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【关键词】外国法;事实;法律
随着科技的进步和经济的发展,法院受理的涉外民商事争议也在增多,因而法院在司法实践的过程中,适用外国法的情形也越来越多。在争议处理的过程中,法院根据内国的冲突规范的指引,来确定外国法作为准据法,继而也就要涉及外国法的查明问题了。对于当事人查明的外国法是事实还是法律,我国立法对此并没有作出明确规定。对外国法性质认定的不同不仅导致举证责任和查明方法的不同,而且直接影响到外国法不能查明时的法律适用和外国法错误适用时的补救。因此,对外国法的性质及查明方法作一分析是必要的。1本文将从国外立法和国内立法两个角度对当事人查明外国法的性质进行论述。
一、国外立法对当事人查明外国法的性质的规定
德国作为大陆法系比较典型的代表之一,现行德国《民事诉讼法》第293条规定:“如果外国法的内容不为法庭所知,该外国法应当查明;法庭查明外国法,不受当事人提供的证据材料限制,它有权自行调查其它信息来源,并在必要时为此目的命令。”2虽然对于外国法的查明责任没有明确规定由法官来承担,但是德国学者和法官的普遍认同采取“法律说”的做法,主要由法官承担。采取类似“法律说”的还有奥地利的《奥地利联邦国际私法法规》的规定3、瑞士的《瑞士联邦国际私法》的规定4等。
英国作为普通法系比较典型的代表之一,法律规定的大致内容有:(1)不管是当事人选择适用外国法,还是按照英国冲突规范的指引应当适用外国法,查明外国法内容的责任都完全地在于当事人,如果当事人不提供外国法的相关内容,法官就不会按照外国法的规定判案。(2)一般情况下由被告查明外国法。5由此可见,法院坚持采取“事实说”,认为应当由当事人提供外国法的相关内容,法官并不承担查明责任。同样采取“事实说”的还有美国《联邦民事诉讼法》等。6
大体来说,两大法系对此问题给出了截然不同的回答:大陆法系认为外国法是法律,以德国为典型;普通法系认为外国法是事实,其深植于英国以及渊源于英国的法律体系中。7两大法系的态度根本对立,使得外国法究竟是事实还是法律这一理论问题长久地困扰学界。8
二、国内立法对当事人查明外国法的性质的规定
1998年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》规定可以由当事人提供应当适用的外国法律。92007年8月,最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条规定:“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”同时,第十条和第十一条也规定了外国法查明的有关问题。10由此也可以看出我国在立法和司法实践中更多地将外国法作为“事实”对待的,相对接近于“事实说”。
总体而言,对于“事实说”,案件事实和外国法都是事实,而只有法律才可以支配事实,那么外国法又怎么支配事实呢?同样,对于“法律说”,法院地法与外国法都是法律,而根据法官知法原则,又为何有外国法的查明制度呢?当前,无论是“事实说”还是“法律说”,都有其各自的优点和不足,还尚未找到比较完美的理论解释。而无论是“事实说”还是“法律说”,当外国法不能得到恰当的查明时,几乎所有的法律体系最终都适用了法院地法。
三、结语
对当事人查明外国法的定性,其目的就在于对查明外国法的机制和制度的构建,具体到受案法院和当事人来说,涉及到是法院负责查明还是当事人负责举证的问题。11综上可知,如果简单的采取“事实说”,主要由当事人负责举证责任,由于只有法律才能支配事实,又由于当事人举证能力的不同,那么对同一个案件则会出现不同的判决结果,对于判决的效力也会随之不同;相反,如果单纯的采取“法律说”,主要由法院的法官来承担查明外国法的责任,由于各国法律规定的不同,法官个人的知识能力有限,那么对法官知法原则的要求就会变得更高而不切实际,也就有可能导致无法准确地查明外国法。故此笔者认为当事人所查明的外国法既不能简单的认为是事实,也不能单纯的说是法律。而应该根据各国国情的不同以及民族的特点,采取恰当合适的定性。
注释:
[1]胡敏飞.我国关于外国法查明的若干问题探析[J].浙江工商大学学报,2005(1).
[2]刘来平.外国法的查明[M].北京:法律出版社,2007:62.
[3]1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定:“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有:有关的人的参加,联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”
[4]《瑞士联邦国际私法》第16条规定:“外国法的内容应由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项,可令当事人负举证责任。”
[5]刘想树:《国际私法基本问题研究》,北京,法律出版社,2001年,第174页。
[6]《联邦民事诉讼法》第44条第1项规定:“当事人提起涉及外国法争点的诉讼,则应在该诉答书状记载通知或向其他当事人提交合理的通知书。为确定外国法,法院可以考虑包括证据在内的任何相关材料或典籍,不管其是否由当事人提供或依联邦证据规则是否具有可采性。法院的确定是应该被视为对法律问题的裁定。”
[7]这里仅从一般意义上说,其中包含不同程度的例外。例如,法国是典型的大陆法系国家,但法国一般将冲突规则所指引的外国法视为事实;美国虽为典型的普通法系国家,但对于国际私法案件中的外国法,正在逐步偏离传统,倾向于将其视为法律而非事实。参见[加]泰特雷:《国际冲突法:普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版,第512-521页。
[8]宋晓.外国法:“事实”与“法律”之辨[J].环球法律评论,2010(1).
[9]第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”
一、确立了重要的法律原则
这部法律中所体现出来的我国电子商务立法的几个重要趋势或立法原则是非常值得我们关注的。首先,这部法律相当简练,只有36条,但就在这36条中,确立了数据电文、电子签名在我国的法律效力,指出了数据电文在何种条件下满足我国法律所规定的“书面形式”、“原件形式”、“文件保存”,明确了数据电文的发送、接收及证据力在法律上的认可方式,规范了法律对电子认证服务机构的要求和行政管理模式。作为我国第一部电子商务法,这36条及其体现出来的原则基本上奠定了我国电子交易与电子商务的法律基础。
二、我国《电子签名法》明确和规范了以下几个方面的问题
1.明确了电子签名的法律效力。《电子签名法》明确规定,“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这样,电子签名便具有与手写签字或者盖章同等的法律效力;同时承认电子文件与书面文书具有同等效力,从而使现行的民商事法律可以适用于电子文件。
2.明确了电子签名所需要的技术和法理条件。电子签名必须同时符合“电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有”、“签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制”、“签署后对电子签名的任何改动能够被发现”、“签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”等若干条件,才能被视为可靠的电子签名。这一条款为确保电子签名安全、准确,以及防范欺诈行为提供了严格的、具有可操作性的法律规定。
3.对电子商务认证机构和行为做了规定。电子商务需要第三方对电子签名人的身份进行认证,这个第三方称为电子认证服务机构。认证机构的可靠与否对电子签名的真实性和电子交易的安全性起着关键作用。考虑到目前中国社会信用体系还不健全,为了确保电子交易的安全可靠,《电子签名法》规定了认证服务市场准入制度,明确了由政府对认证机构实行资质管理的制度,并对电子认证服务机构提出了严格的人员、资金、技术、设备等方面的条件限制。
4.明确了电子商务交易双方和认证机构在电子签名活动中的权利、义务和行为规范。如对电子合同中数据电文的发送和接收时间、数据电文的发送和接收地点、电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书的程序、电子认证服务提供者提供服务的原则、电子签名人或认证机构各自应承担的法律义务与责任等问题,都做出了明确的规定。
5.明确了“技术中立”原则。这次立法借鉴了联合国电子签名示范法的“技术中立”原则,只规定了作为可靠的电子签名应该达到的标准,没有限定使用哪一种技术来达到这一标准,这为以后新技术的采用留下了空间。
6.增加了有关政府监管部门法律责任的条款。“负责电子认证服务业监督管理工作的部门的工作人员,不依法履行行政许可、监督管理职责的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”由立法明确指出追究不依法进行监督管理人员的法律责任,这是国外电子商务立法中所没有的,也是针对目前我国市场信用制度落后、电子商务大环境不完善而特别需要加强监管的国情而实际做出的。
《电子签名法》的出台为我国电子商务发展提供了基本的法律保障,它解决了电子签名的法律效力这一基本问题,并对电子商务认证机构、电子签名的安全性、签名人的行为规范、电子交易中的纠纷认定等一系列问题做出了明确的规定。有了《电子签名法》的相关规定,电子商务发展中的许多问题就有了解决的依据,真正的网上交易将会逐步发展起来,制约电子商务发展的一些问题也会在发展中逐步解决,我国电子商务将会很快走出无法可依、盲目无序的状态。
三、几个略显不足的地方
门上挂锁总比敞门出去好
案例1:黄小姐在乘公交车时钱包被盗,电话挂失还未完成,便收到一条刷卡1万元的消费信息,随后又被取走2000元现金。
案例2:王先生的信用卡被盗刷了3万余元,银行的处理是王先生负全责。
案例3:人在广州的邱女士,手机上接到信用卡刷卡交易提醒,显示卡片在澳门刷了10万元,随后又被取现3000元港币。
持卡人遭遇信用卡被盗刷的情况,每一次出现都会引发不少讨论。最近引起广泛关注的,则主要是来自一位自称银行内部人士在专业理财论坛上的发帖:信用卡不设密码其实更安全,设了密码被盗刷银行不赔,不设密码发生盗刷后银行会赔。
这个说法虽然不是很严密,但从现实生活中的例子来看,基本上得到了验证。案例2中,尽管王先生出具了证据,力证盗刷事实,但银行信用卡中心却表示,凭密码消费的交易,银行方面概不负责。而案例3中,邱女士发现被盗刷后,立即向银行递交拒付申请并报警,但资金还是被转走,最后邱女士与银行对簿公堂,法院判定银行和邱女士各支付一半金额。
在国外,使用信用卡在刷卡时基本上都不需要输入密码,只需要凭签名即可。即使设置交易密码也会自动失效,一旦发生盗刷风险,发卡行可联系收单行进行处理。在仅凭签名的情况下发生盗刷,持卡人一般都不需要承担责任。信用卡被引入国内后,一开始也使用了无密码方式,但在国内信用体系尚未健全的大背景下,信用卡免密码方式并不适用,于是各银行又都加入了密码方式。从现实情况看,每天都有到银行办理信用卡挂失的人。显然,信用卡不设密码发生盗刷的情况可能会比现在要多得多。从这个角度说,为信用卡设密码相对来说更稳妥,如果密码足够复杂,且持卡人不会轻易将密码告知他人,同时在ATM或商户使用时注意安全,密码方式比较安全。签名作为一种在国外被广泛使用且几乎是唯一的使用方式,自然也具有其必要性,特别是目前一些银行设置了失卡保障服务,不设密码只用签名在发生盗刷时,银行会进行一定额度的赔付,这在一定程度上能够保证信用卡使用安全。
密码+签名+其他辅助措施
信用卡使用密码加签名相对来说最为安全。
设置相对复杂的密码
在目前的环境下,密码是保证信用卡使用安全最重要的一道屏障。据了解,目前绝大部分信用卡都设置了密码。自助设备或银行柜台取款或交易时,需要输入密码。通常银行都会设置止付次数,即如果连续输密码不正确达到一定次数后,自助设备便会拒绝再次输入密码。
密码设置一定要复杂一些,尽可能地不让不法分子轻易猜中密码。案例1中,黄小姐在收到被盗刷的短信后,就意识到小偷是从她的钱包里翻出了信用卡和身份证,猜中了她用生日数字组成的密码。
一定要使用签名方式
即使商家或银行未尽到核对义务而发生盗刷事件,报案后,相关方面肯定会进行调查,一旦发现签名不符,商户就会承担一定责任。如2007年,长沙一信用卡用户的信用卡不慎遗失,之后被人在商场以冒充签名方式进行了两次刷卡消费,共计金额5796元,法院判决认定该商场未完全尽到审核信用卡背面预留签名与现场签名是否一致的义务,导致了客户财产权利受到侵害,应赔偿60%的经济损失。类似事件充分说明信用卡签名方式还是非常重要的,虽然使用时商家可能不核对,但在事后却可以成为有效证据。
一些银行规定有失卡保障措施,即信用卡遗失后,若第一时间向银行申请挂失,则银行对持卡人在挂失前一定时间内因被他人盗刷而造成的损失进行赔偿。但银行提供的失卡保障,一般都是针对没有设置交易密码,仅凭签名进行交易的客户。同时,银行的失卡保障对挂失前的损失赔付也设有条件,如必须先还款,必须先报案,报案后必须经过银行确认是盗刷等。持卡人在确定只使用签名方式时,一定要先了解所在银行的相关规定,在拿到新卡后立即在卡片背面签上自己的名字。
保护好卡片信息
不管银行或商家在盗刷事件中应承担多大责任,持卡人都应先找一下自身原因。有的持卡人在使用ATM取款机取款时被不法分子利用盗卡器等工具获取了卡片信息,然后克隆出一张新卡,到取款机上取走款项,或者到商家消费。案例3中,据当事银行介绍,邱女士的卡片出现盗刷,主要是她的信息被窃取后复制在一张旧卡片上,而且在盗刷时并不只是凭签名,还输入了密码。凭密码交易的持卡人在用卡时,尽量用手掩盖密码器,防止密码泄露,同时不能把密码轻易泄露给他人。
开通短信提醒
在交易发生时接收银行发送的交易短信提醒,可保证没有发生业务,而账户资金发生变动时,能立即挂失以减少资金损失。许多银行都有交易额度限制,持卡人可以设置在一定额度内不使用密码,超过一定额度时必须使用密码,这样可避免自己的卡片在丢失或被盗后出现大额资金被刷现象。
银行不应推卸责任
民事诉讼授权委托书的制作要点是:
首部:
(1)注明文书名称。
(2)委托人、受委托人的基本情况:委托人是公民的,应写明其身份等自然情况;委托人是法人或是其他组织的,应写明其全称、地址及法定代表人的姓名、职务。受委托人应写明其姓名、年龄、所在律师事务所名称。
正文:
主要写明委托事项与授权范围,这是授权委托书的主体部分。
(1)委托事项:写明委托人在何纠纷中委托律师代为参加民事诉讼活动。
(2)授权范围:写明委托人授予律师何种委托权限,允许律师代其进行哪些诉讼行为。委托人需要对律师进行特别委托授权时,应具体写明授予律师代为提出、承认、放弃或变更诉讼请求,进行和解,代为反诉或上诉的权利。
尾部:
(1)委托人签名或盖章。
(2)委托日期。
民事诉讼授权委托书的格式较简单,但是,制作时仍应注意:
(1)委托人对委托人的授权范围一定要准确、清楚,具体是一般委托还是特别委托,特别委托权限内又授予委托人哪些权利;
(2)委托人在授权范围内仅写“全权”的,人民法院一般认为委托人只有一般委托权限,而无权代委托人处理实体问题;
(3)为保证授权委托书的真实性,委托人必须在授权委托书上亲自签名或盖章。委托人是法人或其他组织的,应由其法定代表人签字并加盖单位公章;
(4)授权委托书一般经委托人签名或盖章后即具有法律效力,无须经过其他部门证明。
xx市银行保险市场情况调查报告
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报告提交日期 20xx 年 05 月 21 日
xx学院社会调查报告开题报告
调查报告标题 xx市银行保险市场情况调查报告
调查地点 xx市 调查公司 多家银行及保险公司
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调查报告选题目的意义
通过对我市银行保险市场的调查,了解银行保险的现状与发展趋势,对市场现状的特点进行分析,学习。
调查报告内容
1、 对整个行业全国的宏观调查
2、 对各个不同3、 的银行的状况的调查及各中联系
4、 存在的问题原因
调查报告
预期目标
通过调查,了解现在银行保险发展的特点,原因以及有待改进的地方,再通过对国外成熟市场的学习借鉴,找出方法。
调查报告工作进度安排
1月底前:拟定开题报告和实习计划、 拟定调查提纲
2月到4月中旬:实地调查和实习,收集资料整理资料
4月底前:写调查报告初稿并提交老师修改
5月5日前:调查报告正稿初审
5月20日前:指导修改正稿
6月4日前:将正稿交给老师,并提交实习报告。
调查报告主要特点
以各地市为主,郊县为辅
以寿险公司为主,财险为辅
以国有银行为主,股份制银行为辅
指导教师意见
指导老师签名: 年 月 日
教研室意见
教研室主任签名: 年 月 日
系审核意见
系主任签名: 系盖章: 年 月 日