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第一条为进一步建立健全国有企业法律风险防范机制,规范企业法律顾问工作,保障企业法律顾问依法执业,促进企业依法经营,进一步加强企业国有资产的监督管理,依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家有关规定,制定本办法。
第二条国有及国有控股企业(以下简称企业)法律顾问管理工作适用本办法。
第三条本办法所称所出资企业,是指国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州人民政府授权国有资产监督管理机构依法履行出资人职责的企业。
第四条国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问管理工作。
上级政府国有资产监督管理机构依照本办法对下级政府国有资产监督管理机构负责的企业法律顾问管理工作进行指导和监督。
第五条国有资产监督管理机构和企业应当建立防范风险的法律机制,建立健全企业法律顾问制度。
第六条国有资产监督管理机构和企业应当建立健全企业法律顾问工作激励、约束机制。
第二章企业法律顾问
第七条本办法所称企业法律顾问,是指取得企业法律顾问执业资格,由企业聘任,专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。
第八条企业法律顾问执业,应当遵守国家有关规定,取得企业法律顾问执业资格证书。
企业法律顾问执业资格证书须通过全国企业法律顾问执业资格统一考试,成绩合格后取得。
企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。条件成熟的,应当委托企业法律顾问的协会组织具体办理。
第九条企业应当支持职工学习和掌握与本职工作有关的法律知识,鼓励具备条件的人员参加全国企业法律顾问执业资格考试。
企业应当建立企业法律顾问业务培训制度,提高企业法律顾问的业务素质和执业水平。
第十条企业法律顾问应当遵循以下工作原则:
(一)依据国家法律法规和有关规定执业;
(二)依法维护企业的合法权益;
(三)依法维护企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益;
(四)以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅。
第十一条企业法律顾问享有下列权利:
(一)负责处理企业经营、管理和决策中的法律事务;
(二)对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为,提出意见和建议;
(三)根据工作需要查阅企业有关文件、资料,询问企业有关人员;
(四)法律、法规、规章和企业授予的其他权利。
企业对企业法律顾问就前款第(二)项提出的意见和建议不予采纳,造成重大经济损失,严重损害出资人合法权益的,所出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映,所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映。
第十二条企业法律顾问应当履行下列义务:
(一)遵守国家法律法规和有关规定以及企业规章制度,恪守职业道德和执业纪律;
(二)依法履行企业法律顾问职责;
(三)对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责;
(四)保守国家秘密和企业商业秘密;
(五)法律、法规、规章和企业规定的应当履行的其他义务。
第十三条企业应当建立科学、规范的企业法律顾问工作制度和工作流程,规定企业法律顾问处理企业法律事务的权限、程序和工作时限等内容,确保企业法律顾问顺利开展工作。
第十四条企业应当建立企业法律顾问专业技术等级制度。
企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。评定办法另行制定。
第十五条企业法律事务机构可以配备企业法律顾问助理,协助企业法律顾问开展工作。
第三章企业总法律顾问
第十六条本办法所称企业总法律顾问,是指具有企业法律顾问执业资格,由企业聘任,全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。
第十七条大型企业设置企业总法律顾问。
第十八条企业总法律顾问应当同时具备下列条件:
(一)拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策,秉公尽责,严守法纪;
(二)熟悉企业经营管理,具有较高的政策水平和较强的组织协调能力;
(三)精通法律业务,具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力;
(四)具有企业法律顾问执业资格,在企业中层以上管理部门担任主要负责人满3年的;或者被聘任为企业一级法律顾问,并担任过企业法律事务机构负责人的。
第十九条企业总法律顾问可以从社会上招聘产生。招聘办法另行制定。
第二十条企业总法律顾问的任职实行备案制度。所出资企业按照企业负责人任免程序将所选聘的企业总法律顾问报送国有资产监督管理机构备案;所出资企业的子企业将所选聘的企业总法律顾问报送所出资企业备案。
第二十一条企业总法律顾问履行下列职责:
(一)全面负责企业法律事务工作,统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务;
(二)参与企业重大经营决策,保证决策的合法性,并对相关法律风险提出防范意见;
(三)参与企业重要规章制度的制定和实施,建立健全企业法律事务机构;
(四)负责企业的法制宣传教育和培训工作,组织建立企业法律顾问业务培训制度;
(五)对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见,监督或者协助有关部门予以整改;
(六)指导下属单位法律事务工作,对下属单位法律事务负责人的任免提出建议;
(七)其他应当由企业总法律顾问履行的职责。
第四章企业法律事务机构
第二十二条本办法所称的企业法律事务机构,是指企业设置的专门承担企业法律事务工作的职能部门,是企业法律顾问的执业机构。
第二十三条大型企业设置专门的法律事务机构,其他企业可以根据需要设置法律事务机构。
企业应当根据工作需要为法律事务机构配备企业法律顾问。
第二十四条企业法律事务机构履行下列职责:
(一)正确执行国家法律、法规,对企业重大经营决策提出法律意见;
(二)起草或者参与起草、审核企业重要规章制度;
(三)管理、审核企业合同,参加重大合同的谈判和起草工作;
(四)参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动,处理有关法律事务;
(五)办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务,做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作;
(六)负责或者配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育;
(七)提供与企业生产经营有关的法律咨询;
(八)受企业法定代表人的委托,参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动;
(九)负责选聘律师,并对其工作进行监督和评价;
(十)办理企业负责人交办的其他法律事务。
第二十五条法律事务机构应当加强与企业财务、审计和监察等部门的协调和配合,建立健全企业内部各项监督机制。
第二十六条企业应当支持企业法律事务机构及企业法律顾问依法履行职责,为开展法律事务工作提供必要的组织、制度和物质等保障。
第五章监督检查
第二十七条国有资产监督管理机构应当加强对所出资企业法制建设情况的监督和检查。
第二十八条国有资产监督管理机构应当督促所出资企业依法决策、依法经营管理、依法维护自身合法权益。
第二十九条所出资企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的分立、合并、破产、解散、增减资本、重大投融资等重大事项,应当由企业法律顾问出具法律意见书,分析相关的法律风险,明确法律责任。
第三十条所出资企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷,应当在法律纠纷发生之日起一个月内向国有资产监督管理机构备案,并接受有关法律指导和监督。
第三十一条所出资企业对其子企业法制建设情况的监督和检查参照本章规定执行。
第六章奖励和处罚
第三十二条国有资产监督管理机构和企业应当对在促进企业依法经营,避免或者挽回企业重大经济损失,实现国有资产保值增值等方面作出重大贡献的企业法律事务机构和企业法律顾问给予表彰和奖励。
第三十三条企业法律顾问和总法律顾问、、谋取私利,给企业造成较大损失的,应当依法追究其法律责任,并可同时依照有关规定,由其所在企业报请管理机关暂停执业或者吊销其企业法律顾问执业资格证书;有犯罪嫌疑的,依法移送司法机关处理。
第三十四条企业未按照国家有关规定建立健全法律监督机制,发生重大经营决策失误的,由国有资产监督管理机构或者所出资企业予以通报批评或者警告;情节严重或者造成企业国有资产重大损失的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分;有犯罪嫌疑的,依法移送司法机关处理。
第三十五条企业有关负责人对企业法律顾问依法履行职责打击报复的,由国有资产监督管理机构或者所出资企业予以通报批评或者警告;情节严重的,依法给予纪律处分;有犯罪嫌疑的,依法移送司法机关处理。
第三十六条国有资产监督管理机构的工作人员违法干预企业法律顾问工作,侵犯所出资企业和企业法律顾问合法权益的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有犯罪嫌疑的,依法移送司法机关处理。
第七章附则
第三十七条企业和企业法律顾问可以依法加入企业法律顾问的协会组织,参加协会组织活动。
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申明:本网站内容仅用于学术交流,如有侵犯您的权益,请及时告知我们,本站将立即删除有关内容。 习惯是一个人在长期的生活和工作学习中所形成的一种不容易改变的行为、倾向和社会风尚。一种好的行为习惯让人受益终生,但一种坏的行为习惯会让人终生烦恼。语文学习习惯的培养在学习语文时也尤为重要。下面结合我自身的教学实践,从习惯培养的基本原则和过程两方面谈谈自己的几点看法:
一、语文学习习惯培养的基本原则
语文学习习惯培养的原则主要包括计划性原则、指导性原则、实践性原则、教育性原则四项原则。
1、计划性原则。语文学习习惯的培养、需要与语文学习内容和学习活动的知道相联系、制定一个循序渐进的克星的培养计划。语文学习习惯要从小开始,主要集中在中小学阶段,因为中小学阶段是培养学生良好语文学习习惯的寄出阶段和最佳时期。中小学阶段的语文学习内容主要以语文教材为凭借,包括了识字写字、阅读、写作、口语交际和综合性学习等内容。学校的语文学习活动,主要包括课内语文学习活动和课外语文学习活动。语文学习习惯培养计划、要一句学生不同年龄阶段的心里特点、紧密联系语文学习内容和活动,制定出循序渐进、不断发展的培养计划。
制定语文学习习惯培养计划,首先要以语文课程标准的课程为指导,课程总目标和学段目标。在各个学段的阶段目标中,分别对识字写字、阅读、写作、口语交际、综合性学习等几方面提出了养成良好学习习惯的要求。如在第一学期(1——2年级)的阶段目标中,提出了“养成正确的写字姿势和良好的写字习惯,书写规范、端正、整洁”“喜欢阅读,感受阅读的乐趣”“学习默读,做到不出声,不指读”“对写作有兴趣,写自己想说的话,写想想中的事物,写出自己对周围事物的认识和看法”“学讲普通话,逐步养成讲普通话的习惯”“对周围事物有好奇心,能就感兴趣的问题,结合课内外阅读,共同讨论”等培养语文学习良好习惯和掌握语文学习方法的具体要求。早1——2年级的培养计划中,就要以这一阶段中有关要求为依据,讲这些要求分解细化为更具体的行为要求,在学习活动中予以培养。
制定和落实语文学习习惯培养计划,要以语文教材内容为凭借。语文教材是学生学习语文的只要凭借。学生的识字写字学习、写作学习、口语交际学习等都离不开语文教材。如指导学生的阅读学习,要以教材中的课文为凭借。在指导学生学习课文的过程中,教给学生阅读知识,指导学生阅读方法,不断提高学生的阅读能力,同时逐步养成学生良好的阅读习惯。在制定培养计划时,需要教师一句学段目标和教材内容做一番整理工作,使培养计划在目标、内容、要求、进度、措施、方法等方面具体明确便于落实。
2、指导性原则。中小学生良好语文学习习惯的养成,需要教师和家长的正确指导。一般来说,某一中良好学习习惯的养成,一要有明确的思想认识;而要掌握正确的方法;三要持之以恒,反复实践;撕咬逐步形成思维定式和稳定的行为倾向。在自我养成学习习惯上,中小学生的认识、知识、自制力等方面还不完全具备,需要教师和家长的有效指导。语文教师不近负有培养学生良好学习习惯的职责,而且具备指导学生学习习惯的更便利条件。
教师要遵照培养计划,对学生进行系统的循序渐进的指导。这是因为,语文学习习惯是一个大系统,包括子系统和次子系统。学生需要养成的是整个大系统的语文学习习惯。每一种学习习惯的养成,都需要系统的知识和方法,其形成过程也是一个逐步发展的动态系统。如果没有教师的系统指导,学生的学习习惯也不能很好的养成。教师系统指导的形式,可以是系列讲座、专题讲座,也可以是专题讨论、具体示范。
其次是随机指导。对学生语文学习习惯的培养指导,最具体有效的方式是随机指导。随机指导是指在学生具体的语文活动中,根据学生学习的具体情况相应的予以指导。这在学生学习语文知识和方法的许多场合,都可以相机对学生进行学习习惯的指导。情境性、针对性、灵活性、实践性是它的突出特点。
第三是个别指导。在语文学习中,每一个学生都有与其他学生不同的学习特点,表现水平、兴趣爱好、学习方法、学习品格、思维方式、个性心理等方面。这些特点也必然表现在语文学习习惯的培养上,教师要根据每一个学生的学习特点因材施教,有针对性的予以指导。
第四是延伸指导。教师在学校里对学生语文学习习惯的培养,应该延伸到家庭的学习环境中,使良好的学习习惯得以巩固。为此教师要加强与学生家长的沟通,使家长了解良好语文学习习惯的基本知识和要求,对学生在家里的语文学习能够继续予以指导。防止学生在学校的学习习惯一个样,而在家里又是另外一个样。
3、实践性原则。提出实践性原则一是因为实践性是语文学习的突出特点,新课标在“课程的基本概念”中指出“语文是实践性很强的课程,应着重培养学生的语文实践能力,而培养这种能力的主要途径也应该是语文实践。”语文学习习惯的培养液必须是以这一课程理念为指导。而是因为每一种学习习惯的养成,都不是一蹴而就的,需要在语文学习中持之以恒,反复实践,直至形成一种几乎自动化的行为倾向,如养成写作前打提纲的良好习惯,不仅需要认识打提纲的好处,而且能够认真实践,反复进行。这一习惯养成之后,只要是写文章,就会很自然地打提纲后写作,形成固定化的行为倾向。4、教育性原则。一切教育活动都具有教育性,培养学生的语文学习习惯也不例外。在培养学生的语文学习习惯中,教育学生认识养成良好的语文学习习惯的好处,这是思想教育。指导学生掌握具体学习习惯的程序知识和方法知识,这是知识教育。教育学生怎么样做的更快更好,这是集观察力、记忆力、注意力、思维力和创造力于一体的智力教育,通过对学生语文学习习惯的培养,要达到培养学生、教育学生、发展学生和塑造学生的目的。
二、语文学习习惯培养的一般过程
就某一种语文学习习惯的培养,一般包括明确意义、掌握知识、和认真实践等三个步骤。
1、明确意义。每一种良好语文学习习惯的形成,都有其独特的语文意义。药师学生养成某种良好的语文学习习惯,必须让学生明确养成这种学习习惯的意义。如培养学生默读学习的习惯,先要让学生明确为什么要养成这种学习习惯,养成这种学习习惯有什么好处。
一、审计准则的经济后果观
经济后果观最先应用于会计准则。1978年,Zeff在《“经济后果”学说兴起》中指出:会计准则的经济后果,是指各种财富的转移是既得利益在不同社会利益集团之间的重新分割,而这种“社会性后果”的表现是会计报告对企业、政府、工会、投资人、债权人决策行为的影响,更具体的表现就是一个公司会计政策的选择对其市场价值产生的影响。换言之,会计准则不再是一种纯粹的技术手段,不同的准则将生成不同的会计信息,从而影响到不同集团的利益,包括一部分人受益,另一部分人受损。我们认为,审计准则具有和会计准则同样的性质,审计准则同样具有经济后果。具体表现在:
1.对政府与监管者而言:当政府作为一名投资者时,他与其他普通投资者一样希望经过审计的财务报表等信息是恰当的、可靠的,这些信息都是在公认的审计准则审计下披露出来的,能够以此来进行投资决策等;当政府作为一名监管者时,他希望经过审计的信息能够满足社会各界的要求,同时公司披露的信息经过审计后能够达到政府监管的要求,比如经过审计的会计信息能够服从政府的税法、经过审计的会计信息有利于国家实施宏观经济计划和调控需要等。
2.对普通投资者与债权人而言:他们要求企业(尤其是上市公司)提供的会计信息是相关的、可靠的以及同时具有可比性。可是,如果仅仅是要求由这些公司来保证其所提供的会计信息是相关的、可靠的,这多少会让投资者与债权人难以相信,唯一的办法就是由独立的第三方对这些会计信息进行审计,以合理的确保这些会计信息是相关的、可靠的。
3.对审计师而言:审计师对企业财务报表是否符合“公认会计原则”进行审计,以审查财务报表的可靠性、真实性与公允性。可是由于审计师的理性经济人假设,他可能为了追求自身利益最大化而损害其他相关者的利益,为了确保审计师的行为与其他利益相关者相一致,这就需要一个公认的审计准则来对其行为进行规范。同时,审计师从事的活动是一项高风险的活动,为了保护自己以减少面临法律诉讼的概率以及符合成本效率原则,同时也为了弥补社会各界对审计师的期望差距,审计师同样需要一项公认的审计准则对其业务活动进行指导以及保护其自身利益。
4.对企业(尤其是上市公司)而言:一般来说,相对于以上三者,企业管理当局最不需要审计准则,这样企业就可以随意滥用会计准则,随意披露虚假信息而外部利益相关者却不知道。可是,在现今这个各个利益方相互交织的社会里,企业不可能完全依靠自己来获得不断发展,企业需要外部资金,需要赢得外部利益者的青睐,这就注定了企业不可能经常性的滥用会计准则以及随意披露虚假信息,而为了让外部利益者相信其所披露的信息是相关与可靠的,企业就需要审计师对这些信息进行审计,而这些都是由审计准则来规范的。同时,企业也需要获得其他企业的信息(比如对其他企业进行投资、获得同行业企业的信息进行分析等),因此企业也希望其他企业披露的信息同样符合“公认会计审计准则”。
二、审计准则经济后果的具体行为表现
1.审计准则经济后果的博弈原因分析:潜在利润
根据新制度经济学理论,对于制度的需求是因为在当前状态下,行为主体无法获得潜在利益。国内一些学者认为,审计准则能够有效地降低审计业务中的交易费用,从而使利益相关者获得由交易带来的潜在收益。“从制度需求理论上说,通过适用的审计准则,使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化,即潜在利润内在化是审计准则需求产生的基本原因”。
审计准则的潜在利润是指实行这项审计准则所获得的潜在收入减去遵循这项审计准则所增加的成本,即审计准则给社会带来的预期正值收益。由于审计准则经济后果所带来的潜在利润,相关利益各方才更有动力去参与博弈过程。潜在利润影响审计准则的博弈过程是这样的:首先经过会计职业界、社会公众、政府机构的辩论和研究,一项公认审计准则得以形成,达到暂时的均衡状态。随着外部经济、法律及技术环境的变化,现存准则安排之外的潜在利润会逐渐显露出来,于是又会引起新一轮的博弈,以达到新的均衡状态。正是相关利益者对审计准则潜在利润的不断追求,才使得审计准则由低层次向高层次不断逼近,同时审计准则也得到了不断的完善。
2.审计准则经济后果的博弈过程分析:相关利益集团之间的互相博弈
RoyA.Chandler(1997)曾经指出,将审计准则仅作为技术性标准的观点如今已经受到越来越多的质疑。国外已有不少审计学者指出,审计准则的制定实际上是一种政治过程。如,RoyA.Chandler(1997)研究了英国审计实务委员会(APC,1991年被AuditingPracticesBoard所取代)颁布《审计指南:审计报告样本》的过程中就有着各方所发生的利益冲突和妥协。McEnroeandMartens(1998)则研究了美国AICPA出台SASNo.69的过程中,反映了利益各方是如何表达并维护自己利益的。以上研究都表明,审计准则的制定过程是相关利益者的博弈过程,审计准则是博弈过程的均衡解,其实质是利益各方所达成的契约,这一点是我们理解审计准则制定的经济后果观的关键。由于审计准则具有经济后果,不同利益集团往往都会想方设法利用自己的优势来对审计准则的制定施加影响,因为准则一旦制定,将造成不同利益集团之间实际的财富分配。由上述潜在利润对审计准则博弈的影响过程可以看出,审计准则的均衡解只是一个静态的纳什均衡,一旦审计准则的潜在利润显露出来,相关利益各方就会力争获得潜在利润的最大一部分,无论对政府还是普通投资者与债权人、企业、审计师来讲都是一样的,他们会更有动力去追逐潜在利润,并不断通过各种途径去对审计准则的制定施加影响,以使审计准则能最终体现出自己的利益。这也就可以解释为什么在中国等政府利益占统治地位的国家里,审计准则更多的倾向于维护国家利益,以满足国有投资者、政府征税以及宏观调控的需要;以及在美国等私人利益占统治地位的国家里,审计准则更多的从维护投资者权益角度出发,强调为他们评价企业经营业绩以及据此作出的投资决策提供鉴证服务,确保会计报表的真实、公允。当然,审计准则对于会计师事务所和注册会计师利益的影响是最直接的,不仅影响着注册会计师的法律责任,还影响着注册会计师在执业过程中所必须实施的审计程序,及会计师事务所的成本和收益。正因如此,一些大型事务所,如国际知名的“四大”国际会计公司,力求使自己所开发或者采用的审计程序能够成为通行的标准,从而减少培训员工的成本以及相关的法律成本(McEnroe,1993)。因此为了使自己的利益能够在审计准则中得到反映并最大可能的追逐潜在利润,利益各方会不遗余力的参与审计准则制定的博弈。
三、从经济后果观来看我国审计准则制定的不足
1.中美审计准则制定机构利益代表比较
美国审计准则是由美国审计准则委员会(ASB)所制定的,在确定审计准则委员会机构成员时,ASB就广泛吸收各方力量的参与,注意其能否充分代表各方利益和意见,准则制定机构从整体上是否具有广泛代表性。ASB由15名委员组成,其中6人来自“六大”,1人来自中型会计师事务所,6人来自小型会计师事务所,1人来自学术界,1人来自政府机关。而在2003年中注协拟成立的审计准则委员会由30名专家组成,其中政府等有关部门占11名,注册会计师占10名,中注协秘书处1名,证券业界1名,会计、审计学者占6名,法律专家1名。从这个对比可以看出,我国审计准则委员会政府代表占到40%,而实务工作者只有30%多点,而美国ASB15名委员中只有1名来自政府机关,却有13名来自实务界。
2.我国审计准则制定机构代表性不足的思考
首先,我国现代审计还时间不长,而真正意思上的审计业务从1996年“脱钩改制”以来才只有十年,因此目前审计职业界还没有能力来曾担审计准则的制定这项工作。其次,在我国当前国有经济占主导地位的情况下,政府倾向于维护国有资本的利益,就算职业界有制定准则的能力,政府也可能不会放权。因此,由财政部下属的中国注册会计师协会这样一个半官方性质的机构来制定审计准则就更可能符合各利益相关者的要求。当然,准则制定机构中政府利益代表占多数的情况下,其制定的准则可能在某些方面有失偏颇,如其制定的审计准则可能在最大程度维护国有资本利益的同时而忽视了其他利益者(如私营企业和民营企业)的利益。
四、结论及建议
审计准则做为一项制度,具有经济后果,各利益相关者为了自己的利益不断进行反复博弈,实质上是各利益相关者所达成的契约。审计准则的质量不仅仅在于它有没有一个科学的指导框架,也在于具有经济后果的审计准则的制定有没有一个广泛的“群众基础”,即审计准则博弈的相关利益代表广不广泛。虽然我国审计职业界、投资者与债权人等已经开始认识到审计准则具有经济后果,但这些相关利益者参与审计准则制定的热情一直不够。这方面的原因有很多,如我国审计职业界还没有形成国际上“四大”那样的规模,自身缺乏能力对审计准则施加影响;我国上市公司中很多公司的最终投资者与债权人都是国家,他们本身就缺乏动力去参与审计准则的制定,由国家来制定审计准则对他们来说是件省时又省力的事情。但是,我们认为,这其中最大的原因是政府主导下的审计准则制定机构的分权与制衡的不够。审计准则既然具有经济后果,能为相关利益者带来潜在利润,政府就不能完全主导审计准则的制定,政府在这个过程中就必须体现出公平与效率。因此,我们建议:(1)在我国审计准则制定委员会中,有必要降低来自政府部门的比重,增加来自实务界的代表。审计准则说到底用来规范审计活动的一项准则,而实务工作者处于审计活动的最前沿,他们能够更清楚的看到事物的本质,因此提高实务界代表的比例更有利于在审计准则的原则性与可操作性之间达成平衡。(2)我国的审计准则制定程序应为公众参与准则制定提供必要而合理的形式,提高审计准则制定的信息公开与透明度。诚然,我国目前新的准则的都向社会各界广泛征求意见,但似乎还没有形成一个社会各界广泛参与讨论审计准则的大气氛,中注协有必要努力推动社会各界参与审计准则的讨论,如实行像美国ASB那样的公众听证会。同时,中注协也应该向公众公布更多的准则制定背景以及准则研究报告等,而不是像现在这样只是公布一些抽象的审计条款。中注协有必要建立一种“政府指导程序民主”的准则制定程序,只有这样才能鼓励更多的社会公众去参与准则的制定。
主要参考文献:
[1]林钟高尤雪英徐正刚:《独立审计理论研究》,立信会计出版社,189~222.
[2]中国注册会计师协会:《中国注册会计师协会审计准则委员会暂行规则》,2004.
[3]萧英达:《比较审计学》,中国财政经济出版社1991年版。
[4]刘继忠:《审计标准与审计标准体系》,中国审计出版社1992年版。
[5]张龙平:《注册会计师审计控制系统研究》,东北财经大学出版社1994年版。
[6]刘明辉:《独立审计准则研究》,东北财经大学出版社1997年版。
[7]McEnroe,J.1993.AnanalysisofcommentintegrationinvolvingSASNo.54,Abacus,29(2):160~178.
关键词:国际刑事法院管辖权补充性原则
一、国际刑事法院管辖权补充性原则的背景与意义
国际刑事法院是人类历史上第一个追究个人国际犯罪刑事责任的常设国际刑事司法机构。该法院以《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《规约》)及其相关文件为国际法渊源,被誉为“国际法领域自联合国成立以来最具有创新意义和最令人振奋的发展”。与前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭管辖权所不同的是,国际刑事法院规约确立了管辖权补充性原则,即将国际刑事法院司法管辖权作为特定情形下对国家司法管辖权的补充,避免形成凌驾于国家的国际司法特权。该原则涉及规约缔约国和非缔约国的权利和义务,是国际刑事法院与国家之间发展合乎国际法基本规范关系的基本准则,同时也成为“国际刑事法院管辖权问题中最复杂、最敏感的问题”。该原则的理论与实践成果将直接关系到国际刑事法院的声誉和效能,决定着法院在追究和惩治“受到国际关注的最严重犯罪”个人刑事责任的正义性和正当性,成为规约序言中所宣示的“决心保证永远尊重并执行国际正义”精神之试金石。
国际刑事法院诞生至今不足5年,不仅内部机构(包括院长会议;上诉庭、审判庭和预审庭;检察官办公室;书记官处)的工作机制有待调适,而且其与世界各国(包括缔约国和非缔约国)、其他国际组织(特别是联合国及其安理会)的关系也有待进一步规范和调整,因此必然需要经历一个痛苦而漫长的磨合期。管辖权是体现国家的必要范畴,而司法管辖(特别是刑事司法)是最为重要的表现形式之一。“管辖权与国家在范围上是不同的,但是两者之问的关系是密切的;一个国家行使管辖的权利是以它的为依据的。”但是,“在实践上管辖权不是一个单一的概念”,“它既关系到国内法,同时也关系到国际法。”因此,研究、探讨乃至实践国际刑事法院管辖权的补充性原则时,应当始终秉承国际义务与国家均衡理念,努力达到国际刑事法院管辖权与国家司法管辖权彼此互补、善意共存、精诚协作、正义至上的境界。
二、国际刑事法院管辖权补充性原则的规定与要求
《规约》序言在不同方面体现了管辖权补充性原则。一方面,序言“重申《联合国》的宗旨及原则,特别是各国不得以武力相威胁或使用武力,或以与联合国宗旨不符的任何其他方法,侵犯任何国家的或政治独立”,而司法管辖权自主性是完整、政治独立的重要标志,理应受到尊重,享有优先权。另一方面,序言“强调本规约的任何规定不得解释为允许任何缔约国插手他国内政中的武装冲突”,也即任何国家不得利用国际刑事法院管辖权的威慑力和公信力,作为无端干涉他国内政的借口和依据。并且,序言明确“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用”,并“决心保证永远尊重国际正义的执行”,从而宣示:管辖权补充性原则应当成为国际刑事法院的基本准则,国际正义必须成为行使管辖权的最高价值目标。
同时,《规约》还进一步对有关操作性要求做出了明确规定。
2.1先决条件
根据《规约》第l2条的规定,国际刑事法院行使管辖权的先决条件包括该国家应当是自动接受法院对《规约》第5条所述犯罪管辖权的缔约国,或者通过向书记官长提交声明,自愿接受法院对有关犯罪行使管辖权的非缔约国。由于《规约》第120条设定了“零保留”原则,如果一国通过国内法定程序批准加入规约,即可认为该国已经完全理解并接受国际刑事法院对特定犯罪的管辖权。同时,国际刑事法院管辖权并不当然对非缔约国发生效力,而原则上应以该国自愿接受为先决条件(但有例外),作为国家管辖权的补充。
2.2可受理性
这是管辖权补充性原则在司法实践中的最直接体现。《规约》第l7条第1款充分关注并“考虑到序言第1O段及第1条”(即补充性原则)的重要性,列举了法院应断定案件不可受理的以下若干情形:①对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或,除非该国不愿意或不能够切实进行调查或;②对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查,而且该国已决定不对有关的人进行,除非做出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行;③有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判,根据《规约》第2o条第3款,本法院不得进行审判;④案件缺乏足够的严重程度,本法院无采取进一步行动的充分理由。以上可以作为国家对于国际刑事法院管辖权的抗辩理由。
2.3可受理性之质疑
根据《规约》第19条的规定,对案件具有管辖权的国家,以正在或已经调查或该案件为理由提出质疑,或根据第12条需要其接受本法院管辖权的国家,有权对案件的可受理性提出质疑,也可以对法院的管辖权提出质疑。如果上述国家提出质疑的,在法院依照第17条做出断定以前,检察官应暂停调查。
2.4保留与生效
虽然有学者指出:“对于不得对本《规约》作出保留(《规约》第102条)的任一缔约国来说,均属自动纳入该法院的受管对象。……从实质上看这是一种自愿强制性管辖。”但是,《规约》第124条(过渡条款)规定:“一国成为本规约缔约国可以声明,在本《规约》对该国生效后七年内,如果其国民被指控实施一项犯罪,或者有人被指控在其境内实施一项犯罪,该国不接受本法院对第8条(即战争罪——笔者注)所述一类犯罪的管辖权。”并且,在涉及法院管辖犯罪的修正案对于缔约国的生效方式上,《规约》也基本恪守了管辖权补充性原则。
三、国际刑事法院管辖权补充性原则的完善与途径
在国际刑事法院的运作机制中,检察官无疑是最积极、最活跃的因素,其核心权力是对国际刑事案件的调查权和权。值得注意的是,《规约》有关条款赋予了检察官依据新事实、新证据可以就同一案件自主重复启动调查、程序的权力,甚至经预审分庭同意可以修改、追加指控或代之以较严重的指控。这在一定程度上动摇了管辖权补充性原则。具体规定如下:
第一,根据《规约》第15条(检察官)第4款至第6款的规定,预审分庭在审查请求及辅助材料后,如果认为案件显然属于本法院管辖权内的案件,并且有合理根据进行调查,应授权开始调查。预审分庭拒绝授权调查,并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。检察官自行根据有关法院管辖权内的犯罪的资料开始调查,并对所收到的资料进行了初步审查后,如果认为所提供的资料不构成进行调查的合理根据,即应通知提供资料的人。这并不排除检察官审查根据新的事实或证据,就同一情势提交的进一步资料。
第二,根据《规约》第19条(质疑法院的管辖权或案件的可受理性)第10款的规定,如果法院根据第17条决定某一案件不可受理,检察官在确信发现的新事实否定原来根据第17条认定案件不可受理的依据时,可以请求复议上述决定。
论文关键词 刑法分则 罪过形式 甄别
一、分则条文罪过形式的分类
(一)分则条文规定为故意的情况
1.条文明确规定为故意
我国刑法分则条文只列罪状,没有单列罪名,有些条文的罪状对具体犯罪及主要构成要件的描述明确了故意及过失两种罪过形式,因此很容易加以区分。如《刑法》第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处……”。这个条文则明确告诉我们,它的罪过形式是故意,这种例子在刑法分则条文有二十余条,兹不赘述。
2.犯罪同类客体的概念阐明为故意
如刑法分则第一章规定的危害国家安全罪,它的概念是“指故意……的行为。”表明此类犯罪的罪过形式是故意,即行为人明知自己的行为会给国家安全造成严重的危害,并且希望或者放任这一结果的发生。因此,这一章所含条文的罪过形式均为故意,过失则不构成犯罪。此外,刑法分则第五章的侵犯财产罪,第八章的贪污贿赂罪,其个罪条文中犯罪的罪过形式只能是故意,而刑法分则的其它几章所含的罪名,根据同类客体的概念来判断,则既有故意,也有过失,其中故意居多,过失占极少数。
3.刑法分则条文款项中阐明以“共犯”处,明确了故意
根据我国法律规定,共同过失犯罪则不存在这种情况,既使各过失犯罪人对于同一事实具有共同认识,也谈不上相互之间有共同犯罪的意思联系,因为他们对于犯罪后果既然属于疏忽大意或过于自信,在此心理状态下自然就不可能有相互的利用和配合。因此,如果刑法分则中有“……的,以……的共犯论处”条文出现的,其罪过形式则肯定是故意,刑法分则中诸如此类的条款有:《刑法》第382条第3款、第156条、第198条第4款、第349条第3款、第350条第2款等等,不胜枚举。
4.罪数形态理论认为只能是故意
(1)牵连犯。牵连犯从本质上说是一种目的性的犯罪现象,几个犯罪行为牵连在一起,是由于行为人在主观上有犯一罪的目的,即数个犯罪都因为此目的而实施;各个行为共同地具有犯一罪的目的和主观意识,客观上才可能发生直接的不可分离的牵连关系。而过失犯罪根本不可能具有上述特征。即使行为人实施了数个过失行为,或行为者的数个行为过失地引起了数个危害结果的发生,触犯数个罪名,各犯罪行为之间亦不可能存在那种方法行为与结果行为、目的行为与手段行为之间的关系,因为行为人根本不存在一个特定的犯罪目的或意图。所以,过失犯罪不存在牵连犯的情况。因此,如果某个刑法分则条款规定是以牵连犯来处置的,那么,其条文的罪过形式肯定是故意而非过失。刑法分则中有关类似的条款有《刑法》第157条第1款、第171条第3款、第208条第2款、第241条第5款、第253条第2款、第329条第3款等等。
(2)结果加重犯。结果加重犯是指行为人所实施的基本犯罪行为,发生了基本的犯罪结果,同时又造成了法定的重后果,因而刑法对其规定了较重法定刑的犯罪。如《刑法》第257条规定:“以暴力干涉婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役”。第2款又规定:“犯前款罪,致使被害人死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑”。我们认为,该条第一款属举动犯,是直接故意,第2款是第一款的结果加重犯,行为也是故意,但对于结果是过失。刑法理论通常认为,对于结果加重犯来说,行为人的基本罪过只能是故意,而对加重结果则可能是过失,从实质上看,结果加重犯仍然是一种故意犯罪,过失犯罪无结果加重犯。我国现行刑法条文中尚无过失犯罪结果加重犯的规定,而且尚无过失犯罪结果加重犯的典型立法案例。因此,如果某个刑法条文(款、项)是一个结果加重犯,毫无疑问,它是一个故意犯罪。
5.犯罪形态的相关理论认为只能是故意
(1)举动犯。所谓举动犯,是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。其特点是只要行为人着手实行犯罪的实行行为,犯罪即告成立,而不管事实上是否造成了危害结果。由于过失犯罪都要求必须发生了危害结果并且是严重的危害结果才能构成,仅有举动,仅实施了刑法分则中所规定的过失犯罪的实行行为,而没有危害结果的,自然不能构成过失犯罪。因此,严格说来,过失犯罪中不可能存在举动犯的形态。因此,如果某个刑法条文规定的是举动犯,无须再作其他分析,罪过形式肯定是故意。如《刑法》第120条第一款规定:“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的,处三年以上十年以下有期徒刑”。又如《刑法》第245条规定:“非法搜查他人身体、住宅、或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,其罪过形式只能是故意。类似的分则条文还有刑法第120条组织、领导参加恐怖组织罪、《刑法》第121条劫持航空器罪、《刑法》第123条暴力危及飞行安全罪、第400条第一款的私放在押人员罪等等。
(2)危险犯。所谓危险犯,是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。如《刑法》第116条规定“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”,又如《刑法》第141条规定“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处……”这些都是刑法理论上的危险犯。在分则条文中类似的还有《刑法》第114条、115条第2款以危险方法危害公共安全罪、《刑法》第117条破坏交通工具罪、《刑法》第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等等。
(二)分则条文规定是过失的情况
刑法分则中条文中过失犯罪的比较少,大体可以分为以下几类:
1.条文明确规定为过失
刑法分则条文中有专门规定为过失犯罪的,分别是《刑法》第233条的过失致人死亡罪和第235条规定的过失致人重伤罪。
2.刑法条文在前款规定的是故意犯罪,但在该条文后面款项中规定为过失
它们的主要特征都是“过失犯前款罪的,处……”。如《刑法》第124条规定“破坏广播电视设施,公用电信设施,危害公共安全的,处……。”该条第2款规定:“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑,情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。这个条文表明其前款是故意犯罪,而后款是过失犯罪。
二、分则条文罪过形式甄别方法
在刑法理论中,罪过形式的辨别目前主要有行为标准说和结果标准说两种。行为标准说则以危害行为本身作为故意的内容,而不管其对危害结果认识与否,也无论其对危害结果的意志如何,即以犯罪行为人对犯罪行为本身的心理态度来认定;结果标准说则以行为人对危害结果的认识与意志作为认定罪过形式的标准,即以犯罪行为人对犯罪结果是过失还是故意的心理态度来认定。我们认为,划分故意与过失的根本目的就在于对不同罪过形式的犯罪使其承担相应的刑事责任。因此,在将罪过划分为故意与过失两大类时,以行为还是以结果为标准,就看以那种方式作为标准能够更好地解决行为人的刑事责任问题。