谈判案例

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谈判案例范文第1篇

经典商务谈判案例分析01我国某冶金公司要向美国购买一套先进的组合炉，派一高级工程师与美商谈判，为了不负使命，这位高工作了充分地准备工作，他查找了大量有关冶炼组合炉的资料，花了很大的精力对国际市场上组合炉的行情及美国这家公司的历史和现状、经营情况等了解的一清二楚。谈判开始，美商一开口要价150万美元。中方工程师列举各国成交价格，使美商目瞪口呆，终于以80万美元达成协议。当谈判购买冶炼自动设备时，美商报价230万美元，经过讨价还价压到130万美元，中方仍然不同意，坚持出价100万美元。美商表示不愿继续谈下去了，把合同往中方工程师面前一扔，说：我们已经作了这么大的让步，贵公司仍不能合作，看来你们没有诚意，这笔生意就算了，明天我们回国了，中方工程师闻言轻轻一笑，把手一伸，做了一个优雅的请的动作。美商真的走了，冶金公司的其他人有些着急，甚至埋怨工程师不该抠得这么紧。工程师说：放心吧，他们会回来的。同样的设备，去年他们卖给法国只有95万卖元，国际市场上这种设备的价格100万美元是正常的。果然不出所料，一个星期后美方又回来继续谈判了。工程师象美商点明了他们与法国的成交价格，美商又愣住了，没有想到眼前这位中国商人如此精明，于是不敢再报虚价，只得说：现在物价上涨的利害，比不了去年。工程师说：每年物价上涨指数没有超过6%。余年时间，你们算算，该涨多少?美商被问得哑口无言，在事实面前，不得不让步，最终以101万美元达成了这笔交易.

问题：

分析中方在谈判中取得成功的塬因及美方处于不利地位的塬因?

案例分析：

对于这个案例，明显的可以看出，中方工程师对于谈判技巧的运用更为恰当准确，赢得有利于己方利益的谈判结果也是一种必然，下面我分别从中美各方谈判人员的表现来进行分析：

首先，从美方来看。可以说存在以下这么几个问题，或者是其谈判败笔所在。

1. 收集、整理对方信息上没有做到准确，详尽，全面。从文中来看，重要的塬因可能是：没有认清谈判对象的位置。美商凭借其技术的优势性以及多次进行相类似交易的大量经验，轻视对手，谈判前就没有做好信息收集工作，于是在谈判中步步在对方大量信息的面前陷于被动，一开始就丧失了整个谈判的主动权。

2. 谈判方案的设计上，没有做到多样与多种。在对方的多次反击中，仓促应对。针对其谈判方式设计的单一化，估计有着以下几个塬因：(1)过早的判定问题，从文中可推测出，美方一开始就认为此行不会很难，谈判结果应该是对己方利益更有利;(2)只关心自己的利益，美方以其组合炉技术的先进为最大优势，铁定会卖个高价，但并未考虑到中方对此的急迫需求与相应的谈判准备，在对方信息攻击下，频频让步。

3. 在谈判过程中，希望用佯装煺出谈判以迫使对方做出让步，无奈在对方以资料为基础辨别出其佯装的情况下，该策略失败。

其次，从中方来看，胜利的最关键一点在于对对方信息充分的收集整理，用大量客观的数据给对方施加压力，从收集的内容可看出，不仅查出了美方与他国的谈判价格(援引先例)，也设想到了对方可能会反驳的内容并运用相关数据加以反击(援引惯例，如6%)，对客观标准作了恰到好处的运用。真可谓做到了中国古语所说，知己知彼，百战不殆。当然。除这个塬因外，中方的胜利还在于多种谈判技巧的运用：(1)谈判前，评估双方的依赖关系，对对方的接收区域和初始立场(包括期望值和底线)作了较为准确的预测，由此才能在随后的谈判中未让步于对方的佯装煺出。(2)谈判中，依靠数据掌握谈判主动权，改变了对方不合理的初始立场。(3)在回盘上，从结果价大概处于比对方开价一半略低的情况可推测，中方的回盘策略也运用的较好。

经典商务谈判案例分析02一中国谈判小组赴中东某国进行一项工程承包谈判。在闲聊中，中方负责商务条款的成员无意中评论了中东盛行的伊斯兰教，引起对方成员的不悦。当谈及实质性问题时，对方较为激进的商务谈判人员丝毫不让步，并一再流露撤出谈判的意图。

问题：

(1)案例中沟通出现的障碍主要表现在什么方面?

(2)这种障碍导致谈判出现了什么局面?

(3)应采取那些措施克服这一障碍?

(4)从这一案例中，中方谈判人员要吸取什么教训?

案例分析：

1、案例中沟通出现的主要障碍在中方负责商务条款的成员无意中评论了中东盛行的伊斯兰教。

2、这种障碍导致对方成员的不悦，不愿意与中方合作

谈判案例范文第2篇

中美商务谈判礼仪案例20xx年，两个美国客户过来中山欧曼科技照明有限公司参观工厂和展厅。因为这两个美国客户是大客户，所以副总经理和外贸部经理，主管还有一个业务员，一共4个人，都亲自出来迎接他们。那两个美国客户刚来到公司的时候是中午午饭时间，所以中方的副总经理就有礼貌的问了句：是中午饭时间了，请问你们想进午餐吗?在事先之前，双方都有了解一下各国文化，中方知道美方比较直接，所以就直接问了要不要先吃午饭。而美方的回答却说：不是很饿，随便。其实美方客户已经很饿了，就是知道中国人的间接表达关系，所以就委婉的说随便。最后就是美国客户饿着肚子跟着充满热情的中方人员参观了工厂。由于之前的回答令美方感到疑惑，最后还吃了饭不，也不好意思再说一次，所以他们心里觉得还是直接说比较好。在参观工厂的时候，其中一个美国客户看到了一张贴错英文字母的海报，当场就指着那张海报说：喂，你看，那个海报的英文写错了。当时陪同副总经理在内的还有几个车间工人，那时候总经理觉得很不满意，觉得美方客户不给他面子，不给他台阶下。那时候，有个业务员就说： 本来想换掉的，时间比较匆忙，于是先过来接待你们了。参观完了展厅之后，到了价格谈判的阶段。美国客户直接就问如果他们下一定的订单，中方能够给多少折扣。中方抓住美方直接表达和不耐心的性格，外贸部经理就故意间接的说出一堆影响价格因素，没有直接的给出最终价格，谈判持续了大概半个小时，最后是一个美国客户急了，就说：如果贵方不给出最低价，我们就去找其他厂家。中方经过协商之后，最终决定先和美方客户去饭店吃饭，在吃饭的时候有敬了那

两个美国客户很多杯酒，虽然吃饭期间美国客户有问到最低产品价格，但是中方没有回答，只是一直的和美方敬酒和吃饭。一直到双方都很醉了才回去。第二天早上，美国客户醒来后就收到了中方副总经理助理发来的邮件，中方最终答应给美方最低的出厂价。美方虽然摸不着脑袋，但是还是很高兴的回国了。

从以上中美商务谈判碰撞案例中我们可以很清晰的看到，由于中美思维方式的不同，所以在谈判的过程中有很多问题发生。在刚刚来到的OML公司的时候，由于双方都事先了解一下各自文化，所以美方客户想借用中方间接表达的方式回答了吃午饭问题，本来还以为中方会邀请他们进行午餐，后来中方却以为美方的直接表达表明他们的意思，就没有请他们吃午饭。看到了英文字母错的海报，美国客户直接的就指出了英文字母的错误，没有顾及到副总经理的面子问题，令到场面尴尬。到了谈判阶段的时候，中方谈判人员抓住美国客户直接表达和没有耐心的性格特点，知道美国客户不会不和他们合作，又为了不失自己的面子，所以最后邀请美方客户进行晚餐，通过传统的饭局上的谈判方式完成最后的谈判。从这个例子可以看出，在商务谈判中，直接表达的有利方面是语言表达直接，是非分明，让人直接明白，让人觉得充满信心，一方面是可以省时间，二是可以提高办事效率。但是也有它的弊端：直接表达会表现出很强的攻击性和好辩性，会伤害到他人的自尊心，因为对方会觉得美国人不给自己面子，这样往往会使谈判陷入困境有时候还会导致谈判破产。中国人的间接表达的好处是：委婉，间接的表达方式会让人觉得对方为自己着想，不容易伤到对方的自尊心，对于敏感的话题又会留有余地。有时候即使是在谈判遇到困境也会让双方都有台阶下。但是间接表达也有它的弊端：它容易让外国人不适应，因为外国人很多时候无法真实的领会中国人的态度。有时候就是因为太委婉了，别人不知道说话人的真实想法和要表达什么。这样对于商务谈判是不利的，很多时候使谈判过程变得艰难，甚至导致谈判陷入僵局。

商务谈判礼仪一、服饰礼仪

总的要求是朴素大方和整洁，不要求服装多么华丽，但一定给人舒适，深沉和活力的感觉，要特别注意选择适合自己的服装;

二、谈吐礼仪

在一定意义上，商务谈判即是交谈的过程，所以在该过程中恰当和礼貌的交谈能使谈判更加顺利，有效的进行。

三、迎送礼仪

迎送礼仪也是商务谈判中一项基本的礼仪，要确定好迎送的规格，准确掌握来宾抵离的时间，做好接待工作。

四、会谈礼仪

会谈礼仪是商务谈判中的一项重要活动。其中有很多重要的细节，例如要确定好会议室的不知情况，注意室内的湿度;要注意客人开始礼貌迎接;要合理安排双方的主次位置;还有拍照留念是要按主宾次序合理安排。

谈判案例范文第3篇

世界各国法院在裁决信用证议付相关的案件时，多能尊重UCP以及国际商会相关惯例及决定来考虑议付行为或议付行地位的确立，但由于各国司法的不同以及法院对这些国际惯例的理解不同，某些法院也做出了令国际银行及法律界不能苟同的判决。下面，就让我们对世界各国法院对与信用证议付相关的判案中的理念分别考察与分析：

银行是否可以在任何信用证项下均可进行议付?

世界各国法院对于银行是否可以在任何信用证项下均可进行议付的问题，意见基本一致即，只有在议付信用证项下，被指定议付的银行才可进行议付。以下述案例为证：

在韩国输出保险公社诉被中国农业银行绍兴市分行案(浙江省高级人民法院，2003)中，受益人菲力帕克国际公司涉嫌信用证项下单据欺诈，法院裁定冻结了绍兴农行开立的信用证项下已承兑款项。法院分析了通知行及交单行韩国国民银行敦岩洞支店是否具有议付行地位以及韩国国民银行向受益人付款行为的性质后得出结论通知行不具有议付行的地位，因此不能获得开证行的赔付。

法院的上述结论是根据UCP500第2条及第10条(a)款的规定做出的。法院称凭信用证付款方式的不同，信用证可分为付款信用证、承兑信用证和议付信用证，如果是议付信用证，则需由信用证内容明确表明。由于涉案信用证明确规定付款方式是由开证行承兑，属承兑信用证，因此也就排除了包括韩国国民银行在内的其他任何银行进行付款、承担延期付款责任、承兑或议付。根据UCP500，除非经开证行授权或指示向受益人的付款，否则通知行或其他银行对信用证受益人的付款行为并不构成统一惯例下的合格议付行为。因此，在未获开证行授权的情况下，韩国国民银行向受益人贴现的行为虽然符合贴现行的条件，但并不能使其成为该信用证合格的议付行。

2003年发生于韩国的原告银行lndustrial Bankof Korea诉开证行BNP Paribas案例中，因受益人欺诈，开证行被巴黎商业法院下令止付信用证项下款项。原告银行声称由于其是议付行，所以开证行应偿付英在信用证项下已支付的议付款项。韩国高等法院同样在分析了信用证的种类及原告银行是否具有议付行地位后驳回了原告的上诉请求，认定原告不具备合格的议付行的地位，因此开证行可以不必偿付原告。

韩国法院援引了UCP500第10条，指出：议付仅仅在被授权议付的银行支付对价时才成立，但该案信用证并未指定特定的银行为议付行，也未清楚地指定任何银行可以自由议付该信用证，相反，信用证规定只有开证行才可进行付款，而且单据的到期地点在巴黎开证行所在地。因此，该份信用证中无被指定银行或授权付款或议付的指示。原告在该案中的信用证项下无议付行的地位，对开证行而言仅仅是受益人权利的受让渡人，而且被告可以像对受益人一样对继承了受益人地位的原告进行抗辩。

新加坡法院在类似的案件中与中国及韩国法院的观点相同。2001年发生在新加坡的保兑行BanqueNationale de Paris诉开证行Credit AgricoleIndosuez案中，开证行因信用证欺诈而拒绝对其已承兑单据在到期日付款，但保兑行在到期日之前已预先融资给受益人，故以其议付行的地位要求开证行偿付。新加坡上诉法院认为保兑行未能证明信用证是可议付信用证，在议付信用证下存在欺诈的情况下，只要议付行善意地赎买了单据并且事先不知欺诈，议付行将有权在其将议付信用证项下单据及汇票提交给开证行后在到期日得到付款，且议付行这种获得付款的权力不受申请人、受益人或任何第三方欺诈行为的影响。但是，涉案信用证是一份迟期付款信用证，因此信用证的受益人只有在到期日才有权得到偿付，保兑行无权获得偿付。

美国权威法学专家James E.Byrne在评论此案时称，该判案实际上是采纳了Baaco Santander的判决规则，因此将新加坡与英国信用证法律的黑洞更深地联系起来。该案刻板地将信用证法律与票据法联系起来，使信用证法律愈加无可救药地复杂起来。该案对UCP500的修订产生了重要影响。UCP600第7条(c)款、第8条(c)款及第12条(b)款(即开证行指定一银行承兑汇票或做出延期付款承诺，即为授权该指定银行预付或购买其已承兑的汇票或已做出的延期付款承诺)可以说是针对该案例做出的纠正性条款。

被指定银行是否仅仅声明其是议付行即可获得议付行的地位?

关于被指定银行是否仅声明其是议付行即可获得议付行的地位这一问题，各国法院意见较统一，即：仅仅声明是不够的，必须依靠事实来判定议付行的地位。

“要想成为合格的议付行，仅要求信用证项下的汇票向议付行开立是不够的，议付行首先应该证明自己购入信用证项下汇票时已经依赖了信用证中的议付条款。其次，议付行还应注意它议付的汇票应和信用证要求严格相符，才能获得开证行的偿付”(《信用证法律》，金赛波)。下面让我们来观察几个国内外相关案例：

在泰国银行香港分行诉山西省晋阳碳素股份有限公司案(山西省高级人民法院，2002)案中，原审法院及上诉法院均依据《UCP500》第10条(b)款(ii)项的规定做出一致的认定：工行府西街分理处在该案中接受了受益人全套单据后，未支付对价，因而不是合格的议付行。

法院还指出，一家获得议付授权的银行之所以成为议付行，其前提是该银行必须对受益人立即做出付款或承担了无条件的付款义务，如果议付行不立即付款至少也必须承担了绝对的、无条件的在某已确定日期向受益人付款的义务。在该案中，因信用证是自由议付，受益人选择工行府西街分理处议付，但是工行府西街分理处虽然作为被授权议付的银行，却并未支付相应对价，也并未作付款承诺，因此，工行府西街分理处不成为议付行，不应承担对受益人支付信用证项下款项的义务。

值得关注的是，尽管上述案例的裁决于2002年做出，但是，该案中中国法院关于议付行地位确立

的决定，超越了UCP500中关于议付的定义，更加反映了国际商会意见书及UCP600中的观点，即，议付意味着可以立即支付对价也可约定于将来的某一时刻(在得到开证行或保兑行偿付前)支付对价。

而在韩国中小企业银行诉口福公司、中行核电站支行案(江苏省高级人民法院，2003)中，法院在判决时对于议付的判定不仅仅停留在是否议付行支付对价的层面上，还考虑了议付行及受益人之间的议付合同的协议。法院在判决中指出，中行核电站支行在该案信用证法律关系中并非议付行而仅是寄单行，其理由首先是核电站支行并未支付过对价，也未向受益人明确表示过同意议付，故并非UCP500意义上的议付行，虽信用证中约定的议付行为任何银行，中行核电站支行也做了审单、寄单处理，但由于其并非该信用证的保兑行，故其无必须议付的法定义务；其次，法院强调受益人与中行核电站支行之间无关于议付的书面合同，受益人也无足够的证据证明双方之间已形成了有关议付的合同关系，故中行核电站支行也无议付单据的合同义务。

被指定银行付款后是否即可认为是进行了议付?

既然议付是给付对价，那么，信用证中的被指定银行付款后是否即可认为其已经实施了议付呢?国际银行界及法律界对此问题分歧顿大，对银行界造成了业务上直接的、极大的影响。且以下述案例为证：

在申请人四川峨眉山进出口公司诉受益人韩国新湖商社、韩国农业协同组合中央会、中国农业银行成都市总府支行案(中国最高人民法院，2001年)中，尽管韩农协未在函电中声明其办理了议付，但是高法在此案中更加强调该行在信用证项下实质性付款的事实。

该案中，由于受益人在自由议付、不可撤销信用证项下提交了虚假提单后却未出运货物，申请人于是请求法院判决开证行中止支付涉案信用证项下款项。但是，交单行韩农协声称其已善意地议付了单据，因此应得到开证行的偿付。

高法根据韩农协提供的对新湖商社议付的付款凭证，指出由于信用证为任何银行均可议付的信用证，韩农协进行了善意的议付，且议付符合UCP500的规定，因此认定韩农协取得了议付行的地位并拥有向开证行总府支行索偿信用证项下款项的权利。

在荷兰富通银行诉中国工商银行满洲里分行、香港盟光国际有限责任公司案以及诉中国农业银行满洲里分行、香港盟光国际有限责任公司、中国满洲里贸发有限责任公司案(高级人民法院，2003)两个案件中，尽管富通银行声称其在往来函电中使用的“让渡”及“转让”措辞只是“议付”(付对价)的另一种表述方式，其已预先在信用证项下向受益人付款并获得了单据这一事实即构成了议付，但法院认为，由于被指定银行富通银行在其往来函电中明确了其受让渡人的地位，CP500第49条及第10条分别对让渡及议付做出相应的不同规定，二者显然是有严格区别的，因此该行是受让渡人而非合格的议付行；并且由于被指定银行提供的付款证明证据不足(其提交给法院的“付款证明”材料系复印件，无任何人签名和盖章，且文件题目是“债务贴现”，与该案信用证结算无直接关系)，因此，即使被指定银行声称其已经付款，也无法认定其具有议付行地位。由于受益人实施了信用证实质性欺诈，法院裁决开证行终止支付信用证项下款项。

2004年发生在香港的诉讼CooperatieveCentrale Raiffeisen―BoerenleenbankB.A.(Rabobank)诉Bank of China案中，银行由于付款证据不足而丧失其议付行地位的问题，在香港审理的上述判例表现得却更加突出。

该案中，法院根据被指定银行提供的会计账薄的借贷方式来判断议付行是否进行了真正意义上的议付。法官判决，尽管被指定银行称其对受益人付了对价，但是，由于被指定银行并未遵循将对价先贷记受益人帐户的原则，因此，被指定银行的付款行为不被认为是真正意义上的议付。

Rabobank在应中间商的申请，议付了其在背对背信用证主证下的交单时，将该议付款项用于支付背对背信用证子证的最终供货商。Rabobank发送给中间商以下“贷记通知”及“借记通知”：

香港法院根据上述会计凭证认定Rabobank没有对受益人的单据做真正的议付(付对价)，因此没有取得在信用证项下向开证行索偿的合格议付行的地位。法院认为，主证明确规定其为议付信用证，因此在该类信用证中，Rabobank可被接受的议付过程是购买信用证项下单据后，将扣减了提前付款的折扣后的议付款项贷记到中间商的账户上，从而反映中间商在信用证项下得到的付款是早于汇票的到期日的。如此付款后，Rabobank才能取代中间商在此交易中的地位，从而承担可能无法在主证信用证项下得到偿付但却必须支付子证项下相符单据的风险，但该案中并没有发生这样一系列事件。

关于该案例的判决，国际银行界及法律界至今仍颇有争议，认为Raobank付款的事实就可认为是议付，而不能凭会计凭证的借贷是否正确来判断。UCP600关于议付的规定似乎也未能解决述问题。

议付行议付后是否可以追索?

国际商会指出，根据议付行与受益人的约定，议付可有追索或无追索的。但是，各国法院有不同的观点。香港知名律师冯敬德先生在其《LEADlNGCOURT CASES ON LETTERS OF CREDIT》一书中指出在英国及香港法律下，如果不是因议付行的过错造成未收到付款(比如开证行，保兑行的倒闭或开证行／保兑行国家的外汇管制)，则议付行通常对受益人拥有追索权。如果议付行自身疏忽以及未发现有效的不符点，则议付行很可能对受益人无追索权。实际情况如何呢?让我们看以下两个发生在香港的判案

在议付行Bank of Credit and Commerce HongKong诉受益人Overseas Trading Co案(香港，1998)中，议付行对受益人信用证项下的单据进行了议付，根据其与受益人签订的议付协议，如开证行拒付，则议付行可以向受益人追索其议付款项。但是，受益人在单据遭到开证行拒付后拒绝偿还议付行的议付款项。议付行于是在香港上诉受益人。

香港特别行政区高级法院判决议付行胜诉。其理由是：根据双方的议付协议，议付行在开证行拒付时享有追索权。受益人未提供拒绝根据议付协议偿还议付款项的充分理由，受益人的证词“完全无法令人信服”。因此，在香港，如果受益人与议付行有约在先，法院还是会尊重双方的约定来判决是否议付有追索权。

但是，在Rabobank诉Rank of China案中，法官在裁决Rabobank不是合格议付行时曾提出一个观点：Rabobank没有无追索权地购买单据。尽管Rabobank在不同单据中声称其已“议付”，但是，并没在主证项下发生真正意义上的“议付”。因此Rabobank并未真正地议付。法官称 “在我看来，原告并没有对主证项下的单据付对价进行真正的“议付”，原告只有将贴现后的款项付给中间商后才无追索权地由此承担开证行拒付受益人的个人风险。换言之，原告凭开证行的信用证作为抵押借款给中间商，而没有“踏入中间商的鞋子里”(即取代中间商的地位)，我不认为这符合UCP500第10(b)(ii)款“付对价”的含义”。

谈判案例范文第4篇

关 键 词：利益衡量，司法实践，裁判

一、问题的提出

1990 年2月，美国佛罗里达州女性公民夏沃心脏停跳跌倒在家中，因脑部缺氧致永久性损害，由昏迷进入植物状态。两年以后夏沃的丈夫迈克尔对当初给夏沃进行治疗的医生进行诉讼，赢得总共100万美元的赔偿金（70万美元用于夏沃治疗，30万美元作为对迈克尔失去妻子的赔偿）。1998年，迈克尔提出拨掉夏沃进食管的要求，理由是夏沃在早年曾向他表示，在身体严重伤害的情况下不愿意维持生命，但没有立下书面字据。夏沃的父母辛德勒夫妇坚决反对。进食管曾两度被法院裁决拨掉，又根据州议会的法令两次插上。2005年3月，佛罗里达州法院裁决再次拨掉进食管，引起各方观注及干涉，法院的裁决最终仍被维持。3月30日，夏沃死亡。

目前，美国像特丽这样活着的植物人有1万人以上，用于这些植物人的治疗费用每年在10亿到70亿美元之间。据计算，15年来特丽的医疗费用累计达100万美元左右。有资料表明，中国大约有5万到7万名处于持续性植物状态的患者。存活最长记录达19年，主动要求拨进食管的情况较少，一般要求拨管的是治疗时间太长，经济条件不允许等原因，因工伤或车祸造成植物状态的病例，最终因治疗费用问题与责任对簿公堂。在美国的医院里，从没有痊愈希望的意识障碍病人身上拨掉饲食管或呼吸机本是件稀松平常的事，夏沃案中的问题在于家庭内部的分歧。

夏沃的生死由谁掌握？配偶抑或父母？法院判决夏沃的丈夫有权决定拨掉进食管，让她结束生命。这个判决对养育夏沃的父母是十分无情的。父母因为血浓于水的亲情，不愿其子女执行安乐死或放弃治疗，即使长年沉睡，植物人那般也是活着，放弃治疗无异于让其慢性死亡，是残忍的。如果要满足父母等亲属基于亲情、伦理与道德的利益，就势必要求配偶承担巨额的医疗费用，若配偶为了迎合这种利益而进行配合治疗，亦要求有相当的经济实力，然而现实情况却是象著名经济学家舒尔茨在接受诺贝尔经济学奖时所说的那样，世界上多数人是穷的。也就意味着大多数患者是消费不起这笔昂贵的费用的，这是所有患者亲属从感情上无法接受的事实。

夏沃案的一个假设是，法院若裁决辛德勒夫妇胜诉，不准予迈克尔拨出夏沃的进食管。辛德勒夫妇的胜诉从某种意义上是，获得在相当的时间里探视病中的夏沃的可能。迈克尔若以无经济能力为由要求辛德勒夫妇支付医疗费用或要求他们将夏沃接回监护，是否意味着辛德勒夫妇需要支付费用（弥补迈克尔的经济能力）“请”迈克尔照料夏沃？辛德勒夫妇基于父母至亲身份的要求是道德意义上的，但迈克尔作为夏沃的配偶，夫妻间的相互扶养是法定义务。特别是在一方生病时，能不能因为夏沃是植物人且不能治愈，或配偶患的是不治之症，另一方就可以基于配偶权决定放弃治疗或实行安乐死——当配偶失去意思表达能力时（又无遗嘱），迈克尔与辛德勒夫妇所代表的利益谁优先？若立遗嘱人申明即使遭受严重伤害时也不要或不愿放弃治疗，谁的意思优先？法院对这种没有清晰的孰是孰非，非此即彼的利益争议之裁决，应当遵循什么样的原则？本文拟从利益衡量的角度出发，并结合我国司法实践中的案例略作浅析，以求教读者诸君。

二、利益法学及其它

“天下熙熙，皆为利趋。”我国古代的那句老话更绝：人不为已，天诛地灭。有道是：法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益，司法裁判的背后蕴藉着利益的衡量。马克思曾说：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”所谓的利益：通俗点说就是好处。“利益反映着人与其周围世界中对其发展具有一定意义有各种事物和现象之间的关系，表现为人们受客观规律制约的需要和满足的手段和措施，使人与世间关系具有了目的性，构成了人们行为的内动力。”

民事诉讼和刑事自诉是平等主体之间利益的角逐；刑事公诉表现为检察机关代表国家对人民利益（社会利益）的维护；行政诉讼是行政相对人对国家管理利益的异议。

从边沁的功利主义思潮，到耶林的新功利主义，再到赫克的利益法学，以及庞德的社会法学，乃至目前美国流行的以波斯纳为代表的经济法学分析，无不充斥着利益的比较与权衡。20世纪初在德、法等国产生的利益法学派，创始人是德国的赫克。他认为，“他所倡导的利益法学与其他学说的区别在于，利益法学适用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念”。提出司法审判之方法是以法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。他的基本观点是认为传统的法学是一种概念论的法学，在执行时必须注意涉案各方的利益，特别是社会利益，应用创造性的法律解释弥补法典不足，但应以体现立法者本意为前提。该派主张审案应注意各种利益冲突为核心思想的法学派别，是在社会法学派的基础上发展起来的分支派。

利益法学，承认成文法是存在漏洞的，需要由法官来补充法律漏洞；但又认为对于法律漏洞的补充不能通过自由地发现活法的方式予以补充，应分析比较现有的法律规定，领会立法所侧重的利益，并加以衡量判断。又认为，法律上的各种规定，本身就是各种利益的产物，因此，法律也存在利益基础。利益衡量理论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法律解释学所追求的只是尽可能合理、妥当的解释。“利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界产生了很大的影响。”

任何一种法学流派的观点，因为有所侧重，也必定有它的缺陷，利益法学“常常敌对性将两种利益对立起来，而考虑一种，忽略另一种，并以此为前提。当然黑克也认识到，以上观点仅仅适用于法的个人主义，而不适用社会法或共同体思想。”在这个意义上说，可以说利益法学是以个人合法利益为导向的。按理说“赫克所创立的利益法学，既批判概念法学，又批判自由法学，对理论和实务产生了很大的影响”，也不是纯哲学意义的形而上学，且案件裁判的实质也是以一方获得预期的利益，另一方损失利益而终结，但我国法学界对裁判中的利益衡量理论研习却很薄弱。这也许是我国长期以来以国家利益高于一切为主导思想，或者因为传统中的“君子喻以义，小人喻以利（孔子言），”“禽兽有知而无义，人有知，且有义，故为天下贵也（荀子言）”，“羞”于说利。法官不能运用法律思想指导具体实践，更不用说用西方法律思想了，再者裁判文书也不允许详加阐述。

三、司法裁判中的利益衡量

目前，我国正经历着计划经济向市场经济转型。“市场经济里每个人都追求利益；而计划经济是要毫不利已专门利人，要无私奉献，为一个共同目标而努力工作。市场经济反过来了，它的主要推动力就是每个人追求利益，这是得到法律保护的。”司法裁判作为社会正义的最后一道防线，理当支持个人在市场中获得的合法利益，那怕是巨额的利益。法庭演绎的讼事无不充斥着利益之争，“成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。法的解释，正是基于解释者的价值判断为解释纠纷定立妥当的标准，于进行法的解释时，对于对立的利益作比较衡量，当然不可缺少的。”对裁判结果是惟一的无需利益衡量，司法裁判中利益衡量的必要性在于，法律解释可以得出复数解释结论，以案例为素材，略作分析。

帅英骗保案

帅英骗保案凸显了利益的衡量问题。若依保险法判决，帅英将得到27万元保险金，与帅英相同的投保人将都可获得相同数量的保险金，保险公司将蒙受巨大的损失；若依刑法判决，帅英既要退还保险金，还要面临十年的牢狱之灾，与帅英相同的投保人都会面临相同的遭遇。

这个案子的影响很大，因为帅英这种情况在达州很多。1998年保险业务刚刚起步的时候，业务员发保单就像发传单一样，不见被保险人也不审查。康宁险的合同约定，“凡70周岁以下，身体健康均可作为被保险人”。但帅母1998年已经77高龄，帅母80大寿时，镇代办所的一名业务员还来祝贺吃酒。据实填写帅母的年龄，保险业务员少了一份保单，进而少了一份收入，保险公司也因此少了保费。五年后，保险公司以虚构年龄为由将帅英举报，把她投到监狱，无异于请君入瓮，将客户玩弄于股掌之间。是不是因为保险公司遭受损失，承担巨额赔偿金，甚至是面临破产，就构成对受益人动有用刑法的理由？答案是否定的，“本案中保险金的取得，不仅不应成为动用刑法的理由，而且应当成为所有法律保护的对象。”

德国法学家萨维尼曾说，一切所有权都是因时效成熟的他主占有。保险法明文规定年龄的排斥期间，“尽管利益有类型、次序的区分，但任何权利都有一定的功利目的，即与某种利益相联结。”保险法该条款旨在保护保险公司的利益，退保还要缴手续费？保险合同是典型的格式合同，若干专业术语密集的合同款项又有几个投保人详细看完并看懂的？绝大多数都是在保险业务员的诱导下购买的，在投保人与保险人信息不对称的情况下，即使是解释法律也应当作出有利于投保人的解释，何况保险法有明确的规定，毕竟“法律程序像市场一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人，而不是利他或者政府官员。”保险公司在两年内以年龄不真实为由可以解除保险合同，若是5年，就可堂而皇之的获得3年的保费不构成不当得利，对于一个投保人3年的保费，我们不得而知，但保险公司利用“时差”赚取巨额利益的事实昭然若揭。“从人类进化的角度来看，凡人皆有趋利避害的本能，这是可以理解的。但是在一个文明的社会里，人不能只追求利益的满足，还要问行为正当与否。”

我们不敢妄加揣测是什么原因或理由使保险公司用集体户口、入党申请书的年龄为据，但我们都知道，户籍登记是公安机关专管的，也只有公安机关的证明才具有法律效力。可见，将帅英送上法庭旨在“杀”一儆百，值得庆幸的是司法没有迷失。

张学英（第三者）诉蒋伦芳侵害财产权案

蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚。1996年黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额6万元的财产赠与张学英所有，并于 2001年4月20日进行公证。黄永彬去逝后，张学英以蒋伦芳侵害财产权为由诉至法院。一审法院依照《民法通则》第7条规定，判决驳回原告张学英的诉讼请求，张学英不服上诉，二审法院维持原判。

我国《继承法》规定遗嘱继承优先于法定继承，黄永彬有权处分自己的财产，尽管他的遗嘱处分了夫妻共同所有的财产，但法院完全可以计算出他有权处分的部分，依法判决归原告张学英。另外，法院的判决是绕开《继承法》，直接适用《民法通则》的原则判决的，具备相应法律知识的人都知道，特别法优先于普通法的法适用原则，《继承法》是关于继承的特别法，《民法通则》是普通法，而且《继承法》又有明文规定，以致有人声称“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力那样判案，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。

黄永彬将财产赠与张学英所有不是基于保持同居关系的需要。我国宪法保障公民的继承权，财产权，处分权。支持张学英的诉讼请求，看似支持婚外同居者的利益，实则是尊重黄永彬对其财产处分的权利。若按传统应保护弱者权益的做法，张学英和蒋伦芳谁是弱者？谁是强者？显然是无法分辨的，“而且‘弱者’‘强者’并不是确定的，在社会普遍有保护‘弱者’的心态下，弱者未必弱，强者也未必就强。而法律所保护的不仅是‘弱者’的权利，而是保护一切公民的合法权利。”这亦是我国保护弱者权益的误区。

“社会生活表明，各种利益之间之所以会发生冲突或竞争，乃是因为在努力满足人之主张、需求和欲求的过程中个人之间会发生竞争、群体或团体彼此之间会发生竞争、个人与这些群体或团体之间也会发生竞争。”典型的是消费者对所购物品因质量问题要求退货或双倍赔偿时，消费者提供购物票据以证明所购之物系在商场所购，一般商家承认消费者曾在商家购过此类物品，但有问题的此物品是被调换过的，非商家出售的彼物。即使诉争到法庭，法官同样认为，商家的抗辩是合理的，证明此物与彼物的证明责任无论分配给谁，谁都是败诉。因为让消费者举证，除非购买的过程由公证人员全程公证，且不论消费者增加消费成本，让全国的公证人员都去进行“专项”公证恐怕也不够，再者由身着制服的公证人员陪同采购，商家会卖否？让商家举证，岂不是要商家全程跟随，包括消费者回家等等，似乎不太可能。 “当消费者因商品质量问题提出赔偿请求主张时，消费者的举证责任应当明确地规定在提供购买凭证、展示商品存在缺陷或瑕疵（不需要检测）两点上，如果经营者对消费者提出的求偿主张有异议的话，应当实行举证责任倒置。”按照这种思路，消费者占有显著优势，但对商家是不利的。

凭什么相信消费者没有调包？又凭什么相信商家没有卖假货？张维迎教授在分析，储户从一家银行取钱，立即存入另一家银行时，被告之钱中有假币，储户将银行告上法庭，法院判决储户败诉，得出的结论：“我们可以为法院判决提供唯一合理的解释是，法院假定银行比客户更重视信誉，因而更值得信赖。”

同理，凭什么就认定商家比消费者更重视信誉，而判决消费者败诉，信誉又是依靠什么量度或评价？我国至今未建立起信用机制。这样会不会造成“弱势者受损权益无法得到救济，强势者则更加不思进取。”

我国的“传统方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免严重的损害。”

消费者与商家的博弈中，商家掌握着商品的性能、质量等全部信息，消费者除了看说明书，听商家介绍外，就是付钱的义务，几乎没有权利，“利益既是权利的基础和基本内容，又是权利的目标指向。”

两害相权取其轻，在没有证据的情况下应当支持消费者的请求。

司法裁判中法官行使自由裁量权时不涉及利益衡量是不可能的，但只是我们习惯于遵循法律的规定而裁判，裁判文书中没有也不需要（没有法律规定）对诉争的双方利益得失进行评价，但裁判却是实实在在的利益重新整合，即使维持原状也是一种利益新的平衡。纵观“立法过程是一个将各种意见摆上桌面、相互讨论、相互沟通、相互说服、相互理解的过程；立法结果是相关利益各方在知彼知已的基础上最终达成让步和妥协的结果。”与其将司法裁判中利益衡量藏掖，倒不如进行疏导。

四、余论，结语

夏沃案注定会成为美国植物人治疗方面里程碑意义的案例，将产生深远的影响。若用我国的法律来考察迈克尔与辛德勒夫妇的官司，从双方诉讼地位及请求来看，应当属于民事纠纷，但是我国法院是否有权裁判植物人进食管的拨与插，或者说法院对这个问题是否享有管辖权？我们认为，夏沃案在我国是一个监护权的问题，首先因为夏沃是一个无民事行为能力的人，迈克尔因为缔结婚姻关系是她的第一顺序监护人，辛德勒夫妇因为血亲是她的第二顺序监护人；再者我国《民法通则》规定，监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。人民法院可以根据相关人员或单位的申请，撤销监护人的资格，所以辛德勒夫妇籍此获得诉权。迈克尔提出拨出进食管，是否可以视为对夏沃人身的伤害？会不会因此触犯刑法涉嫌构成遗弃罪？我国的迈克尔存在向谁提出的问题。是人民法院？医院？组织？现行法律无法满足迈克尔有请求，只能同辛德勒夫妇商量，向他们征求意见，以期达成共识。虽然我国的法院可以依申请变更监护人，使夏沃能得到较好的护理治疗，但却不能冒然介入进食管拨掉或者插上的问题中。法官考虑的是某人有权做什么，但这种权利必须来源于法律的规定。虽然我国也有相当数量的夏沃，而且“积极安乐死‘也正在某些医院中悄悄进行’，” 毕竟我国还不承认安乐死。“围绕特丽的生命权的斗争既是美国宪法体制的结果，又是对美国体制的一次考验。或许多少带有一点侥幸，联邦和州的司法系统最终经受住了考验，没有在人情和压力下破坏原则和制度。这样的司法判决看起来是‘无情’的但是我们不得不说它们在宪法上是正确的。”这是值得我们深刻反思的。 “也许法律应该在某些人看来更有‘人情味’，但那是立法者的事情，而不是法院的义务或权利。在情和法之间，法律理所当然选择了后者。这是一个法治国家的法院应该做的。”

我们赞成生命自由，遗嘱效力优先，但是一个不容质疑的问题是，届时的状况是否能够满足执行遗嘱的条件，比如说，夏沃亲属的经济能力等。或许“生命的真正意义并不在于时间的长短，让他们的生命提前结束而不是无意义的暂时延长，对于患者是一种解脱，也大大减轻了医务人员和患者家属的负担，节省了有益的社会资源。”安乐死是病人理性选择的结果，并不等于对晚期病人必须实施安乐死。我国的辛德勒夫妇们不难获得夏沃的监护权，但要求迈克尔继续治疗确属强人所难，医院毕竟不是慈善机构，没有提供免费治疗的义务，对经济极度匮乏时，我们违心地同意放弃治疗，“法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还须加上现行法的依据，即法律构成，以便验证利益衡量所得结论是否具有妥当性，确定解释结论的运用范围，并增强解释结论的说服力。”这意味着在我国是不能进入诉讼程序进行审理的，法律没有规定植物人的进食管拨出与否问题，法院当然是不予受理。

“为了做一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规定所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。”那正义又是什么呢？“正义最基本的是原则就是，你的就是你的，我的就是我的，我不能侵犯你的利益，你也不能侵犯我的利益。”2004年3月14日，我国的新宪法修正案正式将公民的合法私有财产不受侵犯纳入宪法，昭示着个人利益的勃兴。从此，宪法为保护私有财产提供了依据，我们认为司法裁判中应当遵循个人合法利益优先的原则。因为“利益不仅是推动人们作出法律行为的动因，而且是人们法律行为的归宿。”

谈判案例范文第5篇

高某欠刘某5万元工程款，该欠款系高某（男方）与李某（女方）婚姻关系存续期间所欠，一年中刘某多次向高某催讨，但高某就是不还。2004年春节过后，刘某又找到高家，高妻李某说已与高离婚，要钱直接去找高本人要；刘某找到高某，而此时高某却出示一份离婚判决书，说法院已将该债务判给了女方，自己已无义务还此债务。但该欠款条系有高某出具的。刘某无奈，于2004年5月将高某与李某原夫妻二人起诉到了法院。

[分歧]

法院在审理过程中，对判决书分割债务的效力、被告主体及如何承担债务问题发生了分歧。

第一种意见认为，被告应为李某个人，该债务应由李某自己承担。理由为：我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。” 该规定说明，人民法院生效的裁判文书中对债权债务的负担问题作出的处理，对原夫妻双方之间有约束力。该案债务虽系由高某出具的，但在刘某向其催要债款时，其已向刘某出示了该债务由李某承担的法院判决书，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，即该债务已由法院判决书的形式确认了由李某承担，实际上已变更了债务人，从债权债务关系上说，债务发生了转移，形成了一种新的债权债务关系，故此该债务属李某的个人债务。

第二种意见认为，被告应为高某与李某两人，该债务应由高某与李某连带承担。理由为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解属已经对夫妻财产分割问题做出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”此处的财产从广义上来说也应包括债务。同时法院的裁判文书对夫妻分担债务的这种债务承担，没有征得债权人同意，此仅系法院在原夫妻二人内部间债务分割的一种方式，其效力不及与债权人。故夫妻共同债务不因离婚而免除。

[评析]

笔者认为第二种意见是正确的。

本案涉及正确解决离婚案件当事人与案外债权人之间的矛盾，保护债权人的合法权益问题。其关键是如何认定人民法院生效裁判文书对共同债务的分割效力问题。其实对此问题，我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）已经有所规定，其二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

首先，我们来分析该案债务的性质问题。该债务系刘某为高某干工程所形成，工程款欠据也系由高某以其个人名义向刘某出具，该债务形成的期间为高某与李某婚姻关系存续期间，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二条中规定：“夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间从事承包、租赁等生产、经营活动的收益”，“为夫妻共同财产”，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十三条明确规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”可见，在婚姻关系存续期间，无论是一方或双方的经营收入，都归夫妻共有，从事经营所欠的债务，也理应为共同债务，故本案债务系夫妻共同债务。而本案中法院的判决书对该债务的处理也是按共同债务进行认定的。