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在七百里的三峡中,两岸都是连绵的高山,全然没有中断的地方;层层的悬崖,排排的峭壁,遮挡了天空和太阳。如果不是正午,就看不到太阳;如果不是半夜,就看不到月亮。到了夏天江水漫上山陵,上行和下行的航路都被阻断。有时皇帝的命令要紧急传达,这时只要早晨从白帝城出发,傍晚就到了江陵,期间相距一千二百里,即使骑上飞奔的快马,驾着疾风,也不如船快。
到了春天和冬天,可以看到白色的急流在波浪中旋转,绿色的池塘反射出各种景色的影子。在最高的山上,有许多奇形怪状的松柏,玄泉瀑布奔腾在山峰之间。水是清澈的,树是辉煌的,山是险峻的,草是盛开的,真是情趣无穷。
秋天,当早晨天气晴朗或是有霜冻的时候,树木和山间溪流是凉爽而寂静的。高处常有猿猴细长的声音。声音继续凄凉。猿的声音从空谷中回响。声音凄婉,久久不见。所以三峡中渔民的歌谣唱道:“巴东三峡巫峡长,猿鸣三声泪沾裳。”
2、原文:
自三峡七百里中,两岸连山,略无阙处。重岩叠嶂,隐天蔽日。自非亭午夜分,不见曦月。至于夏水襄陵,沿溯阻绝。或王命急宣,有时朝发白帝,暮到江陵,其间千二百里,虽乘奔御风,不以疾也。
春冬之时,则素湍绿潭,回清倒影。绝巘多生怪柏,悬泉瀑布,飞漱其间,清荣峻茂,良多趣味。
关键词 散文翻译 归化 异化
0引言
散文与诗歌、小说并称的一种文学体裁。它结构灵活,语言生动简洁,不像诗歌,韵律比较讲究,也不像小说,情结跌宕起伏,因此研究散文翻译有益于翻译实践的发展。《英译中国现代散文选3》是张培基的最新散文翻译著作。其散文选材恰当,译文通畅地道,沿袭了其1、2两册的诸多优点,为翻译研究案例的上佳之选。在此散文翻译专著中,张先生有些内容采用异化的翻译策略,更加完整地保留了其中的汉文化信息,有时又采用归化的翻译策略,对许多中国文化进行改写,便于以英语为母语的读者理解译文,在语言及艺术的再创造方面更见功底。
1归化与异化
归化与异化的概念最先是由德国人施莱尔马赫(Schleiermacher)提出来的:“There are only two methods of translation. Either the translator leaves the author in peace,as much as possible,and moves the reader towards him; or he leaves the reader in peace,as much as possible,and moves the author towards him.”简而言之,其中一种翻译策略就是以读者为中心,另一种则是以作者为中心。1995年,美国翻译家劳伦斯・韦努蒂(Lawrence Venuti)在他的《译者的隐身》一书中,将第一种翻译策略称作“异化法”(foreignizing method) ,将第二种翻译策略称作“归化法”(domesticating method)。这两种翻译策略的支持者不乏翻译大家。例如,韦努蒂是异化翻译的倡导者,他认为译文应该忠实地反映原文在语言和文化上的差异,通过保持差异来达到文化交流和丰富目的语文化及表达方式的作用,因此,他主张“抵抗式”(resistance)的翻译策略。与之相反,美国语言学家奈达(Nida)则是归化论者。他从社会语言学和语言交际功能的角度出发,认为翻译应该以读者为服务对象,译文应尽量向读者熟悉的目的语语言和文化规范靠拢。
在国内,由许均在文汇读书报上发起《红与黑》几个不同译本的读者调查的讨论,直接引起归化与异化的交锋。许多老一辈翻译家,如傅雷、钱钟书等大多倡导归化的翻译方法,与他们不同,现代的译者更多的是提倡异化,前有刘英凯的“归化―翻译的歧途”,后有孙致礼的“12世纪的文学翻译:异化为主导”。然而,归化和异化绝非两种对立的翻译策略,尤其在散文翻译中更应灵活地结合二者,在需要反映它国鲜明的文化特性和地域特性时,应适当采用异化手法以保持原作的异域特色,而在需要引进异国先进文化时,为了更好地将之融合并吸收,应该适时采用归化手法。有很大一部分的译著都有其偏向的一种翻译方法,不是归化便是异化,而本文所选张培基所著的《英译中国现代散文选(三)》在不同的文段或者字词的翻译时酌情采用了归化或异化的翻译策略,充分利用了两种不同翻译策略的优点。下文将分别举例说明该著作所采用的不同翻译策略:
1.1归化
Example 1:一个人如果天天望长寿如大旱之望云霓,而又绝对相信体育锻炼,则此人心态恐怕有点失常,反而不如顺其自然为佳。
One overrates physical training while dreaming of living a long life must be mentally unbalanced. He should learn to let things take their own course. (Zhang Peiji,2007:152)
如果按照中文词意对照翻译句中比喻的话,译文将会是“One dreams of living a long life,just like drought longs for rainy”,此译文对于没有中国文化教育背景的人来说,根本是不可能理解的。因此,张先生没有翻译这一让外国人无法理解本体喻体关系的比喻,而是按照作者的本意直接翻译。
Example 2:少女时芬芳浪漫的憧憬已经离我模糊而遥远,青年时期追求的苦涩却历历在目,不管是芬芳还是苦涩,都要在这里打一个句号,我从不后悔。
The beautiful dreams of romance in early girlhood were vague and far off. But the bitter experience of courting in later days was still clear before my eyes. Beautiful or bitter,both are of another day. And I’ll never regret at all. (Zhang Peiji,2007:270)
[关键词] 三侠五义;个体;群体;伦理意识;反面人物
《三侠五义》将个体侠义观上升到群体伦理意识的高度,对“侠义小我”进行了解构与重塑。尽管有忽略个人意志之嫌,但是《三侠五义》赋予了“侠文化”以深厚的伦理意义,丰富了侠义精神的内涵,是创作上的一次伟大的尝试。本文选择从反面人物出发,以钟雄为例,对该人物身上所体现出来的“侠义”精神进行分析,并尝试解读传统社会下个体观念与群体伦理意识之间转化的深层密码。
一、群体伦理观的显现
一谈到《三侠五义》,不少学者会以一些侠士形象为例,分析这些人物所具有的侠义精神,进而总结归纳出侠士群体的特征。他们虽然注意到侠士个体与群体之间的联系,却大多流于表面,没有进一步地探讨两者之间的深层关系,即群体伦理观对个体侠义观的解构。
比如第112回[1],钟雄的手下领着智化、欧阳春二人由水寨进入宫内,随后就是一段完整的特写镜头。先是详细地展现厅内的布置:
“……但见中间一溜花石甬路,两旁嵌着石子直达月台。再往左右一看,俱有配房五间,衬殿 七间,俱是画栋雕梁,金碧交辉,而且有一块闹龙金匾,填着洋蓝青字,写着银安殿三字……”
随着镜头的移动,众人的视线就落到了钟雄的身上:
“……只见有一人身高七尺,面如獬豸,头戴一顶闹龙软翅绣盖巾,身穿一件闹龙宽袖团花紫氅,腰系一条香垂穗如意丝条,足登一双元青素缎时款官靴……”
这两处描写处处都有“闹龙”图案,使得场景布置和人物着装极为华美高贵,也暗示着钟雄的身份地位不同于常人。可是,龙纹花色只有皇室贵胄才可以用来装饰配带,是一般人不可以享用的。如此明目张胆的僭越行为,正面表现了钟雄企图谋反、与朝廷对峙之野心。
此外,这一回里还有两处细节值得回味:其一,在招待智化、欧阳春的酒宴上,钟雄听从了智化的劝言,匆匆换下了一身“闹龙”纹色的服饰,可还是习惯性地说出“我这殿上”如何如何。说完他立刻改口称厅,又按照智化的建议,让管家虞侯换下“银安殿”的匾额。其二,他与智化、欧阳春三人结拜为兄弟;畅快之余,他命管家把自己的儿子钟麟唤出来。文中先是用了“世子”这一称谓,说明钟雄经常吩咐属下这样称呼;钟麟出来以后,“头戴束发金冠,身穿立水蟒袍”,服饰华美精致,可见他的身份不同于一般人家的孩子。蟒袍原是明代官员的朝服,直到清代才放宽限制,上至皇子、下至未入流者都可穿服。但是如此精美的花纹也不是普通人家经常配饰的。在《三侠五义》里,一个年仅七岁的孩童竟是如此穿着,可见钟雄的野心不是一天两天内偶然形成的。
值得注意的是,这两处细节无一例外地指出了智化所发挥的引导作用:正是他向钟雄劝言,钟雄才会当场实行更衣、换匾、改换称谓等举措。可见,小说将群体伦理意识集中于智化的身上,借该人物之口来指责钟雄的僭越行为,从而一步一步实现对个体侠义观的解构。随着情节的发展,群体与个体的矛盾被不断激化,最终以智化等人对钟雄的劝降为标志而达到了顶峰。
二、群体伦理意识的本质内容
群体伦理意识在导致钟雄投降的结局上发挥了主导作用,那么,总体来看,这种观念的实质内容究竟是什么?笔者认为,群体伦理意识的本质是官方话语与民间话语实现“和解”的前提条件,它以儒家伦理道德观念为思想核心,最终营造出由官方倡导、民间响应的社会文化氛围。
受官方意识形态的影响,以儒家精神为主导的社会氛围逐渐成熟。自汉武帝罢黜百家、独尊儒术以来,儒家思想一直占据着中国传统社会下精神统治的最高地位,影响之深刻久远,可见一斑。这种思想统治的产物之一就是儒家伦理道德观,即“五伦”、“八德”。可以说,以“五伦”、“八德”为内核的儒家伦理道德观,已经随着时间的流逝,慢慢地融入到人们的血液之中,与其日常起居、行事作为、思想观念紧紧地联系在一起。
这种提倡德性的社会氛围使民间普通百姓深受影响,不可避免地受到儒家伦理道德观念的支配。因此,民众们对“侠”的理解产生了变化:不仅要求侠士们行侠仗义、见义勇为,而且希望他们不再游离于社会的边缘、角落,回归主流社会以获得社会群体的认同,“求得生命个体对社会伦理的心悦诚服”。可以说,《三侠五义》所宣扬的不过是当时一般民众都能接受,而且为官府所认可的伦理道德观念。这种民间价值观念的盛行不仅影响了文学作品中人物形象的塑造,而且根本上反映了在儒家道德教化的影响下,民间百姓对德性人生的集体追求。
三、结语
随着官方对儒家精神的强化与推行,逐渐形成了以儒家伦理道德观为标准的社会氛围;与此同时,以“侠义”为内核的民间信仰也主动接受了道德教化的影响。可见,个体侠义观的解构与重塑,既折射出群体文化心理的表达,也是社会文化在文学创作中的反映与再创造。
参考文献:
[1]问竹主人:《三侠五义》,上海古籍出版社,1980年版。
一、加强学习,增强自己的指导能力
在本学期,自己要在业务和班级管理方面加强自己的学习能力,通过自己的融会贯通加强对自己学生的指导能力。比如对《考试说明》、《考纲》的理解,对于高考考前心理、考试策略等的研究。能积极的利用网络等资源提高自己对高考形式的把握。
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关键词:复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决
近三十年来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象,一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判,并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至,提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来,并以德日犯罪三阶层论取而代之(即构成要件该当性——违法性——有责性)。1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是:“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的,甚至可以说破绽迭出,容易造成错案。”2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。3为了论证其观点,该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料,比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣,其最后结论是,在一些复杂疑难案件分析中,对于相同的案件,运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的,运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案,而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。4
笔者认为,主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷,夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作,且具有较强的科学性,中国近三十年刑事司法实践证明,犯罪构成四要件说是十分可行,但是,该理论也存在需要进一步完善的地方。5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的,德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论,它也存在诸多缺陷。6在犯罪构成理论问题上,笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里,笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣,以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。
一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型
刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言,无论是犯罪构成四要件说,还是德日犯罪三阶层论,都会得出同一结论,这是没有异议的。然而,对于复杂疑难刑事案件而言,推崇德日犯罪三阶层论的学者认为:“在一些疑难案件中,三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密,二是体系强。” 7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了,便于司法实务操作,但由于其拼凑式的逻辑架构,使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”8笔者对此持有异议。
犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣?这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。
复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为,复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种:(1)刑法规定具有模糊性;(2)刑法立法的疏漏;(3)刑法规定存在冲突或交叉;(4)刑法规定不合理。
与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应,复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型:
(1)因刑法规定的模糊性(或称不明确)而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧,导致了处理方案具有多样性,例如,因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论(行为无价值或结果无价值)的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。(2)因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如,由于立法者的智
力所限,一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化,当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。(3)因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉,出现了在法律适用上可能有多个不同的结果,例如,罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。(4)因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如,对于一些行为,刑法规定其为犯罪,但是,从情理上看,这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性,对其以犯罪处理显然不合情理。又如,亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题,也属于此类情况。
二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同
对前述几种类型的疑难刑事案件,犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同?要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。
犯罪构成四要件体系从宏观面看包括:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下,每一大要件之下的构成要素分别为:(1)犯罪客体由刑法所保护的社会关系(法益)这一个要素组成,它是具有一定量的法益。(2)犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。(3)犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份(身份犯)。(4)犯罪主观要件包括犯罪故意(含违法性认识)和犯罪过失(含违法可能性意识)、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成:(1)法益(具有一定量);(2)危害行为;(3)危害结果;(4)因果关系;(5)刑事责任能力(含刑事责任年龄内容);(6)身份;(7)犯罪故意(含违法性认识),或犯罪过失(含违法可能性认识);(8)犯罪目的。此外,社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。9
德日犯罪三阶层体系(以现代新古典犯罪论体系为例)各阶层的具体构成要素分别为:(1)构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。(2)违法性。从实质违法性看,其由法益和法益受侵害性(相当于社会危害性)构成。在日本,根据可罚的违法性理论,法益是具有一定量的法益(德国较少人支持可罚的违法性理论),从形式违法性看,其由违法阻却事由(包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事)组成。(3)有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括:(1)行为(包括意思行为和结果),(2)因果关系,(3)犯罪的主体,(4)故意或过失,(5)目的犯的目的,(6)法益(具有一定量),(7)法益受侵害性(相当于社会危害性),(8)违法阻却事由,(9)责任能力,(10)违法性认识和违法可能性意识,(10)期待可能性。
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知,两者的入罪要素是相同的,它们均包括:(1)法益(一定量),(2)行为,(3)危害结果,(4)因果关系,(5)刑事责任能力,(6)身份(身份犯),(7)故意及违法性认识或过失及违法可能性意识,(8)目的(目的犯),(9)社会危害性(或法益受侵害性)。从这些构成要素看,德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样,也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。
两者的区别主要在出罪上,两者的出罪要素也包含前述入罪因素,即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面:一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪,其中超法规违法阻却事由(例如,正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等)在理论上具有无限性,甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度,也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。10法官出罪的自由裁量权较大;而在犯罪构成四要件体系里,正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为,根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”,这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上,犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同,但是,其效果是基本相近的。但是,当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下,德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形(即豁免犯罪),这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面,它使法官具有更大的出罪权。
二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪,而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的,在理论上看,其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后,司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪,而期待可能性无法律规定的判断标准(曾有的各种理论标准均无明确性,且无法律约束力),是否有期待可能性全由法官自由裁量,出罪具有随意性。其实,在许多情况下,期待可能性问题应属于犯罪豁免问题,即行为已构成犯罪后,根据政策的考虑豁免其犯罪,它与赦免(指赦免犯罪的情形)一样属于犯罪豁免范畴,而不是犯罪成立的问题。
犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓,对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容,若以犯罪构成四要件体系来阐释,其内容可分两类情况,一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性,例如,在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里,12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪,在这里,若以犯罪构成四要件说阐说,应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度,因此,不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性,例如,假设,在“癖马案”中马车夫过失致死五人,在这种情况下,若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪,那么,应该认为,马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪,只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见,德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是,德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性,而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素,对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为,法官无权随意出罪,除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解,从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。
三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知,两者的入罪要素是相同,两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形,简言之,两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此,在一般情况下,当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下,不论以哪一种理论体系分析,这一行为成立的罪名应该是相同的。
通过对两种体系比较可知,德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴,它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性,法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格,在出罪上也受到了较大的限制,它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴,德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的,这些内容应属于犯罪豁免的范畴,而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此,在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。 在前述的几种复杂疑难案件中,因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件(即第(1)、(2)、(3)种类型)在适用犯罪构成理论来解决问题时,只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同,在一般情况下,就不会因使用了不同的犯罪构成理论(针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言)而得出不同的结论,因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的,其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生,这些案件之所以表现为复杂疑难案件,是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧,更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件,这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说,还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见,在处理这三种复杂疑难案件上,德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。
对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件(即第(4)种类型)来说,德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力,因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力,对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件,对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为,如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释,尚未达到犯罪程度的,可在犯罪构成四要件说内解决,但是,犯罪成立后的豁免问题,应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题,如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定,导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此,在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时,犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形,目前,我国关于犯罪豁免的立法还不够完善,这是亟需研究和解决的问题。
笔者认为,犯罪成立和定罪是两个不同的概念,前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型,后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后,对该犯罪行为判定为犯罪,并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪,该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论,它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限,它可能让法官恣意裁判,放纵罪犯,破坏法治,它可能会导致被害人受到再次伤害。
我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪判刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪判刑。”在这里,前段规定了积极的罪刑法定,后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定,超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能,可见,德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定,在出罪上也要求有法律依据,因此,犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神,但是,在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。
综上,德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”,但是,这种犯罪豁免并无刑法明文规定,因此,这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理,体现了严格的法治精神,这是其优点之所在,但是,它显现了僵硬的一面,这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷,因此,我们不能认为,德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。
四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决
为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势,主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析,并考察这两种理论的优势。
(一)邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析
陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表,他在《刑法知识论》里指出,“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的,甚至可以破绽迭出,容易造成错案。”之后,他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。
13陈兴良:《刑法知识论》中国人民大学出版社,2007年9月第1版,第336-341页。
14陈兴良:《刑法知识论》中国人民大学出版社,2007年9月第1版,第341页。
15陈兴良:《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。
16参见陈兴良:《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。
17刘卉、刘金林:《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》《检察日报》2009年12月观点11版
18参见陈兴良:《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告,
浙江刑事辩护律师网zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104, 2010年2月25日登陆。
19参见陈兴良:《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告,
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