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范文一: 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)
范文二: 行政诉讼保障的路径分析及优化策略
范文三: 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行
关键词 行政诉讼 受案范围 诉讼类型
作者简介:翟玲玲,中南财经政法大学。
一、行政诉讼受案范围概述
行政诉讼受案范围,是指人民法院受理行政案件的范围,“受案范围”的规定对行政诉讼中的三方人员均具有重要意义。第一,受案范围决定行政相对人诉权和合法权益能够受到司法补救的范围的大小;第二,受案范围意味着行政机关受司法监督的广度,即受案范围决定着行政机关的哪些行政行为要接受法院的合法性审查;第三,行政诉讼受案范围决定法院审判权的范围,便于法院及时、正确地受案,防止和减少因职责范围不清而推诿受案的现象。
二、新旧《行政诉讼法》受案范围的比较
(一)现行《行政诉讼法》的受案范围
现行《行政诉讼法》采用概括式和肯定、否定列举式的方式对行政案件的受案范围做出了规定。
2.权利保护范围过窄。现行《行政诉讼法》第11条第一款只明确列举保护人身权、财产权、自主经营权这三项合法权益;虽然,第11条第二款做出了兜底性的规定,将“法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件”纳入受案范围,使得除上述三种权利以外的其他合法权益也有得到司法救济的可能,但这有赖于更加健全的法律法规体系,因此就目前来讲,《行政诉讼法》对公民权利的保护仍有很大局限性。
3.可诉行政行为类型少,划分标准不一。现行《行政诉讼法》列举了行政处罚、行政强制措施、行政许可这三种典型的行政行为;不履行法定职责、未依法发放抚恤金、违法要求履行义务这三种非类型化的行政行为,还有侵犯人身权、财产权的行政行为以及法律、法规规定可以提起诉讼的行政行为。经上述分析发现,现行《行政诉讼法》规定的可诉行政行为类型划分标准有三种:一是具体行政行为的标准,二是权利类型的标准,三是依据其他法律法规的具体规定。这种不合理的方式致使可诉行政行为划分标准不一,具体类型之间互相重叠,导致行政诉讼受案范围边界模糊。
(二)修改后《行政诉讼法》的受案范围
1.“具体行政行为”改为“行政行为”。修改后的《行政诉讼法》将条文中的“具体行政行为”一律修改为“行政行为”,为扩大行政诉讼受案范围去除了法律原则上的障碍;同时也为今后具体法律法规扩大行政诉讼受案范围提供了依据。从司法实践上讲,将原来模糊的抽象行政行为与具体行政行为的判断,转化为更加明确的规范性文件和除规范性文件以外的其他行政行为的区分,更加有利于司法实践的界定。
2.可诉讼行政行为类型增加。修改后的《行政诉讼法》将原来列举的“八加一种”扩展为“十二加一种”,并对有关法条的文字表述进行了修改和细化。具体而言,增加了以下几种行政行为:行政机关做出关于自然资源所有权或使用权决定的行为,行政征收和征用行为,行政机关滥用行政权力排除或限制竞争的行为,行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除有关协议的行为。在原有法条基础上,丰富了“违法要求履行其他义务”的内涵,在未依法支付抚恤金之外又增加了最低生活保障待遇和社会待遇。
3.权利保护范围扩大。在权利保护上:对农村土地承包经营权、农村土地经营权的保护加以确认和强调;超越了人身权和财产权的限制,将权利保护范围扩展到公民、法人和其他组织的各项合法权益,这意味着今后行政相对人受教育权、劳动权、政治权利等受到行政机关侵犯亦可寻求司法保护。
4.部分抽象行政行为纳入附带性审查。修改后的《行政诉讼法》第14条将规章以下的规范性文件,即俗称的红头文件,纳入附带性审查。对于此方面的解读,将在下文予以具体阐释。
三、新法的缺憾及改进建议
此次《行政诉讼法》的修改找准了司法实践中的根本问题,在受案范围方面做出了颇多有益的探索,但同时,本次修改主要将司法解释和实践经验上升为法条,修改态度略显保守,仍有一些可以拓展的内容并未在此次修改中得到反映。具体而言,体现为以下几点:
(一)立法模式
(二)抽象行政行为的司法审查
2.建议应当至少将规章纳入抽象行政行为的附带审查,同时有条件的允许行政相对人对抽象行政行为“直接诉”和法院“直接审”。首先,被诉行政行为是否属于行政诉讼受案范围,关键在于该抽象行政行为是否侵犯行政相对人的合法权益,而不在于区分是规章还是其他规范性文件。其次,修改后的《行政诉讼法》将规章排除出附带审查的范围,但同时又规定法院“参照”规章,如若不对规章的合法性进行审查,如何决定是否“参照”? “参照”规章又与“依据”法规有何区别?最后,有条件地,一定限度地允许行政相对人“直接诉”和法院“直接审”,才算真正将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
(三)行政诉讼中公共利益的保护
现实生活中存在大量行政行为损害公共利益的现象,然而现行《行政诉讼法》未将公益诉讼纳入司法范畴,修改后的《行政诉讼法》也在这方面只字未提。如此一来,当违法的行政行为侵害公共利益时,由于没有符合起诉条件的利害关系人向法院起诉,或者无法对抽象行政行为提起诉讼,致使大量损害公共利益的行政行为得不到纠正。此外,还有些行政机关与行政相对人恶意串通,行政机关为了让行政相对人放弃起诉,不惜以牺牲公共利益为代价,赋予相对人法外权益,对其违法行为不予追究,使公共利益遭受损失。面对这种情况,及时建立行政公益诉讼制度或赋予检察机关公诉权,可以有效扩大行政诉讼的受案范围,加强对公共利益的保护。
【关键词】行政诉讼法;修改;思考;建议
众所周知,我国的《行政诉讼法》自生效之日算起,已经整整21个年头。21年来行政诉讼状况到底如何?公民、法人及其他组织对行政诉讼是否还感兴趣?司法监督是否还起作用?解决行政案件受理难、取证难、判决难的金钥匙到底在哪里?这些问题应该引起我们足够的重视和深思,也是《行政诉讼法》修改应当着力解决的问题。
笔者是一名侧重于行政诉讼案件的律师。十几年来,原告行政诉讼的案件有几十件,被告行政诉讼的案件只有几件。通过行政诉讼案件,笔者体会到,行政诉讼作为公民的一项基本权利,从立法上讲还远未得到保障。首先表现在受案范围上,既然宪法明确规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家;公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利等等,哪为什么还要设置种种限制行政诉讼权利的条文呢?目前情况下,除了大家都能理解的国防、外交等行为不适用行政诉讼外,行政诉讼法的修改不能继续沿用列举的方式规定行政案件受案范围,而应当以宪法为依据,规定所有行政行为(包括具有普遍约束力的抽象行政行为)人民法院均应受理,彻底消除违宪嫌疑。
其次,行政诉讼法应当从组织架构上保障公民、法人和其他组织行使行政诉讼权利的实现。唯一的办法就是设立自上而下的独立的行政法院系统,彻底解决困扰法院二十多年行政诉讼停滞不前,受制于行政机关的尴尬局面,彻底解决地方政府干预司法、法院放不开手脚的不利局面,使公民法人和组织在一个无忧无虑的环境中去寻求法律的公平和正义。九年前笔者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并认为它是解决行政诉讼受案难、审理难、判决难、执行难的最切实可行的办法,也是国家实现长治久安的最根本的方法。现在绝大部分行政争议因为被管理方认为法院受理行政案件只是摆样子,法院根本无法摆脱行政干预司法的情况发生而最终选择放弃行政诉讼方式解决,这就是为什么我国行政行为每天都大量发生,而发生了争议行政相对人又很少选择通过行政诉讼的方式解决的原因之一。但是,作为行政相对人放弃行政诉讼并不一定解决了心理上的不满和冤屈,并不一定得到渲泄和释放,这就容易给社会带来了压力和不稳定的因素。因此,应当从立法上建立公平的无顾虑的畅通的救济渠道。目前,从我国的经济发展和财力来看,已经具备了建立行政法院的条件。通过行政法院解决行政纠纷,能使我国真正走上依法法治国的轨道上来。
第三,关于行政诉讼法的管辖及修改问题,如果建立行政法院,管辖的难题就能迎刃而解。过去,最高人民法院通过司法解释来修改行政诉讼法管辖权限,这既不严肃,也不符合宪法,更不能解决根本的实质问题,即使规定异地管辖,法院也未必能够摆脱政府其他渠道形式的干预。因此,管辖问题除了规定公民有权选择管辖法院之外,行政诉讼法在管辖法院的修改上应从产生问题的源头上进行修订。
第四,现行《行政诉讼法》第四十三条规定,“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状……”。此条规定显然有利于行政机关。因为被告行政机关提交“作出具体行政行为的有关材料”根本无须如此长的时间。既然行政机关的办案规则是“先取证、后裁决”那么,行政行为的作出应当已经“材料”成形,无需花费时间去整理。故建议行政诉讼法修改为“被告应当在收到起诉状副本之日起3日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状……”,这样规定既提高了办案效率,也节约了诉讼成本,也防止被诉行政机关事后违法补充证据“材料”的情况发生。
第五,现行《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。此条只规定了人民法院有条件的和有限的变更权,无完全自主的变更权,这实际上削弱了法院司法审查监督权,既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,也不利于人民法院对行政行为的有效司法监督,于国于民于已都不利,必须加以修改。既然行政诉讼是一个完整的法律审判程序,为什么要限制法院的审判权限呢?如果作为解决行政争议的最后一道防线都不能保证原告的合法权益实现,何谈依法治国?何谈建设社会主义法治国家?如果法院仅有撤销权和判决行政机关重新作出具体行政行为或判决行政机关在一定期限内履行法定职责的权力,那么这种监督只能是自欺欺人,不仅保护不了公民法人及组织的合法权益,而且削弱了司法权威,降低了公正效率,最终损害了公民法人及其他组织的合法利益,法院审判的公信力也受到了损害。因此建议行政诉讼法此项内容修改为人民法院对明显违反法律法规规定的被诉行政行为,有权予以变更。
第六,对《行政诉讼法》的修改,除了增加行政诉讼和解、起诉停止行政行为的执行、适用简易程序原则外,还应当对一审审结期限作出修改。建议由原来的3个月改为2月,二审由原来的2个月改为1个半月,这样做有利于提高行政效力,提高司法审判的效力,也有利于原告的合法权益得到及时保护,减少双方的经济损失,节约了司法成本。
第七,《行政诉讼法》第六十七条第二款规定,公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决,对行政机关的处理不服,可向人民法院提起诉讼。此条规定公民、法人及组织的选择权过于狭窄,不利于保护原告及时得到赔偿。应当规定原告既可以选择先由行政机关解决,对行政机关处理不服,向人民法院提起诉讼;也可以直接向有管辖权的人民法院起诉。这不仅和行政诉讼法关于管辖的规定进行了衔接,也有利于保护原告的行政赔偿诉讼基本权利得到实现。行政赔偿诉讼可以根据自愿、合法的原则通过平等协商,达成赔偿协议。
第八,目前《行政诉讼法》并未规定行政公益诉讼, 建议除了增加设立行政公益诉讼制度外,对原告起诉资格宜宽不宜严,只要与被诉的行政行为有法律上的利害关系,而不论是直接还是间接利害关系,都可以以原告身份向人民法院提起诉讼。人民检察院也可以以其独特的身份,认为行政行为侵害了国家利益或社会公共利益,可以自己的名义向行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议,也可以直接向人民法院提起行政公益诉讼。建议人民法院审理公益行政诉讼案件不收取任何费用。
法条内容:依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提起诉讼的公民已经死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
释义 :本条是对原告资格的规定。原告是指认为具体行政行为侵犯其合法权益并向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。依照本法主要指依照本法的第二条,即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。一、必须认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益,也就是说原告必须和具体行政行为有直接的利害关系。具体行政行为侵犯了他人的合法权益,和自己没有直接的利害关系时,不能作为原告。二、必须向人民法院提起诉讼。虽然认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益,但没有向人民法院起诉时,仍然不能称为原告。在规定原告资格的问题时,有一个特殊情况,即有权提起诉讼的公民,尚未提起诉讼就已经死亡的怎么办?本条明确规定有权提起诉讼的公民已经死亡,其近亲属可以提起诉讼,有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。这里“近亲属”一词的范围,本法未作解释。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条规定,“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。对此,人民法院可以根据司法实践作出司法解释。有权提起诉讼的公民已经死亡,其近亲属提起诉讼时的诉讼地位等同于原告。
行政诉讼法第4章第25节
标题:被告资格
法条内容:公民、法人或者其他组织依法直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
释义 :本条是对被告资格的规定。在行政诉讼中,被告是指经原告认为侵犯其合法权益,并由人民法院通知应诉的行政机关。一、除法律特别规定外,必须实施了经原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为。没有实施某种具体行政行为或者实施的具体行政行为和原告认为被侵犯的合法权益没有因果关系的,不能作被告。二、由人民法院通知应诉。被告地位的确定是因人民法院通知应诉,被告才享有在诉讼中的权利和承担诉讼中的义务。由于行政管理主体和行政管理活动的复杂性,本条分别情形,对谁是被告作出五种规定:第一,公民、法人或者其他组织依法直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的机关是被告。依法直接向人民法院提起诉讼的,指未经复议直接起诉的情况。在这种情况下,被告是作出经原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为的机关。第二,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。公民、法人或者其他组织在提起诉讼前先经复议的,根据复议机关的不同决定,被告一为作出原具体行政行为的机关,一为复议机关。第三,两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。在一般情况下,具体行政行为是由某个行政机关作出的。有时两个以上行政机关作出同一个具体行政行为,当原告认为该具体行政行为侵犯其合法权益时,对该具体行政行为的审查就涉及共同作出这一行为的机关,本案对共同作出这一行为的机关都有利害关系。因此,共同作出具体行政行为的机关应当作为共同被告。第四,由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为、委托的行政机关是被告。有时,非行政机关的组织也实施某种具体行政行为。当非行政机关的组织实施具体行政行为时,谁是被告的问题区分为两种情况。一种情况是由法律、法规授权的,被授权机关不是行政机关,它是根据法律、法规的授权才有权进行行政处罚,公民、法人或者其他组织对该机关的行政处罚不服,依照本条规定被告是被授权机关。另一种情况是由行政机关委托的,被处罚人如果对处罚不服,依照本条规定被告不是具体实施处罚的单位,而是委托的行政机关。第五,行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。适用本款发生在两种场合,一种是行政机关作出具体行政行为之后,在原告尚未提起诉讼时,该行政机关被撤销;一种是在诉讼过程中,人民法院尚未作出裁判时,该行政机关被撤销。
行政诉讼法第4章第26节
标题:共同诉讼
法条内容:当事人一方或者双方为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件,人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。
释义 :本条是对共同诉讼的规定。共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上的诉讼。原告为二人以上的,称共同原告,被告为二人以上的,称共同被告,共同原告或者共同被告,又可以总称为共同诉讼人。依照本条规定,共同诉讼发生在两种场合。一是因同一具体行政行为发生,一是因同样的具体行政行为发生,并且人民法院认为可以合并审理。共同诉讼因同一具体行政行为发生,这里同一的含义是同一个,即当事人一方或者双方为二人以上,对同一个具体行政行为是否合法发生争议。共同诉讼因同一具体行政行为发生,并且共同原告或者共同被告有着共同的权利义务,因此,人民法院必须合并审理。由于共同原告或者共同被告具有共同的权利义务,其中一人的诉讼行为,得到其他人的承认,对其他人也发生效力。共同诉讼因同样的具体行政行为发生,这里同样的含义是指二个或者二个以上的具体行政行为的性质相同或者作出具体行政行为的事实和理由相同。当事人一方或双方为二人以上,因同样的具体行政行为发生诉讼,并不必然导致共同诉讼。因同样的具体行政行为发生的诉讼,必须是人民法院认为可以合并审理,才产生共同诉讼。如果人民法院认为不能合并审理,那么,诉讼主体不发生合并,就不是共同诉讼。共同诉讼因同样的具体行政行为发生,共同原告或者共同被告之间的权利义务是各自独立的,因此,其中一人的诉讼行为,无需得到其他人的承认,对其他人也不发生效力。如果共同诉讼人数众多,人民法院也可以要求共同诉论人推选代表,进行诉讼。
行政诉讼法第4章第27节
标题:第三人参加诉讼
法条内容:同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。
释义 :本条是对第三人参加诉讼的规定。第三人是指对诉讼争议的具体行政行为有利害关系,为了维护自己的合法权益,参加诉讼的公民、法人或者其他组织。第三人的基本特征,一是对诉讼争议的具体行政行为有利害关系。这里“有利害关系”,应当理解为有独立的利害关系,如果不是独立的利害关系,那么就不是第三人,而是必要的共同诉讼人。有独立的利害关系,也区别于参加到诉讼中来的证人、鉴定人和翻译人员。证人、鉴定人和翻译人员对诉讼争议的具体行政行为没有利害关系,他们是为了协助人民法院和当事人查明案件事实才参加诉讼的。对诉讼争议的具体行政行为有独立的利害关系包括两种情况,一是有直接的利害关系,另一种情况是有间接的利害关系。第三人的另一基本特征,是参加到他人之间业已开始,尚未终结的诉讼中去。如果他人之间的诉讼尚未开始、不发生第三人参加诉讼,如果他人之间的诉讼已经终结,也不存在第三人参加诉讼。第三人参加诉讼的方式,一是自己申请,经人民法院同意,一是由人民法院通知参加诉讼。
行政诉讼法第4章第28节
标题:法定
法条内容:没有诉讼行为能力的公民,由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
释义 :本条是对法定的规定。是在权限内,人以被人的名义从事活动,活动结果由被人承受的一种法律行为。诉讼就是代为他人从事诉讼活动。根据产生的不同原因,分为法定、指定和委托。法定指依照法律规定直接产生的,如《中华人民共和国民法通则》第十四条的规定。在诉讼中,法定是为无诉讼行为能力的人设定的。无诉讼行为能力的人如未成年人和精神病人,不能亲自进行诉讼活动,主张自己的诉讼权利,请求人民法院保护。法定人依照法律规定替无诉讼行为能力的人代为诉讼,以行使其诉讼权利,维护其合法权益。有的当事人的法定人不止一人,而是二人或二人以上。当二个以上的法定人互相推诿责任时,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
行政诉讼法第4章第29节
标题:委托
法条内容:当事人、法定人,可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼人。
释义 :本条是对委托的规定。委托是因当事人、法定人的委托而产生的。在诉讼中,那些有诉讼行为能力的人,由于法律知识、身体健康、不在一地、时间、精力等原因,也需要请人代为诉讼。因此,本条规定当事人、法定人可以委托一至二人代为诉讼。受当事人、法定人的委托代为诉讼的人是委托人。根据本条规定当事人、法定人可以委托人包括:第一,律师。律师是国家在法律工作者,律师的主要任务之一就是接受当事人、法定人的委托,担任人参加诉讼,律师的职责之一就是在委托权限内,维护委托人的合法权益。第二,社会团体。社会团体如工会、青年团、妇联等有义务维护其成员的利益,代为诉讼是它们对其成员提供帮助的一个方面,而且,社会团体以其团体的名义代其成员进行诉讼,也能消除有的当事人不敢告行政机关的顾虑,促使行政纠纷得到正确、及时地解决。第三,公民的近亲属。这里指的公民即诉讼中的原告。公民的近亲属如夫妻、子女、兄弟姐妹等,彼此熟悉,关系密切,对案情较为了解,相互之间较为信任,因此,公民委托其近亲属代为诉讼是常见现象。第四,公民所在单位推荐的人。单位是公民工作的主要场所,公民和单位之间往往有着亲密关系。当公民在诉讼上发生困难时,常常希望得到单位的帮助,作为单位来说,也有责任为本单位的职工提供各方面的服务。第五,经人民法院许可的其他公民。除以上四种公民和组织外,经人民法院许可的其他公民都可以接受委托代为诉讼。依照本条规定,当事人、法定人委托的人数是一至二人。当事人、法定人委托他人代为诉讼,应当向受诉人民法院提出授权委托书。授权委托书是受托人取得诉讼资格的凭证。授权委托书应当载明委托事项和权限。授权委托书一般只证明人有权代为诉讼行为,如果人处分被人的某种实体权利,一般需有被人的特别授权。
关键词:明显不当;行政裁量;审查标准;行政诉讼
中图分类号:D925.3 文献标识码:A 文章编号:1673-2596(2016)12-0077-03
2014年行政诉讼法修改,在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”,这看似有利于法院审判行政案件,可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念,其解释应用的弹性也非常大,这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围,敦促行政机关守法的同时合理行政,进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊,在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实,且缺乏具体的审查标准,因此有必要加以研究。
一、行政行为“明显不当”的理解
在我国的法律制定上,“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第(3)项第5目规定“具体行政行为明显不当的”,复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来,我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为,“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题;有学者认为,“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限,就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应,也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查,这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢?作为法律术语,“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定,那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下,行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种,可以由其自由选择适用,行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。
二、辨识“明显不当”和“”
根据新《行政诉讼法》,司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个,一个是“”,一个是“明显不当”。前者属于合法性审查,后者属于合理性审查。“”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于司法审查,大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定,主观上行政机关有主观恶意,客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“”做了一个分析,可知司法机关在对“”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”,导致司法机关对“”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意,行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的,都可纳入。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后,司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中,“”回归对行政行为合法性审查。