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说起做运动,很多人都会觉得运动量太大,身体受不了。可是不运动,又会让身体越来越脆弱。
曾有美国专家建议大家进行“怪相运动”,来缓解这样的现象,而这种方式就是“微运动”。“微”就意味着“微小”,也意味着“灵巧、简单”。下面介绍的这些运动就非常简单,平时不妨做一做。当然,这些微运动,一定要持之以恒,才能达到一定效果。
眨眨眼睛来养眼。每隔半个小时左右,让眼睛向周围“放放电”,做做类似于“抛媚眼”的小动作,可以促进泪膜重新分布在角膜表面,以保护角膜,维持眼睛的湿润。或者,用最传统的方式,只抽出五六分钟,做做简易的眼保健操,也对缓解视疲劳起到立竿见影的作用。
舌根运动促吸收。经常运动舌头,可加强内脏各部位功能,有助于食物的消化吸收,具有强身健体,延缓衰老的作用。不仅有助于缓解高血压、脑梗塞、老年痴呆等疾病,还可减少口腔疾病的发生。每日早、中、晚各做一次,可以做做下面三个小动作。
伸舌头:静坐且眼睛半闭,稍微张开嘴。尽量伸出舌头然后缩回,反复做10-20次,利五脏养颜面。
蛇吐芯:把舌体伸出后向左右摆动10-20次,动作有点像蛇吐芯子。
搅舌根:顺时针、逆时针分别搅拌舌根10-20次,这几个练习能够锻炼咽腔肌肉,长期坚持对打鼾也有一定疗效。
脚趾运动能健胃。人体的五脏六腑在脚上都有相对应的穴位。人的第二和第三个脚趾与肠胃有关,因此,经常活动它们可以达到健胃的目的。活动脚趾的方法非常简单,最常见又有效的有以下几种:
脚趾抓地:采取站或坐的姿势,将双脚放平,紧贴地面,与肩同宽,凝神息虑,连续做脚趾抓地的动作60-90次。在做此动作时可赤脚或穿柔软的平底鞋,每日可重复多次。
扳扳脚趾:趁休息时可反复将脚趾往上扳或往下扳,同时配合按摩第二、三脚趾趾缝间的内庭穴。对于消化不良,有口臭、便秘的患者,宜顺着脚趾的方向按摩此穴,以达到泻胃火的目的;对于脾胃虚弱、腹泻、受凉或进食生冷食物后胃痛加重的患者,可逆着脚趾的方向按摩此穴。
老年人的17种最佳运动方法(十六)——按压手掌
文/大隐
拍手疗法类似推拿、按摩。它通过刺激双手掌的经络穴位和手反射区,达到疏通经络、排除体内寒气、提高人体免疫功能的作用。拍手疗法对许多慢性病都有改善作用,包括高血压、糖尿病、肝病、胃病等。
方法是:将双手十指张开,手掌对手掌,手指对手指,进行均匀拍击。开始时,两手可轻拍,以后逐渐增大力度。拍击时,意念专注于两掌之间,心情保持轻松愉快。
老年人如果每天起床后拍手10分钟,晚上一边散步一边拍手半小时,血压就会稳定在正常水平,消化不良现象也会消失。
另外,按小鱼际100次,可治疗腹痛、腹泻;按大鱼际上方右侧100次,可治慢性胆囊炎;如果按第四、第五指下端之间,可以治疗咳嗽。
心脏病患者不宜晨练
文/爱康
一、大学生劳动法律教育的必要性
大学生在小学、初中、高中阶段也进行过一定的法律教育,但是由于在大学以前阶段,学生一般都是未成年人,因此学校法律教育的内容一般为治安管理处罚法、交通安全法、宪法、刑法和民法的相关内容,基本不涉及劳动法的任何内容,所以大学生在大学以前阶段的劳动法制意识是一个空白。虽然大学阶段开设了《思想道德修养与法律基础》课程,但对于劳动法的内容只在教材的第六章(职业道德与法律)中用很少的篇幅谈及了劳动法的原则、劳动者的权利和义务和处理劳动纠纷的途径。就教材而言,涉及的内容很少,而且只是介绍了劳动法一些基本原则,只论述了很少的表面内容,学生很难系统了解劳动法的基本内容。虽然《思想道德修养与法律基础》课程在2010年做了修订,但没有增加新的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》内容,因此还是很难通过《思想道德修养与法律基础》课达到对学生进行系统的劳动法律教育的目的。所以无论从大学生以前的法制教育和大学期间的法制教育,都缺失劳动法制教育。现实中很多大学生缺乏劳动法律的知识,主要表现为学生知道有劳动法,但对劳动法和劳动合同法的内容知道的很少,如签订劳动合同注意的问题,在合同履行中如何维护自己的权益,劳动争议发生后如何处理等等问题,根本一无所知,表现了劳动法律意识的缺乏。在法律实践中涉及大学新毕业学生的劳动争议纠纷,主要表现为所签订的劳动合同,很多条款对自己不利,而毕业生根本没有通过补充条款加以保护自己的合法权益;不知道如何提供有利于自己的证据来支持自己的仲裁请求;对劳动仲裁程序几乎一无所知,造成了自己的劳动权益不能得到仲裁的支持。从大学生劳动法制意识现状、高等教育的培养目标和大学毕业生的劳动维权水平来看,各类高校都应开展劳动法律教育,这样可以保证大学生毕业后懂得如何维护自己的合法劳动权益,同时也可以使大学生在兼职时学会保护自己的合法权益。
二、大学生劳动法律教育的开展
对大学生进行劳动法律教育,关键是如何开展的问题,一般应从以下几个方面加以考虑。
(一)大学生劳动法律教育的主要内容
对大学生进行劳动法律教育其主要内容应以《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》和最高人民法院的司法解释(一)、(二)、(三)为主要内容,重点是《劳动合同法》基本内容,因为《劳动合同法》基本包括了劳动法的内容,且是最新颁布的劳动法律,其实用性和针对性较强,更便于学生的理解和掌握,同时也是为了学生毕业以后能更好的维护自己的劳动权益。
(二)大学生劳动法律教育的具体内容
1.劳动合同法的适用范围。主要介绍劳动合同法对用人单位是如何规定的,以及用人单位规章制度约束力的要求,使学生明确哪些情形适用劳动合同法的规定,哪些情形不适用劳动合同法的规定,使学生知道提供劳动在什么时候学会用劳动法保护自己的合法权益。还要说明学生兼职权益受到伤害时如何保护自己权益的问题,要向学生介绍雇佣合同、承揽合同与劳动合同的区别,介绍关于人身损害赔偿请求的注意事项和个人权益保护问题。
2.劳动合同订立的基本规定。在这一部分中,要详细介绍设计劳动合同订立的所有内容,使学生知道如何签订劳动合同,避免以后因履行劳动合同发生争议,主要包括劳动关系的确认问题、劳动关系双方的知情权、不得收取抵押金及扣押证件、劳动合同订立的形式、劳动合同的期限类型、劳动合同的必备内容及约定内容、关于试用期、劳动合同的无效与撤消问题。这一部分是最为重要的部分,对于上述每一个问题都必须结合具体法律规定进行讲述,对其中重要的问题要辅助案例加以分析,以加深学生的理解,使学生以后能够在订立劳动合同时保障自己的合法权益,避免为以后发生劳动争议埋下隐患。
3.劳动合同的履行与变更。在劳动合同履行与变更内容中,主要介绍用人单位全面合法履行劳动合同、加班工资支付、非法强迫劳动、同工同酬以及劳动合同的变更等问题。在这一部分要重点强调加班工资的支付问题,关于加班证据的保留应作为重点强调的内容,因为根据最高人民法院司法解释(三)的要求,对于劳动者要求支付加班工资的要求,应由劳动者负举证责任,再有同工同酬在实际劳动争议纠纷中如何解决的问题等。
4.劳动合同的解除与终止。劳动合同解除后涉及到劳动者的经济补偿问题,因此这一部分主要包括劳动者的受迫性解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同、劳动者非过失性解除劳动合同以及用人单位解除合同的告知义务、合同终止的情形、用人单位不得解除合同情形和经济补偿等问题。在这一部分中要重点强调关于经济补偿的问题,特别强调劳动者受迫性解除劳动合同也必须向单位主张经济补偿金和劳动者非过失性解除劳动合同的形式问题,避免劳动权益受到损害。
5.劳动争议的处理。劳动争议处理程序属于劳动权益保护的司法救济程序,这一部分同劳动合同的订立一样重要,在该部分中证明劳动关系的存在是一个重要的问题,应向学生讲明如何证明劳动关系存在的技巧,同时要强调劳动争议的仲裁时效问题,避免因为劳动争议超过仲裁时效而得不到法律的保护。还要向学生介绍仲裁过程中如何主张权利和举证质证问题。
(三)大学生劳动法律教育的安排
对于大学生劳动法律教育有两种途径。第一,是在一年级第一学期的《思想道德修养与法律基础》课上对学生进行劳动法律教育,针对教材的不足,任课教师可以拓展劳动法律知识的讲解来提高学生的劳动法律意识,但由于课时的限制,在该课程中不可能深入讲解。第二,是在大学三年级的第二学期通过各种形式对学生开展劳动法律教育,因为学生在大学四年级就要开始社会实践和实习活动,已经开始为就业做准备了,所以在三年级的第二学期对学生开展劳动法律教育具有针对性,学生也急需劳动法律的知识。
(四)大学生劳动法律教育的方法
对大学生进行劳动法律教育,不同于其他的人文教育,应有针对性采用多种方法,归纳起来主要有以下几种方法。
1.专题讲座法。就是针对劳动法律知识的某一方面以专题的形式进行讲座,以便加深学生对劳动法律知识的理解,使学生能对劳动法律知识有结构性的理解。对于劳动法律知识可以分解为多个专题进行,这样使学生对劳动法律有系统结构性的理解和掌握。
2.法条释义法。就是对劳动法律中的具体法条进行分析讲解,因为一般大学生都是非法律专业的学生,不可能对劳动法律中的法条有深刻的理解,同时有的劳动法条也确实存在着难以理解的问题,这就需要对劳动法律中的复杂容易引起歧义的法条加以讲解和分析,使学生深刻理解法条的意义,并学会在以后的实际生活中运用法条保护自己的劳动权益。
3.案例分析法。就是通过案例的分析加深学生对劳动法律知识的理解,同时通过案例也使学生能够得到启示,懂得在自己以后的职业生涯中遇到劳动争议如何处理来保护自己的权益和本人在履行劳动合同时应注意的问题。案例分析法还可以调动学生学习劳动法律知识的兴趣,提高学习劳动法律知识的积极性。
4.热点问题讨论法。就是针对劳动合同法实施中普遍性和疑难性的问题进行讨论,因为我国劳动立法的时间还很短,劳动法律制度还不完善。因此有必要对劳动合同法实施中的热点问题和疑难问题进行讨论,这样加深学生对劳动法律的理解,提高学生的劳动法律意识。
三、完善大学生劳动法律教育的建议
大学生劳动法律教育应作为法制教育的一部分纳入到学校教育中去,并作为教育教学内容的一部分加以贯彻落实,部分院校目前已开展了一些劳动法律教育,但还不完善。在如何完善大学生劳动法律教育问题上,笔者认为应在以下几个方面应引起重视。
第一,在未来《思想道德修养和法律基础》教材的修改时应增加劳动法的内容并作为一项基本法律置于教材的第八章。这样就可以使学生在大学一年级就了解了劳动法及劳动合同法的基本内容,为以后深入学习劳动法的知识打下基础。同时由于大学生普遍存在着兼职现象,通过劳动法律知识的学习,也可以使学生学会保护自己在兼职时的合法劳动权益。
第二,各类高等学校充分重视大学生劳动法律教育。如前所述,对大学生进行劳动法律教育是必要的,因此各级各类高等院校应看到对大学生进行劳动法律教育的重要性,将劳动法律教育纳入到学生法制教育中去,并在人力、物力、财力上给予保证,以保障大学生劳动法律教育的顺利开展。
在欧盟国家中,法律理念的同源性和具体制度的差异性并存。荷兰,因其开放的投资环境、成熟的法律体系、便利的交通、先进的工业水平,成为中国投资者青睐的重要投资地之一;而另一方面,荷兰劳动法对劳动者的保护重视与完善程度也可为欧洲各国劳动法的典范,这是本文选择荷兰劳动法为背景讨论法律视野下人力资源风险的类型的原因。从法律角度分析,人力资源风险的类型至少包括以下几个方面:
(一)解雇风险
解雇是并购中常见的伴生行为,也最容易产生劳动争议而导致人力资源风险。尤其在荷兰,或者其他欧盟国家,解雇是繁琐的,是需要支付相当代价的。
在荷兰,解雇员工的复杂性与困难性远远超过中国。荷兰是目前欧盟国家中唯一保留以获得行政许可或法院裁定为解雇先决条件的国家。企业解雇员工,除需在一定期限之前通知员工外,还必须获得劳动部门的行政许可或者法院裁定。
行政许可或法院裁定的获得,从理论上讲,企业必须证明:在权衡雇员和雇主甚至是相关劳动力市场的利益后,该解雇行为是迫不得已的选择且是严格符合法律规定的。在具体实践中,企业很难有充分证据证明这一点,解雇申请被驳回几率很高。除了程序更复杂外,解雇还必须以支付赔偿金为代价。具体案件中,劳动行政机关或法院决定最终赔偿数额时,如果解雇理由归责于雇主,赔偿金会在法定基数上进一步增加。如果中国企业有收购后需进行大规模人员重组,甚至计划进行裁员,必须谨慎处理,否则极易引起劳动争议。在劳动争议处理中,企业往往需要承担高昂的律师费,而劳动者却很容易获得来自工会律师或其他方面的免费法律援助。
(二)假期风险
和欧洲其他发达国家一样,奉行高福利待遇政策的荷兰,劳动者的福利待遇非常优厚。以假期为例,其类型、时间和待遇与中国劳动法相关规定存在较大差异。根据荷兰劳动法,在各种国家法定假日外,还可享受不低于23天的带薪年假,其他的带薪或不带薪的假期更是琳琅满目。与中国相当企业员工有假难休的情况不同,荷兰或其他欧盟国家员工普遍会休完全部法定假期。
悠长的法定假期给予存在不满情绪的员工消极怠工的充分理由,但病假才是假期风险中最危险的因素。在荷兰劳动法中,患病员工享有2年的带薪病假。此期间,企业必须支付患病员工不低于原工资70%的薪水,并只能根据医生的建议安排病员员工从事一些简单而轻松的工作。某些行业此待遇还可在两年基础上增加一年。带薪病假的存在,要求中国投资者应当对并购企业员工健康状况加以重视,否则辛苦积累的利润,会刹那间被个别“泡病号”的员工消耗殆尽。而对病假员工弃之不顾,或克扣合法待遇,更会对企业社会形象造成损害。
(三)劳动合同风险
在荷兰,劳动合同也可根据合同期限等因素分成若干不同的种类,主要包括固定期限合同和无固定期限合同,这与中国相类似。员工在企业连续工作满三年,就可要求签订无固定期限合同。但荷兰也存在中国劳动法中很难找到完全对应的雇佣形式,如只在雇主需要时被召用、按工作时间获得报酬的“应召员工”(LabourinCall)。此外,劳务派遣也是法律所允许的。这些不同形式的雇佣合同,对于员工的保护内容也不尽相同。因此,在并购过程中,中资企业还需要对企业所签订的或将签订的各种雇佣合同做一个整体分析。如果拟收购的企业现有员工多是签订的无固定期限合同,且拥有多年工龄,则需承担的人力资源风险更大,投资更需慎重。而对并购后的新员工,也需慎重选择劳动合同形式,灵活运用多种雇佣形式降低人力资源成本。
(四)工会风险
同许多欧洲国家类似,荷兰的劳动法赋予工会极大的权利,工会的运作模式和影响力与国内迥然不同。很多时候劳动法只是规定最低标准,具体标准以及劳动法未规定的内容,都由工会来拟订,工会每年均会就一定事项邀请企业代表,员工代表一起协商,制定最新的相关行业规范。而大规模的裁员(特指3个月内解雇超过20个人),也需与工会就有关问题展开谈判。国内投资者必须对此做好心理和法律两方面的充分准备。工会对企业最大的影响莫过于罢工。工会组织的罢工在荷兰或者欧洲已经成了一种文化。因此,在投资前,尤其是向人员众多的大型企业投资,除了做好经营状况调查,还需做好员工稳定工作和与工会的沟通工作。现实中,中国企业海外收购后长期遭遇罢工困扰、投资巨大却血本无归的例子并不鲜见。
人力资源风险控制
中国投资者投资海外,在憧憬投资欧洲可能带来的各种利益时,也要清楚的看到其中的种种风险并加以控制。
(一)尊重当地法律文化
荷兰为代表的欧盟劳动法中种种以劳动者利益保护为出发点、实际上也是企业社会责任理念的体现。企业社会责任理念要求企业在追求利益同时,也应当考虑与企业行为对相关利益人的影响。劳动者无疑是种种利益相关人中非常重要的组成。因此,对劳动者尊重与保护也是企业承担社会责任的重要体现。对人力资源风险的漠视,在企业社会责任理念的影响下,不仅仅会产生赔偿金这样的直接经济损失,对整个企业的社会形象也会造成极大的破坏。中国投资者在海外投资过程中,首先应当学会尊重和适应投资国的法律文化,防止法律文化差异成为人力资源风险的催化剂。
(二)保持有效沟通
并购中人力资源风险的根本原因是不确定性带来的恐慌,而文化差异进一步放大了这种恐慌。作为海外投资者,保持和被并购企业员工的有效沟通,这对缩小文化差异,或是减少被并购企业员工的不确定感,都有重要意义。
关于就业歧视的内涵,我国大部分学者直接援引《就业与职业歧视公约》对歧视所下的定义,即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”另外“有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织———如果这种组织存在———以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”,也是歧视[1]。歧视总是相对于平等而言,但差别是绝对的,平等是相对的。因此,在就业问题上差别待遇的形成是不可避免,但并非所有差别待遇都构成歧视,一定范围内的差别待遇是雇佣双方的共同需要,同时也正是劳动者平等就业权的体现。因此,是否构成就业歧视,关键不在于是否存在差别待遇,而在于这种差别待遇是否合理;判断差别待遇是否合理,应以差别待遇是否为职业岗位自身的需要为标准。从这一角度出发,就业歧视可以界定为:基于职业自身需要以外的各种因素而产生的导致取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的任何区别、排斥或特惠,都构成就业歧视。这一定义与《就业与职业歧视公约》关于就业歧视定义的最大区别在于:承认在就业机会或职业待遇方面存在差别不可避免,但并非所有差别对待都构成就业歧视,差别对待是否构成就业歧视应看该差别对待是否因职业需要而合理形成;本定义的最大功能在于提供了判断就业歧视的标准。与之相对应,大学生就业歧视是指在大学生就业时,用人单位因职业合理需要以外的各种因素的差别,而给予大学生不公平,不合理的区别对待,从而取消或损害大学生就业平等权的现象和行为。
二、大学生就业歧视问题现状
(一)大学生就业歧视具有普遍性
目前,我国就业歧视问题较严重,就业歧视已经成为影响社会和谐稳定,影响国家综合国力提升的社会、经济和法律问题,引起社会广泛关注。在这一汹涌的社会逆流中,天之骄子———大学生同样不能幸免,且正日益身陷其中,深受其害。中央电视台的2006年大学毕业生就业状况调查显示,有74%的求职者遭遇过就业歧视。在接受调查的111家企业中,51%的企业曾因性别、年龄、相貌、地域等因素拒绝过应聘者,如果有歧视,有75%的企业不会告诉求职者真实原因[2]。
(二)大学生就业歧视具有多样性
大学生目前遭受的就业歧视主要有:性别歧视、户籍/地域歧视、身体/容貌歧视、年龄歧视、工作经验歧视、学历/学校歧视、社会关系歧视等人尽皆知的歧视。除此以外,还有很多令人啼笑皆非的就业歧视,如属相歧视、姓氏歧视等,形形,不一而足。其中,性别歧视、户籍/地域歧视、身体/容貌歧视是各种歧视中历史最长、问题最突出的几种,而年龄歧视、工作经验歧视、学历/学校歧视则呈方兴未艾、愈演愈烈之势。
(三)大学生就业歧视的致害人具有特殊性
与其他弱势群体遭受就业歧视的致害人不同的是,对其他弱势群体构成就业歧视的主要是企业,而大学生就业歧视的致害人中,国家人事行政主管部门和作为用人单位的国家机关是一类主要的致害人,且该类致害人的行为给大学生带来的侵害最严重。据对23个省、自治区、直辖市人民政府及其人事行政主管部门关于高等院校应届毕业生就业条件的65份规范性文件分析,各地在接收应届毕业生就业时所确定的主要的限制条件有:学历、毕业院校、专业、英语考试及计算机考试合格证、户籍等其他条件。存在明显的不合理现象,如无正当理由,限制受教育程度,要求全国大学英语考试、计算机考试合格证,划定毕业生就读学校院校的范围,年龄、户籍条件等要求[3]。如上海就规定,进人上海的生源“一般为毕业研究生或上海高校,国务院各部、委、办、局划转地方的高校和列人‘211工程’建设计划的地方高校的本科毕业生”。
(四)大学生就业歧视危害具有全局性
大学生就业歧视给社会造成的危害已经远远超出事件本身的影响,已经严重影响构建社会主义和谐社会的努力。性别歧视助长了“重男轻女”的封建观念的影响;户籍/地域歧视、社会关系歧视与人人平等的现代法治观念水火不容;身体/容貌歧视、年龄歧视、工作经验歧视为新的“读书无用论”提供了最新版的有力论据;学历/学校歧视不仅浪费大量宝贵的人力资源,而且损害教育公平。更为重要的是,我国大学生不是太多,而是太少,我国接受过高等教育的人数占全国总人口的比例为不到5%,美国和日本的比例分别为35%和32%[4]。如果把我国丰富的人力资源比作一棵大白菜,大学生就是那白菜心,因为就业歧视却出现了大家都在抢白菜帮,而白菜心却没人要的现象。如此巨大的人才浪费,最终将使我们整个民族的素质提升和国家综合国力的提高失去了有力支撑,我们迟早将喝下这杯自酿的苦酒。
三、大学生歧视问题的原因分析
大学生就业歧视问题在今天日益凸显,其原因是多方面的,国内学者对此多有论述。“就我国就业歧视产生的原因,立法的不完善是多数学者共同持有的观点。”[1]本文仅从法学的角度对此作一简单分析。
(一)反就业歧视的法律规范严重缺失和不完善
我国没有专门的《反就业歧视法》,有关反就业歧视的规定散见在宪法及其他相关的法律、法规和规章中,且大多数属于部门规章、地方性法规,立法层次低、修改变化多、地区差别大,在实践中很难得到实施。即使是在最新的劳动法律如《劳动合同法》、《就业促进法》等法律中也很难见到具有可操作性的反就业歧视法律条文。
(二)反就业歧视相关法规的适用范围有限
作为我国劳动保障基本法的《劳动法》调整的是已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间所发生的争议,即使是今年1月1日才开始实施的《劳动合同法》也只调整与用人单位已经形成劳动关系的劳动合同,对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。因此,对处于求职期、实习期、试用期或勤工助学的大学生,现有的劳动保障法规一般不适用,大量应届大学毕业生遭受就业歧视时无法拿起法律武器维护自己的合法权益。
(三)就业歧视外延过窄
《劳动法》第12条对就业歧视范围界定为:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、不同而受歧视。”这条采用封闭式列举的方式界定就业歧视,显得过于狭窄,难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。[3]更不能涵盖仍在不断出现的新的就业歧视。同时,社会对就业歧视的关注主要集中于直接歧视,而对大量存在的间接歧视的关注明显不够。
(四)现有法律规定缺乏可操作性
我国现有关于平等就业权和反就业歧视的法律规范,都是权利宣示性的,基本上是原则性规定,而对就业歧视的界定、判断标准、法律责任、救济手段、举证责任分配等必须明确的规定却一直缺失,使遭受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬,但对什么是同工同酬,哪些行为构成报酬歧视缺乏具体判断标准。
(五)政府积极行为不足,有的甚至加剧了就业歧视
针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象,我国政府虽然作出了努力,也采取了多种积极行为,但与就业歧视发展的形势相比较,政府的积极行为仍很不足。而且,有些积极行为不仅没有起到预期的结果,甚至进一步加剧了歧视。在一些领域,政府的某些规章还成为用人单位实行就业歧视的“合法”依据。
四、完善反就业歧视法律制度,保障大学生平等就业权
加强反就业歧视立法,实现就业平等是保障基本人权的需要,也是构建和谐社会的诉求。针对前文所述我国反就业歧视立法的不足,应当从以下几个方面完善就业歧视法律制度。
(一)修订现有不合理法律规范
建议对《劳动法》中的禁止就业歧视条款予以修改,由封闭式列举改为开放式列举,扩大就业歧视界定范围。应加强对含有就业歧视的违宪、违法的法律、行政法规、部门规章和地方性法规、规章及红头文件的清理,纠正和防止因政府积极行为而导致就业歧视。
(二)制定专门的《反就业歧视法》
启动国家立法程序,制定专门的《反就业歧视法》,将劳动者所遭受的所有就业歧视现象都纳入调整范围,提供反就业歧视的法律武器。《反就业歧视法》应明确界定就业歧视,确立就业歧视的构成要件、就业歧视的法律责任、反就业歧视的机构、遭受就业歧视的救济途径。
(三)制定《大学生就业促进法》
制定《大学生就业促进法》,调整与改革一切不合理的制度,剔除大学生就业面临的最大的体制,如户籍管理制度等,创造更多就业机会,引导大学生理性就业,促进大学生就业,从制度上解决造成大学生就业歧视的内在与外在原因,保障大学生平等的就业机会与权利。
(四)建立反就业歧视仲裁和诉讼制度
通过制定行政法规、颁布最高人民法院司法解释等方式,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入劳动争议仲裁和诉讼的受案范围。同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围,实现对受害者的司法救济:公务员在就业中发生歧视的,则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权,构成行政侵权,受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯劳动者一般人格权,受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼。并且,在就业歧视劳动争议案件的仲裁和诉讼中,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任,使就业歧视劳动争议中资方和劳方失衡的天平得以平衡。
[摘要]劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺,以及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法规范等种种原因,使得单方解除劳动合同在实践操作中存在若干难以解决的问题,这些难题非常值得探讨。
[关键词]:劳动法劳动合同单方解除劳动合同用人单位立法建议
引言
我国从建国到现在的半个世纪里,各项事业发生了翻天覆地的变化,在建设具有中国特色的社会主义进程中,我国由弱到强,由贫穷到小康,各项社会主义事业都取得了令人瞩目的成就,得到长足的发展。特别是我国实行改革开放以来,各项事业更呈现出勃勃生机,在健康飞速地发展。而各种与我们不同历史时期发展相适应的法律法规也在不断地颁布实施。以法治国的整体设想正在逐步完善和建全。全党全国人民的法律意识普遍增强,法律知识得到空前的普及。>!
但是,我们也应该清醒地看到:由于我们国家法制建设是在一片空白的基础上创建的,因此每一部法律法规都难免出现片面性。都难把某一领域的可知和未知的东西全部涵盖进来。一般情况下是哪个领域急需法律规范,就先立哪方面的法律,而且还必须是相对条件基本成熟才立法。更由于立法时普遍缺乏超前意识,因此往往一部法律颁布不久,就发现一些法律法规与社会错综复杂的状况不相适应。更加之我国的立法程序有漏洞,权力机关之间缺乏统一协调和沟通,造成政出多门,相互矛盾,相互抵触的现象普遍存在,给执法机关依法执法造成困难,给老百姓依法维法造成极大的不便和损害。同时有不少法律法规存在着滞后性,与当前社会现状不相适应。所有这一切都应该引起我们的高度重视,千方百计地去发现去纠正,使法律体系日臻完善。以规范社会所有活动都有法可依,违法必究,达到以法治国的目的。
1994年颁布的《劳动法》是中国劳动法制建设的重大进展,它为建立公正平等符合市场经济要求的劳动力市场提供了法律保障。但社会的不断发展进步,对《劳动法》的法制体系提出了更高的要求,而《劳动法》存在的缺陷不足以及和众多地方法规矛盾性,滞后性和不统一性也越来越明显。本文试图从劳动合同解除引发的后果及劳动法执行现状,缺失及执法困难,维法困难等诸多方面论证完善劳动法的重要性,迫切性和必要性。
一、单方解除劳动合同的现状分析
(一)员工寻求新的发展
在市场经济激烈竞争的今天,为了寻求自身更好的发展,人才市场频频展开跳槽之风。在吴江地区以熟练技工和技术人员居多,其离职率达50以上。员工们为了寻找更适合自己的工作岗位,实现自身的价值而离开原单位追求更好的工作机会本无可厚非,但工作中劳动者单方解除劳动合同、旷工自离及集体离职等现象却会严重影响了企业的日常运作与经济效益,由此也引发了众多的劳动争议与仲裁案件的发生。而目前维护自身利益的企业越来越多,在企业申请仲裁的案例中以员工违反劳动合同引起企业追究其违约责任居多。
(二)为逃避培训费用之赔偿责任
王某与吴江某机械有限公司签订的劳动合同期限至20__年6月3日,去年7月1日,王某又与公司签订了培训协议,其中约定:王某接受培训后,即应按培训费的多少追加服务年限。去年7月5日,王某赴韩国培训至11月7日,公司为此次培训总计出资4万多元,按照合同书的约定,王某的服务期应到20__年6月3日,可是培训结束没多久,今年1月2日以后王某就突然“消失”,该公司一怒之下于3月申请劳动仲裁,要求王某支付解除合同违约金1304元,同时返还赴韩研修费4万多元。
这是一个员工擅意离职的典型,企业不惜高额学费送员工到国外培训并给员工提供优厚的待遇,本来是想留住人才,没想到这些人才不仅不思回报而且将此作为跳槽时提高身价的资本。企业的人才培养也就成了“为他人作嫁衣裳”,虽然在这个案件中劳动仲裁部门支持了公司的诉讼请求,王某赔偿了研修费及违约金,但公司为了填补王某走后留下的空白又要招聘新人,耗费大量的时间、金钱和精力,又要一年半载培养新的技术人员,这种损失是违约金所不能弥补的。而这种案例真举不胜举。第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。在当前的现实生活中,占有很大比例的劳动者,他们在行使单方解除权时,说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。
二、单方解除劳动合同的原因
(一)劳动者履约意识和法律意识淡薄,存在先就业再择业之想法
不少劳动者的就业观是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辞掉旧工作。例如,一些外地应届大学生为了能来吴江发展,薪资要求很低甚至无要求。先随便找一个企业落脚,等找到更好的工作,就立即离职。也就所谓的“先就业后择业,骑驴找马”。在订立劳动合同的时候,因企业没有明确约定劳动者单方违约解除劳动合同的违约金问题及赔偿问题,[本文作者申明:仅提供给文秘站 !注:]使得劳动合同在这方面对劳动者的约束作用欠缺。而有的企业在追究劳动者责任时,因劳动者去向不明,考量在时间及精力上花费不起或其争议所造成的经济损失大大超过追究所得而放弃。因此,有些劳动者也正是利用用人单位此种心理而擅意离职。
(二)先学习技术积累经验,后“跳槽”寻求发展
有些劳动者是因为受过企业的出资培训,当他们行
使劳动合同单方解除权时,需要按协议的规定,向企业赔偿培训费,现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同,但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此,他们常采取不辞而别的方法,来达到解除劳动合同的目的。更有甚者,少数掌握企业商业秘密的劳动者,竟然还带着商业秘密投奔到新的企业,以求能把自已向新的企业”买个高价”。一些企业的管理人员、技术人员,他们利用在原单位所掌握的技术、管理和业务信息等有利条件,为了实现自我价值,或高薪受聘于用人单位,或者自立门户。而这些人员的出走,势必会影响企业的生产经营。(三)企业管理不合理,福利待遇差
企业在录用员工后,不重视人才之发展,致使员工对企业失望或因缺乏感情而离开。企业在劳动关系处理上存在问题,不少企业在劳动关系的处理上存在一些问题主要表现在工作时间过长,加班加点过多、过滥。生活福利得不到保障,造成劳动者身心疲惫,以不履行劳动合同相对抗,这也是导致劳动者单方面解除劳动合同的原因之一。按照劳动法规,企业有特殊情况时需要加班加点的,必须先征求职工的意见,在此基础上还要按《劳动法》的规定,控制加班加点的上限,并要支付规定的加班加点工资。但一些企业往往不尊重职工的意见,不注意掌握一个“度”,加班加点的工资报酬也没有按《劳动法》规定支付,导致一些员工纷纷跳槽。
(四)企业之间采用不正当手段相互“挖”、“猎”人才
一些急需招工的单位往往采取高于原用人单位工资报酬的手段来吸引劳动者。劳动者受利益驱动,劳动者便这山望着那山高,在成为同行企业争着要的香饽饽时,浑然忽视了劳动合同的履行而造成单方违约。企业往往采取“拿来主义”方式,因这些人员挖过去后,能马上产生效益。有家企业自己好不容易培养了惟一一个灯管接头工,结果,另一家企业也因急需同类的技术工,以“买”的方式将其挖走,再承诺每个月给他高工资。原用人单位又以更高的“买入”价,把自己培养的技术工要回来
三、用人单位的合法利益受损所带来的困境及采取的对策
(一)企业困境
在实践中劳动者单方解除劳动关系这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响,甚至劳动者在某种情况下对这一权利的恶意行使还有可能给用人单位造成一定的损失,这样对用人单位来说无疑是不公平的。在外部市场条件相同或类似的前提下,一个企业的竞争力更多的体现在成本优势上面。因此,争相降低劳动力使用成本不仅是企业盈利的需要,更关乎企业的生存空间大小。从企业税保险费负担上来说,以吴江市为例,企业需为一个正常月收20__元的职工,支出个人工资总额的38用于缴纳各项税费、保险费、公积金等到。几项合计,几乎等于再发放了一个人的工资!而劳动监管的缺位也正好给其充分的土壤。
站在公司立场上,一是目前各种税费、保险费支付太多,企业实在难以承担。尤其到了生产经营淡季,企业亏本经营,但还要如期支付工人工资,而且不能减少,否则员工逃了,哪还有钱缴费?而劳动者流动性大,人员不稳定,又不利于企业发展。面对市场竞争环境,面临如下选择:一是竞争对手违反劳动法,我方守法:结果对方降低了成本,提高了市场竞争能力。我方相对成本提高,市场竞争能力下降,我方在市场竞争中处于不利地位。二是竞争对手守法,我方违法:结果对方成本不变,市场竞争能力不变;我方降低了成本,提高了市场竞争能力,我方在市场竞争中处于有利地位。三是竞争对手违反劳动法,我方也违法:结果对方降低了成本,提高了市场竞争能力。我方也降低了成本,提高了市场竞争能力。整个市场的成本一起下降,市场竞争趋于平衡。双方在市场竞争中处于均衡地位。四是竞争对手守法,我方守法:结果对方成本不变,市场竞争能力不变。我方成本不变,市场竞争能力不变。双方在市场竞争中处于均衡地位。较好的选择是双方都遵守规定,共同遵守国家法律,但这一协议是不具有法律强制力的,任何一方都有降低成本的利益趋动。对企业来说,降低成本都是最佳竞争选择。最后,市场竞争各方都会采取这一竞争策略,最后的结果是:也随之降低了员工福利水平和社会稳定程度。
(二)维护利益之对策
1、企业在录用员工之前,对应聘者之背景应作调查了解并作为录用参考:如前公司离职情形,是擅离或正常离职;离职原因;在职时间长短等。(本篇文章来源于文秘站 -百度直接输入“文秘站”第一个网站便是)与劳动者订立劳动合同时,可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外,还要约定违约金,使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工,企业要在培训前与职工订立培训协议,作为劳动合同的附件。对原劳动合同需要变更的,更要及时加以变更,同时,明确约定培训结束后,不按约定的期限为企业提供服务的,应如何承担赔偿责任,以免事后扯皮。
2、企业应加强自身管理,严格按照《劳动法》之规定执行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加强法制宣传和教育,不断增强劳动者的守法意识和履约意识。平时应作好人才储备,以避免因人才的突然流失引起措手不及,以减少企业的损失。
3、政府应采取法律政策,规范企业行为,使各个企业都能遵守国家人才交流的规定,不采取不正当的手段,相互“挖”人才,做到“君子爱才,取之有道”,保证人才的有序流动,从而改变劳动者随意的局面。对企业之做法加大奖惩力度,尽快将“金保工程”普及全国各省各市,以便对劳动者之非法“跳槽”之行为得以控制
四、单方解除劳动合同若干实体法难题的探讨
(一)30日离职预告期规定引发的难题及本文对立法的建议
在实践操作中,劳动者离职需经企业各部门主管层层审批。特别是一些技术性强或者管理阶层的劳动者,企业挽留人才更是慎重而严肃,当劳动者去意已决让企业无法挽留时,即使及时招聘也已为时已晚。我国《劳动法》31条对于劳动者单方解除劳动合同预告期的规定是30天,而并没有考虑劳动者工作性质的不同。而不同的劳动者素质不一样,对于用人单位来说,其重要程度及其可替代的程度各不相同。特别是现代社会已步入知识经济时代,具有专业知识和特殊技能以及掌握现代管理经验的高级人才是现代企业获取竞争优势,谋求生存和发展的决定性因素。
在一些不同的工作岗位上,劳动者离开后企业会在30天内找到合适的替代者来代替原劳动者的工作。如果员工随意离开,企业是很难在30天内就找到合适的员工代替,这样势必影响企业的正常运作,给企业带来或大或小的损失。即使规定了竟业禁止①(即劳动者在解除劳动合同的一定时间内,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务),劳动者也可能以其他方式给别的企业提供咨询或者帮助。而对于普通劳动者来讲,笼统规定30日预告通知时间又显得太长
,不便于普通劳动者及时更换新的工作岗位。因此,为了避免企业人才流失带来的损失,本文认为:我国的劳动立法应该根据不同的工作性质,不同的人才和岗位的不同情况来考虑延长或缩短单方解除的预告期限。对于高级人才单方解除劳动合同至少应提前三个月或半年时间以书面形成向用人单位预告通知,以使用人单位有充足的时间来准备替代人选。而普通劳动者可以考虑将预告通知时间缩短至7日或者10日即可。当今社会已发展到知识经济时代现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素,对许多用人单位来讲,30日的预告通知时间的确不够用。另外,纵观国外关于劳动(雇用)合同解除的相关法律规定都有一个相同的内容:单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能单方解除。我国《劳动法》第三十一条却并无此种限定,劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同。如果我们暂时不能修改劳动法达到国际劳动立法的这种水平,是否可以考虑根据劳动合同约定期限的长短来界定单方解除劳动合同的预告通知时间也应相对延长;反之,则可以相对缩短预告通知时间。这样,劳动合同约定的期限条款才对劳动者来说也具有一定的约束力,同时保护劳资双方的利益,减少劳动争议。
(二)试用期期限及试用期内劳动者单方解除劳动合同权引发的难题
在人力资源市场竞争日益激烈的今天,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。衡量劳动者试用期是否能胜任工作仅仅凭试用期的几十天是完全不够的,有的岗位甚至需半年才可了解,特别是技术性岗位、高级专业技术岗位及管理层岗位。而试用期长短受劳动合同期限限制,故建议通过岗位性质约定试用期,如果“技术性岗位、非技术性岗位和高级专业技术岗位”界定不清,用人单位与职工在约定试用期时,就没有相应的参照标准,难以操作执行。
另外《劳动法》第三十二条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)[找文章到文秘站 -一站在手,写作无忧!文秘站 =站注:]用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”根据此条文的规定,只要出现上述三种情形之一劳动者无须提前预告就可以随时通知用人单位解除劳动合同,且不承担任何责任。而企业单方如与劳动者解除合同则必须提前30日并以书面形式通知劳动者,如果企业要求劳动者立马走人,还必须支付补偿金。从某种意义上讲,对一方面太公平,对另一方就绝对不公平。
从企业的成本及承受力来考虑,这不仅仅使企业处于两难境地。一方面,试用期不仅是用人单位对劳动者是否胜任于工人的检验,也是劳动者对用人单位的劳动条件、福利待遇、生活环境方面的检验。有些劳动者当发现用人单位并没有想象中理想时,往往招呼都不打便利用试用期满最后一天擅自离职,使用人单位措手不及。这对企业来说是非常不公平的。而企业受劳动者的“抛弃”越多,也就对劳动者的“诚意”越怀疑,这种互相之间的不信任、猜忌严重损害了劳动者与用人单位之间的诚信,久而久之,形成恶性循环,对双方都会带来极为不利的后果。而条款默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由,甚至即使是不合法,即使是劳动者出于重大恶意也无法追究,这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护,缺乏法律保障。如果对劳动者在试用期内可“随时通知”而不加以时效的限制,或不要求劳动者在试用期内至少提前一周或十天提出离职则对企业来说又是一种授权不平等的现象。面对一个哪怕任职半月的员工来说,企业至少还要办理收回已发放的如制服等相关物品及重新招聘之作。所以本文建议立法对“随时”应有一个明确的界定,试用期职员离职应提前一周或十天通知用人单位,才能起到互相尊重并保护劳动关系双方合法权益的目的。
(三)单方解除劳动合同涉及用人单位内部规章制度的法律效力探讨
用人单位的内部规章制度是指其具有被他人遵守和被争议处理机构作为争议的依据而直接运用的效力。《劳动法》第二十五条规定劳动者严重违反劳动纪律和严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以即时辞退,但由于立法时的不完善,条文中对“严重”未作界定和解释。违纪违规到什么样才算是“严重”:才可以即时辞退?法律没有明确的标准,因而造成司法实践中的操作困难。应从立法的角度对“严重”的程度作出明确的解释和规定,避免处理劳动争议时的自由裁量权过大和裁决的标准不一致等现象。另外,《劳动法》对因劳动者严重违纪、违规而解除合同未作程序上的规定,在实践中较难把握。即时辞退是带惩罚性解除合同,在法律定性上不属于处分。体现在程序上是“教育为主、惩罚为辅”的精神。因为生产经营特点及性质不同,可能同一违纪行为在不同的用人单位所造成的后果程度不一样,所以法律对严重违纪行为不宜作统一规定,用人单位可根据各自的生产经营情况和需要在内部规章制度中对严重违纪行为作出具体的规定。
某外资企业,制订了严格的劳动纪律,将违纪行为分为一般违纪、较重违纪和严重违纪,对一般违纪给予口头警告,较重违纪给予书面警告,严重违纪予以辞退,且两次一般违纪视为较重违纪,两次较重违纪视为严重违纪。并规定,处罚员工需先后经过调查违纪事实、评估违纪程度、填写处罚报告、经理审批、发出处罚通知等五道程序。王某一直以来大错不犯小错不断,先后违纪十余次,每次都表示要痛改前非,但事情一过又故态复萌,结果受到公司一次口头警告、两次书面警告。一次王某又与同事在车间里争吵,引起生产秩序混乱,公司决定予以严惩,经同工会磋商后通知王某,称由于其连续违反公司纪律受到一次口头警告、两次书面警告仍然不知悔改,又再次违纪,决定将其辞退。王某不服,申请劳动仲裁。王某称,同公司同事发生争吵,不属于严重违纪,公司不能直接将其辞退。自己工作多年,虽然犯过错误,但都已改正,不能累计。至于公司所称口头警告和书面警告,则从未收到。公司辩称,王某与同事争吵属于较重违纪行为,但因为其此前也有较重违纪行为并受到公司警告处罚,故根据公司制度可以按严重违纪处理。公司此前对王某的警告处罚均已告知王某,并扣发其奖金,处罚通知在布告栏公布,因此王某完全清楚。公司同时提供了公司处罚制度、王某各次违纪情况及处罚措施、王某写的多份检讨、奖金扣发记录、工会的有关证明为证。劳动争议仲裁委员会认为王某历次违纪事实清楚,公司依据公司制度予以处罚并无不当,判决驳回王某仲裁请求。王某不服提讼。法院
审理后认为,王某历次违纪事实清楚,公司可以予以处罚;但公司未将处罚结果送达王某,故不能以王某受到一次口头警告、两次书面警告为由解除劳动合同,故判决恢复王某劳动关系。公司不服,提起上诉,称根据公司规定,公司处罚员工只需要将处罚通知发出即可,无须送达。二审法院审理后认为,公司并无证据证明已经将处罚通知发出,故判决维持原判。本文认为:企业依法制订规章制度是企业内部“立法”,是企业规范运作和行使用人权的重要方式之一。本案中,借用案例后面分析的三种情况,即:第一是公司按制度给予员工违纪处罚并告知了员工;第二是公司按制度给予员工违纪处罚但未告知员工,员工对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识;第三是公司为了辞退员工,针对员工以前的违纪行为予以追加处罚。我认为,公司在王某一事的处理上属于第一种情况,即是按照公司的规章制度给予员工违纪处罚并告知了员工。该公司制定了严格的规章制度,把违纪情况按严重程度分为一般、较重和严重三等,同一程度的违纪两次累计便推定为更严重的一等。对违纪行为的处理分为调查违纪事实、评估违纪程度、填写处罚报告、经理审批和发出处罚通知五个步骤,于此是相当明确的,王某也没有提出异议,而且,只要这些规定没有违反法律的禁止性规定就应视为合法。如此可以排除第三种情况,即针对员工以前的违纪行为予以追加处罚。再看事实部分:对于王某的违纪事实,公司可以证明,王某也不否认。存在争议的是公司是否对王某的违纪行为进行处罚并送达(告知)其本人,是否存在员工对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识。我认为,公司已经做出处罚并通知到其本人,不存在王某对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识的情况。公司已经将通知书在布告栏公布,而且按照相关规定扣发了奖金。有奖金扣发记录以及工会的证明佐证。最重要的证据是王某本人的多份检讨书,如果这些处罚通知不告知他本人,何来检讨一说。并且像王某这样经常违纪、经常检讨、经常被扣发奖金的员工,合理的解释应该是他对公司的纪律并不在意,纪律自律性较差,像这样的情况经常出现他自然得对自己的过错行为负责并付出代价。说他“对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识”实在是难以叫人信服。所以我赞成劳动争议仲裁委员会的处理意见。
五、国外立法对当事人单方解除权相关规定的比较借鉴及本文建议
综观国外合同立法,虽有当事人单方解除权的规定,但当事人单方解除权的行使,须受到法律的严格限制。而且各国多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授予权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627条规定,当事人于未定雇用期间时,各当事人,无论何时均得为解约申明。于此场合,雇用在解约声明后,经过两星期而终止。②意大利民法典第2118条规定,对于未确定期限的劳动契约,任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。③)比利时雇用合同法第37条规定,对于没有规定期限的合同,双方当事人可以在通知对方后予以终止。④法国劳动法典第122-4条规定,不定期的雇佣合同,只要遵守下列规定,签订合同双方的任何一方依法都可以予以终止。⑤我国台湾地区《台湾劳动基准法》规定:“特定性定期合同期限超过3年的,于届满3年后,劳工才可以终止合同。”⑥同时,各国法律均规定,单方解除权不适用有固定期限的劳动合同,只适用无规定期限的劳动合同。⑦
与别国不同的是,我国《劳动法》分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题,仅把无条件的一般解除权授予劳动者,而没有相应的授予用人单位。一方面,用人单位单方解除劳动合同必须有法定的正当事由,否则即构成无理解雇,要承担相应的法律责任。另一方面,劳动者行使单方解除权却无任何限制条件,这又极有可能导致劳动者单方解除权的滥用。这种立法方式和立法内容,意在严格限定用人单位解除劳动合同的范围,保障劳动者的职业安定。从目前来看,我国就业机制、社会保障制度尚未健全,劳动者的择业观念和能力还有待提高,严格限定用人单位单方解除权的适用范围,对于保障劳动者的劳动权乃至生存权至关重要。但从发展的观点看,《劳动法》应该对劳动者利益和资本所有者利益都加以保护。只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位,劳动法才对其进行重点保护。重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡,决不是以牺牲资本所有者的利益单方面追求劳动者的利益。否则,劳动法的调整就会矫枉过正,重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。本文认为,随着各方面条件的逐渐成熟,有必要适时修改《劳动法》,将一般解除权也平等地授予用人单位。若此,既符合世界劳工立法潮流,又可促进劳动立法在平等基础上健康发展。
本文建议:如前所述,世界各国劳动立法中关于劳动者的提前解除权只适用于不固定期限的劳动合同,不适用于有明确期限的劳动合同,约定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我国《劳动法》31条并无此限制,劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同,这显然是不合理的。对于定期合同来说,期限自始就是一种期待和利益。而且这一期限也是能为劳动者所预见的。确定期限的劳动合同的约定,明确了双方当事人在此期间内必须全身心投入,共同创造最大价值,但劳动者享有了毫无限制的单方解除权后必然会影响其投入,这对企业无疑是不公平的。同时劳资双方互相猜疑,各怀心思,劳动关系的构架失去了合理信誉支撑,发展必然无法实现。因此,有必要对有明确期限的劳动合同中劳动者的单方解除权加以限制。具体来讲,可以进行如下设计:区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期,不论是劳动者还是用人单位都不得擅自解除合同,否则应承担违约责任;而不固定期限合同中,劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同。
保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,是劳动法的立法宗旨。在市场经济条件下,企业已从政府的附属物转变的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者,随着经济的发展,企业劳动关系也必将由行政化走向法制化。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来源,也关系到用人单位的生产秩序和工作秩序,是一件极为严肃的事情。劳动立法或企业制度的完善均源于争议的不断产生,任何企业都渴望没有管理的管理,没有制度的制度。中国的企业还很弱小,国民经济的增长、就业等问题的解决,全靠企业主,确实是一个很重的担子。不加强对劳动关系的规范,认真落实《劳动法》的规定,不断完善劳动法律法规体系,我们要实现全面小康社会的目的将失去稳定和谐的社会(劳动)关系的支撑。要考虑国情和企业的实际,提升他们参与市场竞争的能力,特别是与国外企业的竞争能力,政府同样有责啊。我相信,经过各级政府和社会的共同努力,我国的《劳动法》必将成为一部具有中国特色,对所有劳动者和用人单位都更加有力的法典,也必将在成为我国经济健康稳定持续发展的重要保障方面发挥更大的作用。
注释:
①孔祥俊:《商业保护秘密法原理》中国法制出版社19
99年7月版第183页。②陈国柱译:《日本民法典》,吉林大学出版社1993年版,第130页
③费安玲等译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年版,第526页
④《外国劳动法选》(第三辑),劳动人事出版社1989年版,第187页
⑤《外国劳动法选》(第四辑),劳动人事出版社1989年版,第191页
⑥顾肖荣杨鹏飞《劳动法比较研究[J]》澳门基金会
⑦江金满《劳动者单方解除劳动合同的几点思考——〈劳动法〉第31条之评判》载《中国劳动》20__.11
参考书目:
1、贾俊玲主编《劳动法与社会保障法学》中国劳动社会保障出版社20__年8月版
2、刘振军主编《劳动争议处理权益维护》中国劳动社会保障出版社20__年1月版
3、郑卫东《劳动合同解除权的缺陷及解决对策》载《宁波职业技术学院学报》20__.12
4、杨凯《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》载《法商研究》20__年第1期
5、冯彦君《解释与适用——对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》载《吉林大学社会科学学报》1999年第2期
6、中国人力资源开发网
7、劳动法世界网:/article/html/20__-8-4/20__84174024.htm
8、胡占国:《最新解决劳资纠纷必读》第60页,蓝天出版社20__年3月第1版
9、《中华人民共和国劳动法》中华人民共和国主席令[1994]第28号吴江市劳动和社会保障局编印20__年6月
10、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发[1994]223号
11、梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,20__
12、蒋勇(主编).典型劳动争议案例评析[M].北京:法律出版社,20__
13、孔祥俊:《商业保护秘密法原理》中国法制出版社1999年7月版第183页。
14、陈国柱译:《日本民法典》,吉林大学出版社1993年版,第130页
15、费安玲等译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年版,第526页
16、《外国劳动法选》(第三辑),劳动人事出版社1989年版,第187页
17、《外国劳动法选》(第四辑),劳动人事出版社1989年版,第191页