；审查逮捕；保障人权；社会公益
通说认为，广义的比例原则包括适当性原则，必要性原则以及狭义的比例原则。由于适当性和必要性原则在法律实践中有广泛的应用且较容易理解，笔者在下文中论述的比例原则仅指狭义的比例原则。
比例原则是指国家机关实施法律行为应当兼顾社会公益目标的实现和保护相对人的权益。如为实现目标可能对相对人权益造成某种不良影响时，应使这种不良影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例，[1]即其行为可能对相对人权益造成的损害只能小于（不能大于或等于）该行为可能保护的社会公益。比例原则适用于逮捕或羁押在国外亦有先例，如欧洲人权条约第五条第三项第二段、第三段要求羁押与案件的重要性及应科刑罚成比例，“必须平衡犯罪的严重性、嫌疑的程度、保护证据或信息的措施可能带来的价值与对所涉及的人所带来的破坏或危害等因素”。[2]刑诉法修改和刑诉规则修订后，比例原则在我国检察机关开展审查逮捕工作中有诸多体现和应用。
一、比例原则在分析逮捕必要性条件时的应用
修改后刑诉法将我国的逮捕条件分为一般逮捕条件、径行逮捕条件和违反取保候审、监视居住规定转捕条件三种；将一般逮捕条件中的社会危险性情形细化为五种具体情形，修订后刑诉规则对五种社会危险性情形更加细化；增加了对符合特殊条件的犯罪嫌疑人直接予以逮捕的情形；明确规定对于违反取保候审、监视居住条件规定，情节严重的，可以采取逮捕措施。[3]上述逮捕必要性条件的细化，使得审查逮捕标准更加明确，操作性更强。司法实践中，对犯罪嫌疑人采取逮捕强制措施要求有客观的、合理的根据，而不是根据侦查机关或部门的怀疑就采取逮捕措施，在审查和做出是否逮捕决定的过程中，检察机关需根据现有证据，将逮捕必要性条件归结于对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施是否能够防止其发生社会危险性这一关键点上，充分考虑保障诉讼和保障人权之间的比例关系，即检察机关在行使审查逮捕职能时，对犯罪嫌疑人人身自由造成的损害程度只能小于为保障刑事诉讼顺利进行的所产生的积极影响程度。
此外，修改后刑诉法第九十三条新增了检察机关开展捕后羁押必要性审查的规定，检察机关在开展捕后羁押必要性审查工作中，同样要审查犯罪嫌疑人的上述逮捕必要性，故也要应用比例原则来分析判断。
二、比例原则在犯罪嫌疑人审查逮捕期间享有权利中的应用
犯罪嫌疑人在审查逮捕期间享有讯问时被告知权利义务、使用本民族语言文字进行诉讼、要求回避、申诉控告、超过强制措施法定期限申请解除强制措施、人身权利不受非法侵犯等权利。此外，修改后刑诉法新增了犯罪嫌疑人在审查逮捕期间可以委托律师、申请法律援助、不得被强迫证实自己有罪、特殊情况下检察人员应当讯问、检察人员听取律师意见、律师会见、会见不被监听等权利。上述规定都直指审查逮捕期间犯罪嫌疑人的人权保护问题，其作用方式是以嫌疑人的权利来平衡和牵制国家强大的刑事追诉权，这与比例原则的作用方式是一样的，即对犯罪嫌疑人造成的损害最小，使得对嫌疑人的利益损害程度与产出的社会利益基本相适应。
三、比例原则在非法证据排除工作中的应用
修改后刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据。”基于本条规定，以非法方法取得的言词证据应无条件排除，而对以非法方法取得的物证、书证并不是一概排除。以非法方法收集的实物证据和书证是否排除应当综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等几方面的因素，还要结合案件的其他证据是否能够补证或者侦查机关能否作出合理解释等情况，最终决定是否予以排除。[4]
由此可见，比例原则在非法证据排除上得到了充分的应用，非法方法取得的言词证据因为对当事人权利造成的损害程度大于言词证据实际所产生的证明作用，不符合比例原则，应当一概排除；以非法方法取得的物证、书证，一般不会对当事人的权利造成直接损害，且由于物证、书证等的证明效力较强，一般难以取得，其产生的证明作用大于对当事人、司法公正和社会公益造成的负面影响，故不能一概排除。
四、比例原则在附条件逮捕工作中的应用
附条件逮捕，指的是人民检察院审查逮捕时，对于危害国家安全和严重危害公共安全、恐怖组织、黑社会性质组织等有组织犯罪和集团犯罪、故意杀人、抢劫、绑架、、故意伤害致人重伤、死亡的严重暴力犯罪、犯罪、走私犯罪、严重破坏社会主义市场经济秩序或者严重扰乱社会秩序的涉众型犯罪、情节严重或者造成严重后果的人民检察院直接受理侦查的犯罪案件等重大案件，可以依法批准（决定）逮捕，并应当对侦查机关提出捕后继续侦查取证要求，经跟踪审查，认为证实犯罪所欠缺的证据不能取到或取证条件已消失的，应当撤销逮捕决定。该司法解释规定了符合作出附条件逮捕的重大案件需同时符合下列三个条件，现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪，经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。[5]
附条件逮捕的特殊性在于犯罪系重大案件，证据尚不完全充分但已经基本能够证实犯罪事实，且有进一步收集到必需证据的可能性。检察机关在履行附条件逮捕工作中，要考虑到案件的重大性与证据的不充足性之间的比例关系，严格把握附条件逮捕的三个条件，并且在后续跟踪过程中，若发现侦查机关未继续侦查取证，或者已经丧失继续侦查取证条件，或者在二个月的侦查羁押期限届满时仍未收集到定罪所必需的证据，应当及时报经检察长或者检察委员会决定撤销逮捕决定，并书面说明理由，通知侦查机关执行。附条件逮捕制度的设立，是为了打击严重犯罪、保障诉讼顺利进行所设置的，对犯罪嫌疑人采用附条件逮捕及后续跟踪考察过程中，应当应用比例原则，表现为着重审查采取逮捕措施所产生的社会效果是否大于对犯罪嫌疑人予以羁押造成的影响。
注释：
[1]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，2005年版，第71页。
[2]参见陈瑞华著：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第302页。
[3]参见孙谦主编：《》，中国检察出版社2012年版，第230页。
[4]参见黄太云：刑事诉讼法修改与侦查监督工作关系密切的几个问题，载《侦查监督指南》，2012年第3期。
审查原则范文第2篇
关键词：施工图会审；原则；要点；建筑给排水
中图分类号：TL353+.2 文章编码
施工图会审是施工管理工作中施工准备阶段的一项重要技术工作，是建设的基本要求。目的是减少施工图的差错，确保工程质量和施工顺利进行。有关各专业技术人员在接到施工图以后。应认真学习图纸，熟悉图纸的内容、要点和特点，弄清设计意图，掌握工程情况。以便采取有效的施工方法和可行的技术措施。在审核图纸时，尽量全面地发现图纸中的问题。以便设计人员对审图时所提出问题做出修改和补充。审图是一项综合性很强的技术工作。需要考虑的事项千头万绪，挂一漏万在所难免。在审图时若有一份清单对照检查就可以帮助审图者避免重大的疏漏。以下是笔者在审图实践中总结拟定的一份清单仅供参考。
1 建筑给排水专业与有关方面的关系
1.1专业设计相互之间的关系
（1）各用电设备的位置与供水（电）及控制位置、容量是否匹配，零配件及控制设备能否满足要求。
（2）电气线路、管道、通风、空调等的敷设位置和走向相互有无干扰，埋地管道或管道沟与电缆沟之间有无矛盾。
（3）连接设备的电气线路、控制线路、管（水、油气）路与设备的进线接管位置是否相符。
（4）水、电、气、风管道或线路在安装施工中的衔接部位和施工顺序是否明确。
（5）管道井的内部布置是否合理，进出管路有无矛盾。
（6）各种工种安装、调试、试车、试压的配合关系是否明确，有无互相影响。
1.2给排水管道安装与建筑结构的关系
（1）预留、预埋位置与安装实际需要是否相符。
（2）设备基础位置、尺寸、标高是否满足管道敷设的需要。
（3）管道沟位置、尺寸、标高是否满足管道敷设的需要。
（4）给排水、消防管道敷设位置与建筑、结构标高、位置尺寸等有无矛盾。
（5）有关建筑设计。如主体结构、墙体结构门窗位置、吊顶结构、内外装修材料等与安装有无矛盾。
2 施工图审查要点
现将建筑给排水、消防、人防工程供水系统审图的几个大原则和按图纸目录分述的要点介绍如下。
2.1审图的原则
（1）设计是否符合国家有关技术政策和标准规范的规定。
（2）图纸资料是否齐全，能否满足施工需要。
（3）设计是否合理，有无遗漏，图纸中的标注有无错误。有关管道编号、设备型号是否完整无误。有关部位的标高、坡度、坐标位置是否正确。材料名称、规格型号、数量是否正确完整。
（4）设计说明及设计图中的技术要求是否明确，设计是否符合企业施工技术装备条件。如需要采用特殊措施时，技术上有无困难，能否保证施工质量和施工安全。
（5）设计意图、工程特点、设备设施及其控制工艺流程。工艺要求是否明确，各部分设计是否明确，是否符合工艺流程和施工工艺要求。
（6）管道安装位置是否美观和使用方便。
（7）管道、组件、设备的技术特性，如工作压力、温度、介质是否清楚。
（8）对固定、防振、保温、防腐、隔热部位及采用的方法、材料、施工技术要求及漆色规定是否明确。
（9）有无特殊材料要求，其规格、品种、数量能否满足要求，有无材料代用的可能性。
2.2 审图要点
2.2.1 总说明
（1）设计说明应包括设计依据、设计范围，给排水、消防各个系统扼要的叙述，管材及接口、阀门及阀件、管道敷设、管道试压、管道及设备的防腐、保温等内容。
（2）主要设备、材料表中的水泵、水处理设备、水加热设备、冷却塔、消防设施、卫生器具等的造型是否安全合理。
（3）管道、设备的防隔振、消声、防水锤、防膨胀、防伸缩沉降、防污染、防露、防冻、放气泄水、固定、保温、检查、维护等是否采取有效合理的措施。
（4）是否按消防规范的要求设置了相应的消火栓、自动喷水灭火、气体灭火、水喷雾灭火、灭火器等系统和设施，消防水量计算是否合理。
（5）是否选用了淘汰产品。
2.2.2给排水平面图
（1）生活水池、水箱是否为独立的结构型式。
（2）给水管道与水加热设备及可能引起回流的卫生设备的连接是否有防止回流污染的措施。
（3）生活给水泵房的位置是否避开了有防振或有安静要求的房间。水泵机组，吸、压水管支架及机房墙体顶板是否采取了隔振或消声措施。
（4）有无厕所、盥洗室布置在餐厅、食品加工、仪器储存及变配电等有严格卫生要求用房的上层。
（5）管道的布置、敷设是否满足规范要求。
2.2.3水消防、人防部分平面图
（1）建筑物内不同用房或公共场所灭火设施的选择是否恰当，有无遗漏的地方。
（2）消防水池、高位水箱及消防水泵房是否满足规范要求。
（3）消火栓及自动喷洒头、水泵接合器的布置是否满足规范要求。
（4）需要水幕分区或配合防火卷帘分区处是否按规范要求设置了相应的水幕设施。
（5）消防电梯是否设置了排水设施。
（6）寒冷地区的无采暖地下车库有结冻可能的水消防管道是否有合理可行的防冻措施。
（7）灭火器的造型与布置是否满足规范要求。
（8）当有人或防空地下室时，给排水设计应符合人防设计有关规范及当地人防主管部门的要求。
2.2.4总平面图
（1）消防专用或生活共用的室外给水管是否按规范要求连成环状管网。室外消火栓、水泵接合器的布置是否符合规范的要求。
（2）入市政污，雨水管接合井的管径、标高是否合适。
（3）化粪池、污水池等与埋地生活用水储水池的距离是否符合要求，当不符合要求时，是否采取了防止污染生活用水储水池水质的有效措施。
2.2.5系统图
2.2.5.1给水系统
（1）高层、低层建筑的给水分区是否符合规范要求，最不利用点的水压能否得到保证。
（2）给水管道的连接是否存在回流污染问题。
（3）按规定需设中水系统的项目，是否设置了中水系统，中水水量是否满足要求。
2.2.5.2热水系统
（1）热水供水分区是否与给水分区一致，热水供水压力能否与冷水压力平衡（单独使用冷水或热水者除外）。
（2）其中热水供应系统是否设置了有效的循环系统，高层建筑的热水系统采用减压阀分区时能否保证各区循环系统的正常工作。
（3）公共浴室是否设有水温稳定和节水措施。
（4）系统上是否设有防膨胀泄压用的安全阀，膨胀管（或膨胀罐），伸缩节，固定支架等附件。是否设有防止和减缓管道和设备结垢、锈蚀的装置。
2.2.5.3 排水系统
（1）排水系统是否采用了雨、污分流；雨水斗及其布置是否符合要求。
（2）污水立管底部的排水横管的连接是否满足规范要求。或采取单独出户的措施。
（3）水管是否按规范要求设置通气管及检查口、清扫口。
2.2.5.4 消防系统
（1）消防水池和屋顶消防水箱的储水容积是否符合规定。当消防、生活合用水池、水箱时。有无保证消防水量不被动用的措施。
（2）消防满足规范要求。系统上是否有减压、泄压等安全使用和保证灭火效果的措施。有无消防水泵的自检措施。
（3）消防水泵及增压设备是否满足规范要求。
（4）室内消火栓管网是否按规范要求连成环状。环状管网的引入管是否不少少两根。管网上阀门的布置是否满足规范要求。
（5）屋顶是否设试验用消火栓。自动喷水灭火系统各层末端是否设有终端放水试验装置。
（6）消火栓与自动喷水灭水系统管径是否合理。
（7）寒冷地区、地下不采暖车库是否采用干式或预作用自动喷水灭火系统。
（8）消防水泵接合器的设置是否满足规范要求。
3 施工图审图注意事项
（1）看设计总图时要审核总设计用水量是否满足要求，以及当地的平均水压与选用的管径是否合适。以及水质的洁净程度，要考虑水垢积聚减小管道截面积的发生。所以进水总管应在总用水量基础上加大一级管道。要核对管道与其他管道或建筑物有无影响和妨碍施工。
（2）在看单位工程的施工图时。主要是看给水系统透视图。在审核中主要应检查管道设置是否合理。水表设置的位置是否便于查看和检修。要进行局部检修时是否有了控制的阀门。配置的卫生器具是否经济合理。
（3）对于大型公共建筑、高层建筑给水施工图。要审核有无单独的消防用水系统。而它不能混在一般用水管道中，它应有单独的阀门井，单独管道，单用阀门。阀门井的位置是否方便启闭、检修。
（4）根据使用情况可审核管径大小是否合适。如一些公共卫生间由于目前使用条件及人员的复杂。其污水总立管管径不能按通常几个蹲位来计算。有时，设计DN100的管径,往往需要加大到DN150，使用上才比较方便，不易被堵塞。
（5）对排水管道室外部分进行审核。主要是管道坡度是否注明。坡度是否满足要求。污水管汇流弯处是否设置检查井。其深度是否足够。还应注意检查井的位置。是否会污染环境及影响易受污染的地下物。
（6）土建图与给排水施工图互相校核的内容主要是标高。上下层房间使用功能相同。防止上部房间为厨卫。下部为住房。这样损坏了房间的完美。一旦上部厨卫间漏水。就会严重影响下部房间的使用。同时也要防止将外立管设置于阳台处。既不便与安装，更影响美观。
（7）给排水管穿梁时在某些部位会影响结构。因为排水管穿过梁时要占用一个管道位置。使梁的截面减少。削弱了梁的强度。特别是阳台外悬臂挑梁的根部。不允许有排水管穿过。否则无法保证悬臂的强度。留下安全隐患。
4 结束语
施工图会审是一项极为细致的技术工作。其综合性很强。要审核好图纸。除了审图者认真看图外。还与审图者自身素质有关。审图者的综合素质。包括对设计图看图能力；对各相关设计、施工规范的理解和认识；对施工工艺和施工方法现场经验的积累；对建筑、结构的认识；对给排水专业相关边缘专业的认识；对建筑设备的交叉施工及各种管道综合布置的避让的处理。只要我们在工程实践中不断地提高上述知识和技能。就一定能提高审图水平。更多预见性地解决施工图中存在的问题确保工程质量。
参考文献：
审查原则范文第3篇
讨论行政诉讼的受案范围，就不能不研究行政权和司法权的配置问题。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。
关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则
一、问题的提出
谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。” [1]
很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。
由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区——“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。
谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2] 可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。
从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法， [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。
二、行政裁量的形态及其特征
行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7] 但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。
所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。
所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。
所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。
所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。
此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]
所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。
所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。
从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。
三、对行政裁量行为的司法审查及其界限
（一）行政行为三分论与司法审查
如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。
首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华·科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。
即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。
其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。
根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。
鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。
（二）裁量形态与司法审查程度的异同
行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。
1、专门技术性判断、裁量与司法审查
伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]
现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲——在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。
2、裁量收缩理论与司法审查
一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。
3、行政程序的裁量与司法审查
伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。
但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？
一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。
根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。
为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。
4、全面司法审查及其限度
如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。
总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。
四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]
（一）行政自我拘束原则的涵义
所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。
现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。
根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。
在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原则的理论根据
关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？
将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：
将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。
如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。
不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。
简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。
承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？
根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。
此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。
注释：
[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。
[2] 参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。
[3] 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。
[4] 无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。
[5] 近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。
[[6] 在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。
[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。
[8] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。
[9] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。
[10] 美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。
[11] 1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。
[12] 从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。
[13] 参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”
审查原则范文第4篇
关键词：三叉神经痛；微血管减压术；责任血管
三叉神经痛（TN）是指三叉神经分布区域内一支或多支发生反复针刺样或电击样、短暂且剧烈疼痛，历时数十秒或数分钟为特征的神经系统疾病。微血管减压术（MVD）应用于治疗原发性三叉神经痛很好的保留患者神经功能，因此受到广泛的推广及普及。作者对2008年～2013年收治29例原发性三叉神经痛患者（其中20例为作者于外院学习时参与治疗的）的资料总结分析，报道如下。
1资料与方法
1.1一般资料 所有患者术前均已接受正规的内科治疗，男性15例，女性14例；年龄36～69岁，病程8个月～10年；有1例患者曾行射频热凝治疗；2例曾于外院行MVD复发，再次接受手术治疗；29例患者均曾服用卡马西平或苯妥英钠6个月以上；所有患者术前均行MRI检查排除颅内占位等"继发性"因素引起的三叉神经痛；行3D-TOFMRA（三维时间飞跃法磁共振血管造影），了解三叉神经根与周围血管的关系，帮助初步判定责任血管。
1.2方法
2结果
2.1手术中发现6例患者发现三叉神经区域的蛛网膜显著增厚与周围组织发生显著的粘连。责任血管：小脑上动脉14例（48.27%），小脑前下动脉3例（10.34%）、数支责任血管（2～3支不等）6例（5.95%）、小脑上动脉合并静脉2例（6.90%）、椎动脉-基底动脉4例（13.79%）。29例在三叉神经根部或远端均见压痕或接触点。
2.2随访随访6个月～5年，27例疼痛均完全缓解，未再服药控制；其中2例缓解不明显，须服药物治疗；2例分别于随访2年、3年时复发，但疼痛较轻，口服小剂量卡马西平可予止痛；余随访期间无疼痛复发。
3讨论
目前，虽然原发性三叉神经痛的病因及发病机制尚不完全明确，但研究者多认为三叉神经痛是由于三叉神经根入脑干区（REZ）有血管压迫所致。1934年，Dandy首次提出了微血管压迫引起的三叉神经痛；Gardner和Miklos于20世纪50～60年代首先将微血管减压手术应用三叉神经痛；20世纪70年代，Jannetta1将MVD广泛的应用患者，并使该技术的得到了完善和推广[1，2]。其机制可能是由于血管长期压迫三叉神经REZ导致局部受压的神经纤维产生脱髓鞘改变，导致邻近的神经纤维之间形成假性"突触"而发生短路，继而神经末梢痛觉阈值降低，既使微小的触觉刺激也会引起传入冲动的瞬间增加，而中枢发出的传出冲动也通过神经纤维间的短路再循环成为传入冲动，冲动如此反复，迅速积累到一定的"整合"，突破痛觉阈值引起剧烈的疼痛发作。根据该理论，通过显微手术的方法将可能的责任血管与三叉神经根分开从而达到治疗的目的，即MVD手术。随着显微外科技术的进步，微血管减压术广泛应用于临床治疗原发性三叉神经痛，通过排除三叉神经感觉根来自血管压迫以达到减轻疼痛的目的，并获得了非常良好效果[3，4]。
三叉神经痛是一种功能性疾病，患者对微血管减压手术的效果期望值非常高。这就要求术者必须掌握如何正确判定的责任血管，运用何种减压方式，来提高手术的疗效、减少复发。作者认为在责任血管判定以及减少复发方面应做到以下几点：①术前3D-TOFMRA检查显示有无血管压迫，为手术提供详细的神经血管解剖，并可根据3D-TOFMRA表现制定手术方案，避免遗漏责任血管，特别是三叉神经根腹侧和靠近Meckel囊的区域；同时MRI检查可帮助术者排除肿瘤及多发性硬化等疾患引起的继发性因素。对于3D-TOFMRA未发现血管者也不能完全排除血管压迫的存在，可能原因是静脉或小的动脉分支压迫。高分辨率MRI对判定原发性三叉神经痛有无责任血管具有较高的应用价值，但其仍有一定的局限性，尚不能作为手术适应症的唯一标准[5]。②硬脑膜开放后首先充分、耐心的、较为缓慢的释放脑脊液，待脑组织塌陷再探查桥小脑角，此过程应避免脑脊液过快的释放，否则责任血管走行发生移位而影响判断。③在锐性分离三叉神经根周围粘连增厚的蛛网膜之前，应首先观察了解局部血管走行，以免切开蛛网膜后导致责任血管发生移位，影响术者对责任血管的判断而造成治疗效果不佳，甚至减压失败。④探查过程中务必发现有动脉血管，三叉神经REZ仅仅见到静脉时不能轻易结束探查，因为静脉无论从搏动力上还是在血管形态上，都难以将其列为三叉神经痛的血管压迫因素[6]。本组2例外院MVD术后复发的患者，其中1例于再次手术中发现仅仅行神经根处静脉的垫开，再进一步深入探查见较细的动脉血管压迫，予以垫开后患者的疼痛症状消失。⑤三叉神经脑干侧是三叉神经MVD的重点，但是远离脑干部分的神经探查也是必须的，即术中应从脑干端至桥小脑角出口处整个三叉神经段须360°探查与分离，以免遗漏责任血管。有时责任血管位于神经背面或麦克尔氏囊区，由于显微镜光线的特点，显露这些区域较为困难，可借助于神经内镜，并且可以减少术后并发症发生[7]。⑥术中根据责任血管压迫类型，选择适当大小和形状的隔离材料，行不同的减压方式，如垫片法、悬吊法、支撑法，Teflon棉作为减压材料，不易被吸收，置于责任血管与脑干之间，使血管远离REZ；垫片不易过多、过厚，防止形成新的压迫；但也不要过少、过薄，疗效差、易复发。其中有学者[8]对28例三叉神经痛患者行悬吊法神经减压，术后疼痛消失率为100%，随访2年无1例复发。
综上所述，术中对责任血管的准确判定，个性化的减压方式，术者娴熟的显微操作技术，是决定疗效的关键。
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审查原则范文第5篇
【关键词】 探索性医疗技术准入;伦理审查;生物医学研究伦理审查委员会;人类尊严原则
医疗技术是指用于卫生保健领域和医疗服务系统的特定知识体系，包括医疗方式、程序及相关的组织系统。按照医疗技术的发展程度和应用范围的不同，《广东省医疗技术准入管理暂行办法》将医疗技术分为3类：(1)探索使用技术，指医疗机构引进或自主开发的在国内尚未使用的新技术;(2)限制使用技术(高难、高新技术)，指需要在限定范围和具备一定条件时方可使用，技术难度大、技术要求高，省级卫生行政部门公布的技术项目;(3)一般诊疗技术，指除国家或省卫生行政部门规定限制使用外的常用诊疗项目。
鉴于探索性医疗技术的安全性和有效性处于未知状态，极易侵害人的生命权和健康权，并且可能带来伦理、社会、人类生态等一系列问题，所以要对探索性医疗技术准入进行严格的审查。我国探索性医疗技术准入审查工作相对滞后，迄今只有广东、上海等几个省市制定了关于医疗技术准入的、并不完善的法规。伦理审查是探索性医疗技术准入审查的重要方面。加强探索性医疗技术准入的制度建设，探讨探索性医疗技术准入的伦理审查已经成了我国医疗卫生体制改革的重要课题。本文对此作了一定的探讨，以期进一步推动和规范我国探索性医疗技术的伦理审查。
1 探索性医疗技术准入的伦理审查的组织主体
探索性医疗技术的伦理审查由生物医学研究伦理审查委员会(以下简称委员会)隶属的医疗技术审查专家组(以下简称专家组)具体实施。
1.1 生物医学研究伦理审查委员会的设置
国家设立全国生物医学研究伦理审查委员会，负责全国性的探索性医疗技术的伦理审查工作。该委员会由国家卫生部统一领导，由来自全国的高等学校、科研院所和医疗部门的专家、学者组成。委员会实行集体领导制，设主任委员1名，副主任委员4～6名。主任委员负责召集会议，所有重大事项须经主任委员和副主任委员会议集体讨论表决。委员会下设若干专家组，包括药品审查专家组、医疗器械审查专家组、医疗技术审查专家组以及国家卫生部批准设立的其他专家组[1]。
各省、自治区、直辖市设立省级生物医学研究伦理审查委员会，负责所在地区的探索性医疗技术的伦理审查工作。该委员会由各省、自治区、直辖市卫生厅领导，并且接受全国生物医学研究伦理审查委员会的业务指导。省级生物医学研究伦理审查委员会的组成和机制参照国家生物医学研究伦理审查委员会。
1.2 医疗技术审查专家组的组成
医疗技术审查专家组隶属于生物医学研究伦理审查委员会。医疗技术审查专家组拥有专家11～13人，这些专家(以下简称专家)来自临床医学、临床药学、医学伦理学、卫生法学、卫生统计、卫生事业管理、生物医学工程和科技哲学等学科专业。专家组设组长和副组长各1人。实行组长负责制，副组长协助组长开展工作，当组长无法履行职权时，由副组长暂时组长一职。专家实行聘用制，聘期5年，可以连任。专家应当具备以下条件：(1)具有良好的业务素质、扎实的专业功底和丰富的实际工作经验;(2)热爱医学工作，具有崇高的职业道德，较高的社会声望和良好的社会声誉，从未受过行政处罚及刑事处罚;(3)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构，并担任相应专业高级技术职称3年以上;(4)健康状况良好，能够胜任工作[1]。
1.3 医疗技术审查专家组的工作制度
医疗技术审查专家组应当遵守如下工作制度：(1)专家组至少每3个月召开1次会议，每次会议须有2/3以上专家出席才能召开，会议决议须经1/2以上与会专家表决通过才能生效;(2)专家在项目评审过程中必须坚持严肃、认真、公正的态度，对送审项目提出客观的评审意见;(3)对于送审项目，专家应当在收到材料的3个月内提出意见;(4)如果专家与送审项目有利益冲突，应该回避;(5)未经送审项目作者许可，专家不得引用、泄漏送审项目资料;(6)在委员会及其专家组内，专家享有相应的表决权、选举权、被选举权和劳动报酬权;(7)专家应当积极参加委员会或专家组工作，遵守相关工作纪律，履行相应工作义务。如果不参加委员会或专家组工作与活动超过1年，或者严重违反工作纪律，经委员会讨论通过，对专家予以除名[2]。
2 探索性医疗技术准入的伦理审查范围
从伦理学角度分析探索性医疗技术准入，既要审查探索性医疗技术本身，又要审查实施技术的主体(即医方)，还要审查技术实施的客体(即患方)。
2.1 对技术本身的审查
在探索性医疗技术准入之前，一方面要审查技术本身是否具备有效性、安全性和经济性，只有有效、安全和经济的探索性医疗技术才能获得准入资格;另一方面要从伦理的角度考察其社会适应性，探索性医疗技术准入不能违背传统伦理道德，不能有伤社会风化，否则就不具备伦理准入资格。例如，如果利用有脑但有严重缺陷的胎儿以及流产、引产产生的淘汰性胎儿作为器官移植的供体，那就意味着将胎儿完全视为纯粹的物品，完全否定了胎儿的一切权利，损害了人类的尊严，违背了“人是万物之灵”的基本伦理原则。因此，从伦理道德角度来看，该探索性医疗技术不具备伦理准入资格。
2.2 对技术主体的审查
在我国，由于医疗技术管理制度还不健全，一些医疗单位在经济利益的驱动下，不顾自身技术设备条件，随意开展人工生殖、器官移植等探索性医疗技术。为了改变这种混乱的现象，必须对开展探索性医疗技术的实施主体进行审查。开展探索性医疗技术的医疗主体，除了需要具备相应的资格(比如三级甲等医疗机构)和相关的条件技术(比如技术、设备、人才条件)等实质要件以外，还应当具有高尚的医风医德、良好的从业信誉等伦理要件。
在实践操作中，我国可以组织医院、患者、社会人士和政府部门，从医生职业道德的落实、医疗事故的发生概率及其处理状况等方面，对医疗主体的医风医德等伦理要件进行一年一度的考核，考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等级，凡是获得优秀、良好或合格的，可以授予探索性医疗技术准入资格;凡是考核不合格的，取消探索性医疗技术准入资格。
3 探索性医疗技术准入的伦理审查原则
3.1 安全性原则
探索性医疗技术，尤其是对人体有创伤性的外科、诊断技术，如果没有充分的临床前动物试验基础，可能对患者的生命健康造成重大伤害。安全性是决定探索性医疗技术是否临床准入的首要考虑因素，是保护患者权利的第一道防线。安全性评估，不仅要根据临床前、临床试验结果看该医疗技术本身对人身的风险，还要考察其在临床试验中可能对人类的风险，并对其做出预测。如动物与动物之间的器官移植试验可能导致不同动物之间的病毒传染风险，进而威胁到该物种的生存;对动物的干细胞研究，对其基因的改变可能导致新的物种出现，而这种风险的后果是人类无法预测的[3]。
3.2 不伤害原则
医学高新技术的应用必须有利于患者，不能伤害患者。生物医学中的伤害主要是指身体上的伤害，包括疼痛和痛苦、残疾和死亡，精神上的伤害以及其他损害，如经济上的损失。探索性医疗技术要承担其对患者不伤害的义务，不能带来有意的伤害或并无恶意甚至无意的伤害。不伤害原则要求从事高新医学技术的医务人员所选择的医疗行为必须对病人有益处。在临床实践中应坚持选择适应证最佳、疗效最佳、副作用最小、痛苦最轻、消耗最少的最优化手段[4]。
3.3 人类尊严原则
任何医疗技术的准入，其目的都是造福于人类，而不是伤害人类。人类尊严原则是伦理道德的最低要求，是技术准入的起点[5]。人类尊严原则是科学与道德对行为主体共同的最低要求，超越这一要求，两者都不能接受，因此人类尊严原则是底线原则，可以成为准入和不准入的界限和门槛。例如，人类胚胎体外培养以14天为“度”，超过14天则伤害了人类尊严。有了这个“度”，伦理规范和法律规范就有了交接点。
3.4 社会公正原则
探索性医疗技术准入的伦理审查必须坚持公平原则。这一原则主要体现在卫生资源的微观分配和医疗服务之中。面对众多医疗服务的需求者，公正原则要求医务人员在一视同仁、平等对待患者的前提下，坚持医学的科学标准，兼顾社会价值，按病情轻重缓急提供必要的医疗服务和医疗高新技术。特别在稀有资源的微观分配中，为了尽可能达到公正，要求首先制定一些规则和程序来决定哪些人属于可以得到这种资源的范围，这可以根据年龄、成功的可能和希望、预期的寿命等医学标准进行初筛;随后再制定一些规则和程序，从以上医学可接受的范围中最后决定具体哪些人可得到这种资源。这组规则和程序可以参照患者年龄的大小、地位和作用、过去对社会的贡献和成就、潜在的贡献等一些社会标准去制定[6]。
4 探索性医疗技术准入的伦理审查程序
专家组在审查探索性医疗技术准入时，坚持申请、受理、审查、中止和终结的基本程序。
(1)递交申请。申请准入探索性医疗技术，必须事先填写《探索性医疗技术准入伦理审查申请书》，连同相关证明材料，一起递交医疗技术审查专家组。
(2)受理申请。医疗技术审查专家组在收到申请后立即审查送审材料是否齐全，并在5日内决定是否受理该申请。对于材料不齐全的，专家组不予受理，并书面说明理由;对材料齐全的，专家组决定受理，并通知申请人缴纳相关费用，然后在交费后30日内将申请人提交的《探索性医疗技术准入伦理审查申请书》以及所有相关资料转交专家组。
(3)进行审查。专家对探索性医疗技术准入的伦理审查，主要包括以下事项：①审查探索性医疗技术本身是否符合生物医学伦理和社会伦理规范;②审查探索性医疗技术准入主体是否具有相关资格和条件，是否具备良好的医风医德;③审查探索性医疗技术准入的客体是否具有适应证和禁忌证，是否充分行使了知情同意权;④审查探索性医疗技术准入是否预期收益大于可能风险;⑤审查探索性医疗技术准入的客体选择和技术使用是否遵循公平公正原则。
(4)中止审查。中止审查并非必经程序。如果有下列情形之一的，专家组可中止探索性医疗技术准入伦理审查：①当事人未按规定提交有关材料;②提供的材料不真实;③申请人拒绝缴纳费;④有碍于探索性医疗技术准入伦理审查的其它情形。一旦上述情形消失，专家组应当在该情形消失之日起5日内恢复审查程序。
(5)终结审查。专家组应当在接到申请之日起，1个月内审查完毕，并撰写探索性医疗技术准入的伦理审查报告，然后在接到申请之日起45天之内将审查报告送达申请单位。审查报告应当载明审查结论，明确是“审查合格、支持准入”，还是“审查不合格、严禁准入”，并且需要说明理由和依据。报告1式3份，其中1份提交生物医学研究伦理审查委员会，1份送交探索性医疗技术准入申请人，另1份由医疗技术审查专家组存档[1]。
参考文献
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