法律实务
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇法律实务范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
法律实务范文第1篇
一、法律价值的涵义
要谈一个问题我们不能不注意它的概念，那么法律的价值的概念应该怎么样去定论呢？
让我们首先来看一下价值的涵义。在上，应从二个方面去理解的，一方面是价值属于一个表征关系的范畴，它反映了人与外界的关系，揭示人实践的动机和目的。另方面是价值是表征意义的范畴，它可以表示事物对人的意义。从上面的看，我们不难看出要理解价值的涵义离不开人和外界的物，价值的涵义不过是二者的作用于反作用，因此离开了人（我们叫它主体）和外界的物（我们叫它客体）任何一个就无法理解价值。
理解了价值的涵义，我们再来看法律的价值。专家认为法律的价值可因使用的方式不同有不同的涵义。第一种是来表示法律在发挥其作用的时所保护和增加的价值。比如说，人身安全、财产安全等，称之为目的价值。第二种是法律的评价标准。第三种是法律自身所具有的价值因素称为形式价值。
本文的目的在于探讨法律的目的价值和律师实务，所以我们仅从上述第一个法律的价值去谈，就是法律在发挥其社会作用的过程中所保护和增加的价值。
法学家认为，法律是以国家强制力保证实施的，维护统治阶级的统治秩序的一种行为规范。由此我们应该知道法律所保护的就是其统治秩序。社会的进步，的，人性化的推进使法律的阶级性淡化，社会秩序和私权的保护逐渐加强，所以现在的法律的目的价值就是是社会的各个层面达到稳定有序的健康发展。主要体现在以下几个方面：
1、维护固有的符合生产力发展要求的社会秩序正常有序的发展；
2、保护公民个体社会成员的合法利益不受损害；
3、对侵犯前2项的违法者给予相应的制裁。
对第一个表现我们称为公权，第二个表现我们称为私权。
二、法律价值的现实意义
法律在体现其价值的过程中，公权和私权有没有发生冲突的时候呢？如果有的话，应该怎么解决呢？唯物辩证法告诉我们，矛盾是普遍存在的，因此公权和私权在法律适用的时候冲突一定存在，有冲突就应该有解决办法。笔者认为，我们就是用法律价值的理念去解决这个冲突。公权和私权冲突的时候尤其是为保护私权要损害公权的时间，从法律的目的价值看，私权要服从公权。我们这里的公权是指社会公共利益这个公权。有人权主义者认为公权和私权的冲突应该服从私权。笔者并不排斥人权主义者的这个观点，当作为国家利益的公权和私权发生冲突的时间，私权作为弱者完全应该受到法律的保护。因为发生的这个冲突是立法的原因所造成的，所以国家必须勇于承担责任。所以在具体的法律适用上，对公私权的冲突应该按照法律的价值区别对待。
我们的国家是社会主义国家，我们的法律是社会主义的法律，是社会主义道德上升为国家意志从而成为法律。但是，我们不可否认我们的法律和道德在某些细节上还存在着或多或少的差异。正是这些差异的存在，所以在我们的国家不可避免的也存在公私权的冲突问题。由于我们国家的法律是代表最广大人民利益的法律，按法律至上的，我们应该服从法律，从另个角度叫就是公权至上。所以说法律的价值理论对司法实务具有很强的指导意义。
三、法律价值对律师实务的指导意义
法律实务范文第2篇
各位领导、各位同仁，大家好：
下面我就谈一谈对合同实务的一点认识。
我来自**，是**律师事务所的律师。在这次论谈中自已学到了很多东西，看到了差距，同时也明确了以后努力的方向。
接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的合同，这是律师的一项常规业务。合同审查主要是从法律方面对合同进行的法律把关，是签订合同之前的必经程序。通过对合同进行法律审查，可以发现合同中的某些问题，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生。
律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料；二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例；三是研阅有关合同范本并决定是否参照。
起草合同是律师从事非诉讼业务的基础，也是律师的基本技能之一。律师起草合同是一个经验性的历程，这个历程也是自己专业素质逐步提高的过程，其大致分三个阶段：
第一个阶段是一个自然的、按客户要求进行记录的过程，这种起草过程，律师起到的是一个秘书作用。这种律师作为秘书的合同起草方式显然不应提倡。
第二个阶段是利用合同文本的方式，也是目前律师们最常用的方式。但从起草的角度来讲，客户签订合同的目的是多样的，因此在理论上，没有一份格式化或标准化的合同是符合客户要求的。因此，利用格式化合同文本是律师的应有技能，但需要通过自己的实践经验认真加以总结，以求进一步的提高。
第三个阶段是一个理性化的合同起草方式，这种合同起草方式已由吴江水律师通过他的专著《完美的合同》提出。吴律师的观点注重合同的起草本身，操作性较强，对律师们的帮助很大。由此，律师起草合同的思路可以充分利用吴律师在《完美的合同》一书中所提倡的思路或者在此基础上进行更深一步的探讨，从而实现律师起草合同水平的提高。在具体起草过程中，我个人认为下列问题是应该值得我们认真思索的。
一、为什么要签订合同，签订合同的目的是什么
（一）明确双方的权利义务；
（二）减少纠纷；
（三）达到签订各方交易的目的。
二、如何减少合同纠纷
（一）签订合同时注意的几个要点
1、认真审核对方主体资格及资信能力，防止合同诈骗。合同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人。审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。
（1）对法人的资格审查。
对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查①是否依法成立；②有没有必要的财产或经费；③是否有自己的名称、组织结构和场所；④是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。
（2）对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
（3）对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：①该企业或组织是否合法存在，②法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；③企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。
（4）对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定人的追认。
（5）对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力，其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力，最后，保证人还必须符合以下规定：①国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；③企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。
（6）对代订立合同的人的资格审查。所谓代订立合同是指人在授权范围内以被人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被人承担
。因此，在审查合同时一定要审查人的身份和资格即是否有被人签发的授权委托书，其行为是否超越了授权范围，最后审查其权。
（7）对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，律师在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。
2、注意把握要约、要约邀请与承诺的界限，防止草率成立合同。
合同的本质是合同当事人之间的合意。合同订立最常见的形式是双方签订合同书，合同自签字或盖章时成立。但很多情况下，当事人并没有订立正式的合同书。没有合同书不等于不存在合同关系，要认定合同是否成立，还可根据要约、承诺的规则进行判别。
要约和承诺是当事人就合同内容进行协商的两个阶段，一方发出要约，另一方承诺合同即生效。
3、根据合同性质合理设置合同条款，条款尽量详细，表述要准确、清楚，避免使用容易产生歧义的语句，尤其注意义务履行条款。
合同条款是经合同当事人协商一致、规定合同当事人权利义务的具体条文，是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同条款确定。合同条款是否齐备、准确，决定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二条规定了一般情况下合同应具备的条款。但要指出的是，合同法的这一规定，只是起提示、示范性的作用，是倡导性规定，不是强制性规定。也就是说，合同的主要条款或合同内容，是由当事人自由约定的，一般应包括这些条款，但不必然包括这些条款，更不限于这些条款。在订立合同过程中，如一方坚持合同的订立以对确立某条款为前提，则就算该条款不属于合同法规定的主要条款，也要就该条款达成一致，否则合同不成立；相反，有时候双方就某条款争议较大，双方同意就该条款另行协商，尽管该条款属于合同法规定的条款，也不应未对其进行约定，而妨碍合同的成立。
（二）如何避免合同缺陷
1、注意审查合同主体是否合法。
2、注意审查合同形式是否合法
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。
但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。
对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，所以应该尽量采用书面形式。
3、注意审查合同内容是否合法。
企业签订合同，总是为了达到一定的经济目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是企业合同审查中最重要的内容。
进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益。是否违反法律法规的规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合同中经常会发生的情况。
4、注意审查合同订立程序是否合法。
审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：
（1）审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；
（2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；
（3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；
（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。
（5）审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。
（三）签订一份完美的合同
一份完美的合同，其内容及形式、法律问题及业务问题均应考虑得滴水不漏。
内容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务的相关法律要求；（2）法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定；（3）在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全；（4）当事人的合法要求已全部在合同中体现；（5）条款能够满足当事人的真正需求；（6）条款中设计了当事人没有想到的一些细节；（7）对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。
形式要求整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨，文字上要语体标准、语法严谨、用词精确，无任何语言歧义现象存在。
由上可知，一份好的合同应该是：目的正当，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适用，此乃律师追求的目标。
《法律对合同实务的一点认识》来源于，欢迎阅读法律对合同实务的一点认识。
。因此，在审查合同时一定要审查人的身份和资格即是否有被人签发的授权委托书，其行为是否超越了授权范围，最后审查其权。
（7）对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，律师在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。
2、注意把握要约、要约邀请与承诺的界限，防止草率成立合同。
合同的本质是合同当事人之间的合意。合同订立最常见的形式是双方签订合同书，合同自签字或盖章时成立。但很多情况下，当事人并没有订立正式的合同书。没有合同书不等于不存在合同关系，要认定合同是否成立，还可根据要约、承诺的规则进行判别。
要约和承诺是当事人就合同内容进行协商的两个阶段，一方发出要约，另一方承诺合同即生效。
3、根据合同性质合理设置合同条款，条款尽量详细，表述要准确、清楚，避免使用容易产生歧义的语句，尤其注意义务履行条款。
合同条款是经合同当事人协商一致、规定合同当事人权利义务的具体条文，是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同条款确定。合同条款是否齐备、准确，决定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二条规定了一般情况下合同应具备的条款。但要指出的是，合同法的这一规定，只是起提示、示范性的作用，是倡导性规定，不是强制性规定。也就是说，合同的主要条款或合同内容，是由当事人自由约定的，一般应包括这些条款，但不必然包括这些条款，更不限于这些条款。在订立合同过程中，如一方坚持合同的订立以对确立某条款为前提，则就算该条款不属于合同法规定的主要条款，也要就该条款达成一致，否则合同不成立；相反，有时候双方就某条款争议较大，双方同意就该条款另行协商，尽管该条款属于合同法规定的条款，也不应未对其进行约定，而妨碍合同的成立。
（二）如何避免合同缺陷
1、注意审查合同主体是否合法。
2、注意审查合同形式是否合法
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。
但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。
对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，所以应该尽量采用书面形式。
3、注意审查合同内容是否合法。
企业签订合同，总是为了达到一定的经济目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是企业合同审查中最重要的内容。
进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益。是否违反法律法规的规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合同中经常会发生的情况。
4、注意审查合同订立程序是否合法。
审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：
（1）审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；
（2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；
（3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；
（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。
（5）审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。
（三）签订一份完美的合同
一份完美的合同，其内容及形式、法律问题及业务问题均应考虑得滴水不漏。
内容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务的相关法律要求；（2）法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定；（3）在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全；（4）当事人的合法要求已全部在合同中体现；（5）条款能够满足当事人的真正需求；（6）条款中设计了当事人没有想到的一些细节；（7）对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。
形式要求整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨，文字上要语体标准、语法严谨、用词精确，无任何语言歧义现象存在。
法律实务范文第3篇
在问及如何看待网络婚姻对现实婚姻的影响时，大部分网民认为网络仅仅是一种工具，网络婚姻也仅仅是一种游戏，是否对婚姻产生影响主要取决于上网者自己的态度；一些法律界人士也认为网络婚姻并非法律意义上的婚姻。我国《婚姻法》对结婚条件有明确的规定，而网络婚姻既无实质要件，又无形式要件，根本就不是法律意义上的婚姻。而且网络婚姻涉及的是人的思想方面，是在虚拟世界里出现在电脑屏幕上的一种情感游戏，充其量只是伦理道德的违背，对此现象只能从社会舆论和道德自律方面加以制约，法律对此无可奈何。还有人认为对此类婚外恋问题，应在考虑司法成本的前提下，再运用道德和法律来进行兼而有之的调整①。
笔者认为，网络婚姻仅是网民们在虚拟世界里的的一种游戏，一般只涉及人的思想情感方面，法律不能也不可以对人的思想有任何惩罚性的规定，但在审判实务中处理因夫妻一方有网络婚姻而导致离婚的案件时，法律还是应该有所作为。
网络婚姻是否能作为法律意义上的婚姻，这一问题学术界存有不同的意见。一种意见正如前文观点，认为法律不应该去管不是真实婚姻的网络婚姻，对因网络婚姻而出现的问题应交由道德法庭和社会舆论去解决；另一种意见就是认为根据婚姻法的立法精神，从婚姻的性质、婚姻双方客观行为上分析，在对夫妻一方因网络婚姻而导致的离婚案件进行审理时可以适用婚姻法的有关规定②。
法律是社会正义和社会秩序的最后一道防线。当网络婚姻的问题演变到一定严重程度时，只有道德约束社会舆论的监督显然不足以解决相应问题。这就需要具有国家强制力的手段来维护社会公正和秩序。可是由于法律的相对滞后性特征，使我国相关法律在这个问题上没有明文规定，这就给法院在处理这类案件时的具体操作上带来很大困难。因此，在法律没有明确规定的情况下，适当参照相关法律的立法原则及立法精神来处理是必要的，也是可行的。
感情（爱情）是缔结婚姻的基础，我国婚姻法将夫妻感情确已破裂作为离婚的法定条件就体现了感情在婚姻中的重要性。在众多陷入网恋的人群中，都有一个共同特征，就是他们沉湎于网络这个虚拟的世界里，将大部分的业务、时间和经历都放在其中，使夫妻间原本可以相处交流的时间大为缩短，对另一方缺少必要的体贴和关心，使另一方在感情上得不到满足，从而对对方丧失信心，导致感情裂痕；更有甚者，将网络婚姻带到现实生活中，将虚拟的婚姻变成现实的婚外恋，这些对于婚姻的另一方来说感情上是无法接受的。夫妻一方就此提出和另一方离婚的，虽然这种情形不是婚姻法罗列出的婚姻感情确已破裂的情形，但存在网络婚姻的着一方当事人的这种行为是对另一方感情的背叛，将本应存在于夫妻间的感情转移到虚拟的世界中去。因此可根据《中华人民共和国婚姻法》 第三十二条中的“其他导致夫妻感情破裂的情形”这一条规定处理。对于离婚时无过错一方能否同时要求损害赔偿，对这个问题，学术界有不同看法。根据《中华人民共和国婚姻法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、（二）以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，笔者认为，应该区别情况予以对待。对于仅仅是一方当事人发生了网络婚姻的这种情况，网络婚姻只是婚姻感情破裂的原因，是一方对另一方感情的背叛。但毕竟没有造成另一方实质性的伤害，此种情况下网络婚姻不能成为要求损害赔偿的依据。但对于因网络婚姻演变为现实中的婚外恋、同居等的，只要无过错一方有证据证明这一点的，笔者以为另一方当事人已经违反了婚姻法第四条“夫妻应当互相忠诚，互相尊重”的规定，其行为已经符合了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，无过错的一方当事人在要求离婚时可以同时提出精神损害赔偿的请求。③
网络婚姻仅是网民们在虚拟世界里的的一种游戏，但对因此而引发的社会问题应如何处理，在法律未有明确规定的前提下，笔者拟提出上述意见，以为抛砖引玉。
注释：
① 中国法学网，程计山，道德的冲突与法律的尺度；《政法论坛》2000.3，何俊萍，
论婚姻家庭领域道德调整与法律调整的关系—兼谈对婚外恋的道德调整和法律调整。
② 北大法律信息网2003-03-03浅议“网络婚外恋”。
法律实务范文第4篇
一、建设工程保证金的种类及法律含义
梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：
1、投标保证金
针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”
综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。
2、履约保证金
《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。
根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。
3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）
根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。
根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为债权人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。
二、建设工程保证金的法律性质
《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”
根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：
第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。
第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2009]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”
第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。
第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。
第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。
第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。
综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。
三、建设工程保证金实务案例分析
实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向法院要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。
本案的判决是正确的，但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。
法律实务范文第5篇
[关键词]涉烟刑事案件罪名程序实务
随着我国行政法制的发展,行政处罚与刑事处罚相衔接的问题已逐渐引起国家有关部门的高度重视,国务院为此专门于2001年7月4日颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《规定》),对我国所有行使行政处罚的执法机关如何向公安机关移交涉嫌犯罪案件做出规定。2006年1月26日,最高人民检察院、全国整规办、公安部、监察部联合了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(以下简称《意见》),以进一步解决行政执法与刑事执法的衔接问题,建立顺畅的行政执法与刑事司法相互衔接的工作机制。专卖行政主管部门是整顿和规范烟草市场经济秩序的主力军,查办的行政处罚案件中有一些违法行为涉及到刑法所规定的罪名,如何认真执行涉嫌犯罪移送制度,是专卖行政执法的当务之急。
1涉烟刑事案件相关罪名和追诉标准
根据我国《刑法》及相关司法解释,涉烟刑事案件的相关罪名和追诉标准具体如下:
1.1 生产、销售伪劣产品罪
根据《刑法》第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,应予追诉。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
1.2 假冒注册商标罪
根据《刑法》第二百一十三条及相关司法解释规定,未经烟草制品注册商标所有人的许可,在烟草制品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(3)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(1)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
(2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(3)其他情节特别严重的情形。
1.3 销售假冒注册商标的商品罪
销售明知是假冒注册商标的烟草制品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售金额在二十五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”。
1.4 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
伪造、擅自制造烟草制品注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的烟草制品注册商标标识,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节严重”,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚:
(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的烟草制品注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;
(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上烟草制品注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
(3)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节特别严重”:
(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的烟草制品注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;
(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上烟草制品注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(3)其他情节特别严重的情形。
1.5 非法经营罪
未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证,而生产、批发、零售、运输烟草专卖品,具有下列情形之一的,以《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚: (一)个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的; (二)单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的。
未经烟草专卖行政主管部门许可,非法生产、拼装、购买、销售烟草专用机械,以及生产假冒伪劣烟草制品的烟草专用机械,其价值达到刑法所规定相关数额的,以非法经营罪定罪处罚。
1.6 走私普通货物、物品罪
运输、携带、邮寄烟草专卖品进出境,逃避海关监管,个人偷逃应缴税额五万元以上,单位偷逃应缴税额二十五万元以上的,构成走私普通货物、物品罪,依照《刑法》第一百五十三条的规定定罪处罚。
对于涉及上述罪名的违法行为,由专卖行政主管部门和其他有关部门根据《烟草专卖法》及其实施条例等法律法规行使行政处罚权,但当上述行为达到犯罪追诉标准时,专卖行政主管部门就应当依照法律程序,依法将案件移送公安机关,由司法机关追究违法行为人的刑事责任。行为人的犯罪行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪、走私罪等多个罪名的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
2专卖行政主管部门移送涉嫌犯罪案件的工作程序
结合《规定》、《意见》和专卖执法实践,本人认为,专卖行政主管部门移送以上涉嫌犯罪案件的程序包括调查取证、审查决定、案件移送、跟踪监督、后续处理五个步骤,具体如下:
2.1 成立专案组进行调查取证,提出报告。专卖行政主管部门对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,应当立即指定2名或者2名以上专卖执法人员组成专案组专门负责,专案组成员要求政治可靠、业务精湛、责任心强。在查办案件过程中,专案组成员应当妥善保存案件的相关证据,对易腐烂、变质、灭失等不宜或者不易保管的涉案物品,应当采取必要措施固定证据;对需要进行检验、鉴定的涉案烟草专卖品,应当由法定的检测机构依法检测,并出具检验报告或者鉴定结论。专案组在综合案件各方面的情况后,提出涉嫌犯罪案件的调查报告,报专卖行政主管部门正职负责人或者主持工作的负责人审批。
2.2 专卖行政主管部门的负责人对涉嫌犯罪案件报告进行审阅,作出决定。专卖行政主管部门正职负责人或者主持工作的负责人自接到涉嫌犯罪案件的调查报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定;决定不批准的,应当将不予批准的理由记录在案。对于案情十分复杂的,可以召开案件讨论会,由专卖行政主管部门的领导集体讨论决定。
2.3 将案件移送同级公安机关,并抄送同级人民检察院。专卖行政主管部门正职负责人或者主持工作的负责人接到报告后决定批准的,应当在24小时内向同级公安机关移送。专卖行政主管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件时应当附有下列材料:(一)涉嫌犯罪案件移送书;(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告;(三)涉案物品清单;(四)有关检验报告或者鉴定结论;(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。同时,根据《意见》规定,专卖行政主管部门将涉嫌犯罪的案件及时向同级公安机关移送时,《涉嫌犯罪案件移送书》要抄送同级人民检察院。
2.4 涉嫌犯罪案件移送后的跟踪监督。专卖行政主管部门接到公安机关不予立案的通知书后,认为依法应当由公安机关决定立案的,可以自接到不予立案通知书之日起3日内,提请作出不予立案决定的公安机关复议,也可以建议人民检察院依法进行立案监督。移送案件的专卖行政主管部门对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的,应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
2.5 对不予立案的案件作出后续处理。对公安机关决定不予立案的案件,专卖行政主管部门应当依法作出处理;依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的,应当依法实施行政处罚。
以上是移送涉嫌犯罪案件的一般程序,为了防止行政执法机关久查不决,国家对涉嫌犯罪案件的移送还规定了特殊的程序。《意见》的第一条规定:“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的,应当立即移送公安机关查处。”因此,专卖行政主管部门在查办案件过程中,现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的,应当立即移送公安机关查处。此外,对案情复杂、疑难,性质难以认定的案件,《意见》明确,行政执法机关可以向公安机关、人民检察院咨询。对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据,需要公安机关参与、配合的,可以商请公安机关提前介入。
3 涉嫌犯罪案件移送实务中应注意的三个问题
3.1 烟草、公安联合执法查获的涉嫌犯罪案件应由公安部门直接立案查处
在专卖执法实践中,为加大执法工作力度,烟草经常合同公安部门开展以卷烟打假为主的联合执法行动,以严厉打击涉烟违法犯罪活动,对于查获的案件,即使是涉嫌犯罪的,也往往是先由专卖行政主管部门立案,然后在专卖行政主管部门完成案件案值认定、涉案物品检测之后,再移送给公安部门,这不利于打击犯罪。本人认为,联合执法过程中查获的涉烟刑事案件,应当由公安机关直接立案侦查。公安机关是专门的刑事执法部门,在现场证据的固定、收集和案件的深挖方面,都比专卖行政主管部门专业。对于联合执法查获的涉嫌犯罪案件,专卖行政主管部门应当做好协调工作,由公安机关直接立案查处和收集证据,以更有力地打击犯罪。
3.2 在审查案件是否移送时要考察当事人的主观过错
本人认为,专卖行政主管部门是否考察当事人的主观过错要划分不同阶段区别对待,在行政执法阶段,根据行政违法构成要件理论,对当事人的过错采取“推定过错”原则,因此案件定性时不必考察当事人的主观过错;在审查是否移送阶段,专卖行政主管部门应当考察当事人的主观过错。专卖行政违法行为与涉烟犯罪虽然具有联系,但是也存在本质的区别。前者是行政违法行为,后者是触犯刑法的犯罪行为。专卖行政主管部门机关认定一个行为是否构成违法只需考察行为人是否存在违反烟草专卖法律法规的行为,无需考虑其主观过错。但由于专卖行政主管部门对涉嫌构成犯罪的案件应当依法移送。因此,专卖行政主管部门必须以犯罪构成要件理论来衡量行为人是否构成犯罪,以便决定是否移送,可见在移送之前专卖行政主管部门必须考察行为人是否具有主观故意,以便为案件移送后司法机关对当事人是否有主观过错的认定提供参考。在审查是否移送阶段,专卖行政主管部门应该与刑事侦察、检察院审查和司法审判阶段的判断标准保持一致,考察行为人的主观过错。但由于犯罪构成要件理论的专业性,判断是否构成主观过错本身也十分复杂,专卖行政主管部门不是司法机关,判断一个行为是否构成犯罪,不是主要职责和专长,在移送审查阶段,专卖行政主管部门对行为人的主观过错的考察和认定只是初步的、非实质性的、非终局的,也不对行为人是否具有主观过错负举证责任。因此,本人认为,在移送审查阶段,专卖行政主管部门要结合现场检查笔录和调查询问笔录等证据进行分析,对行为人的主观过错进行初步认定,在《涉嫌犯罪案件情况的调查报告》中予以体现,为司法机关办理案件提供一定参考。
3.3 涉嫌犯罪案件的证据标准达到足以认定当事人的违法行为“涉嫌犯罪”的程度即可
根据《刑法》和《刑事诉讼法》的精神,本人认为,案件移送的及时,是指行政机关一旦发现当事人的违法行为涉嫌犯罪,事实清楚的,即应当移送。在理论上,不应当要求专卖行政主管部门对当事人所有违法事实全部查清后再行移送。因为,犯罪是严重的违法行为,国家对犯罪行为的处罚也是最严厉的,当事人为逃避刑罚,手段常常非常狡猾,非常隐蔽。而专卖行政主管部门对于事实的调查,只有一般的调查权限,没有公安、检察机关追诉犯罪嫌疑人的专门侦查手段,更没有强制手段,例如对当事人涉嫌犯罪,公安部门可以适用拘传、拘留,甚至逮捕等限制、剥夺人身自由的强制手段,而专卖行政主管部门则没有。专卖行政主管部门的调查手段相对较弱,要求专卖行政主管部门将有关的所有事实调查清楚后再移送,是专卖行政主管部门力所不及的,而且有可能因为手段的欠缺,迟迟不能查清事实,导致不能及时移送,影响对犯罪行为及时迅速的侦查,而予犯罪嫌疑人可乘之机。因此,对于专卖行政主管部门的“及时移送”,应当理解为一旦发现当事人违法行为涉嫌构成犯罪,事实清楚,即应根据规定程序移送。也就是说,专卖行政主管部门对于移送案件的证据标准,达到足以认定当事人的违法行为“涉嫌犯罪”的程度即可,不要求达到《刑事诉讼法》要求的对犯罪定性的全部标准。当然,根据有关规定专卖行政主管部门有审查证据、保全证据的义务,对于专卖行政主管部门职权范围内能够尽快查清的事实,也可在查清事实后一并移送。
涉烟刑事案件移送工作十分复杂,而且随着形势的发展,一些违法犯罪分子的行为手段、方式越来越隐蔽,逃避打击的技巧越来越高明,这些都使得我们要在实践中不断探索涉烟刑事案件实务,加强部门工作协调,提高办案人员素质,规范案件移送程序,提高证据收集能力,以有力维护健康、规范的烟草市场经济秩序,切实维护国家利益、维护消费者利益。
参考文献:
[1] 陈兴良. 论行政处罚与刑罚处罚的关系[J]. 中国法学, 1992, (4): 25.
