违宪审查制度

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违宪审查制度范文第1篇

论文摘要：在司法实践中，侦查程序一直备受重视。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。然而，在刑事司法实践中，犯罪嫌疑人因侦查机关的违法行为遭受侵害的现象却屡禁不止，笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

真正树立司法中立的理念，还需要一系列与之配套的措施。如实行法官的职业化和精英化。法官只有具有较高的素质，才能胜任高度专业化的司法工作，才能保证侦查行为司法审查工作的质量和效力，才能使司法真正成为社会正义和公民权利的庇护者。如建立合理的证据排除规则。虽然我国刑诉法第43条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条的若干规定表明我国已经确立了非法证据的排除规则，但事实上并不完善，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据却并未列于排除之内，仍可作为定案根据。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方，其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止侦察人员滥用职权，侵犯公民的基本权利。与此同时，如不得强迫自证其罪、证据开示、侦羁分离等制度的确立，对建立侦查行为的司法审查制度也是十分关键的。

违宪审查制度范文第2篇

论文摘要：结合案例对公民基本权利保障的方式进行分析，公民基本权利保护是作为“高级法.和“根本法”的宪法目的之一，法治形式较完备的国家经过长期 发展 ，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。我国应该借鉴国外的经验完善国内基本权利的保障模式。

1问题的提出

    公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。

    【案情】veit harlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth触犯了他的公民 经济 利益权为理由，向汉堡法院提出对luth的禁制令。汉堡法院判harhtn胜。luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。

    最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于luth的社会目的性高于harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。

2基本权利的保障模式

    正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。

    一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由 法律 规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。

    法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。

3我国基本权利的保障现状

    我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及 政治 、 经济 、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通 法律 加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。

4完善我国公民基本权利保障的建议

    (1)逐步完善宪法和法律的规定来保障公民的基本权利。一方面 参考 国外和国际人权公约的规定，对一些重要的公民基本权利的内容进行补充，完善现行宪法关于基本权利的规定;另一方面完善普通法律的立法，因为在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中却找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利。

违宪审查制度范文第3篇

【关键词】宏观调控行为；不可诉性；经济体制；性质

1宏观调控行为的涵义

1．1宏观调控的定义

宏观调控简称宏调，是由国外一位经济学家以全球经济情况为依据提出。它是指国家采取一些道德、法律、科技等方法，对我国经济运营方式及现状进行微型调整，使得我国微观经济活动与国民经济发展保持同态，从而趋于正常轨道。通过宏观调控行为对经济运行中出现偏离的现象予以纠正，使得国民经济持续、快速发展。它不仅是指国家通过不同的行为手段对国家经济进行的一种调节，也是对国家实现经济平稳发展的一种保证。因此，宏观调控是以整个社会的经济运作为主体，保持国民经济的增长率及对我国企业的产业结构进行合理调整，使得劳动力都能充分就业，拥有收入。

1．2宏观调控的目标

(1)基于我国经济运营情况，国家能够合理地调整原有相关的经济政策且对企业的生产、发展给予指导性建议，使得各项产业布局更加完善;依据居民消费和积攒比例来制定、调整相关货币政策，满足社会的需求量，达到货币的消费与需求的相对平衡;货币合理发行，防止出现通货膨胀现象;改善以往的税收方式，建立符合当今社会需求的经济发展制度，使得国民收入达到一定高度等。(2)国家能够合理运用价格、税收等经济平衡点，对国民收入进行合理分配，对企业运营提供保障，以经济方式进行协调、诱导，使得社会生产的各个方面平稳进行。(3)对各项经济调节计划进行科学地分析、编制，明确其可行性，使之对经济运行中的各项资源配置进行合理利用，弥补长期配置中出现的缺陷，发挥在市场资源中的作用。总之，宏观调控行为使整个社会的供给及需求量保持平稳发展，对市场经济中存在的不足进行弥补，提升就业率，从而促进经济快速发展。而促进经济增长又是提高人民生活水平的重要保障和实现国家长远发展战略的基础。

2宏观经济调控行为的不可诉性的理论依据

2．1我国经济法的社会性质

经济法属于“市场法”的一种，它对市场运行中的各个主体间的法律关系进行调节、分析。但宏观调控主体在宏观调控行为中扮演着一个调整者的身份，并非主要目的。这种协调关系正如法院在民法中的地位相同，协调着法律主体中的利益问题。此外，经济法仅仅是一个“空壳”的法律内容，没有匹配的程序法律相维护。当前我国遇到经济纠纷事件时不能单独处理，需要依靠民事诉讼的程序及各项行政手段进行解决。同时，经济法主要侧重于对行为模式进行规范、管理和权力的分配与授予，而很少有法律效果的相关规定。因而，经济法的如此特性就规范着宏观调控行为在经济法上的不可诉性。

2．2宏观调控行为的特性

(1)宏观性。宏观调控是从宏观角度对经济进行调控，因而调控经济采取的措施也是宏观的，从大方面出发对中国经济全面了解。主要调控措施有:财政调控方式、税收调控方式、宏观货币调控方式、收入分配等宏观调控方式等。(2)预见性。在进行宏观调控经济行为时需要提前进行考察，对经济波动进行及时、准确的判断和预见。而经济情况往往不稳定，处于波动状态，使得其涉及范围广，因而需要进行极为细致地判断。此外，宏观经济的决策性主体对于经济波动信息掌握有限，使得判断失误率较高。(3)调控对象不特定。宏观调控行为旨在影响国家的宏观经济运营状况，目标范围广阔，并不特定于某一对象。此外，宏观经济调控行为在一系列相关宏观经济政策的大背景下，通过参照历年的经济变化规律对被控制的行为个体进行决断实现已确立的行为目标。这一特性使得在打官司时，倘若一方对宏观调控行为进行控告，原告方将难以确定被控范围。

3对经济法不可诉的完善

3．1明确宏观经济调控行为的责任

3．1．1责任归属的含义明确责任归属，简单而言就是明确在行政中的责任归咎问题。行政责任和其它责任相似，都有第一性义务与第二性义务两大义务责任。而第一性义务是指法律义务，相应的，第二性义务是指法律责任。这两性义务在执行过程中相辅相成，结合这两性义务来讲，责任归属就是由于行政主体对于第一性义务的对立，使得第二性义务产生的过程，也就是行政主体在执行宏观调控行为时倘若违背了法律责任，需要承担的另一种持相反态度的法律法规。3．1．2宏观调控行为的责任归咎方式探讨宏观调控行为包括决策行为和执行行为两大行为。由于处于决策的最初阶段，行为领域涉及范围极小，负责人员数量也较少，因而能够很好地做到责任到人，避免产生人多而无人负责的现象发生。此外这种管理方式与我国行政单位的地位高低关系相同，这有助于责任人之间进行可行性地探讨，对宏观决策行为进行全面了解及合理评估，努力做到切实实施调控行为。而执行行为又异于决策行为。执行行为的目标极为广泛，其行为主体并不如决策行为密集度高，尤其表现在在执行过程中执行主体的决策性低，需要决策行为对其进行细解。在宏观调控行为中，我国一贯实行权力与责任相互维持的政策，在执行调控行为时，要做到首长责任制。倘若有人在执行过程中进行违规操作或者不合法的行为操作，要及时予以责任处罚，明确责任人，让相关责任单位做好赔偿工作。3．1．3对抽象宏观调控行为进行审查在执行宏观调控行为时首先要明确其在行政法的隶属行为，尤其是抽象行政行为，并不具备政法上的可诉性。因此对宏观调控行为开展违宪审查必不可少。(1)违宪审查的含义。违宪审查是国家依据法律法规以及宪法所进行的法律意义的审查，执行单位是特定的国家机关，有很高的法律效力。简而言之，对宏观调控行为进行检查主要是对决策行为以及宏观抽象行为进行合宪审查。(2)对决策行为违宪审查的行为构建。在我国《立法法》中明确规定，我们普通公民可以对一般的违宪行为提起违宪审查申请，但这一行为并没有专门的法律进行保障，导致其可行性并不高。此外，我国法律对有关违宪行为的提出主体没有明文条例规范，更甚之，在司法实践中排斥公民的提出违宪行为的资格，使得公民权力难以维护，从而影响违宪审查工作的开展。第一，我国目前没有出台专有的法律法规。我国的法律法规以及宪法都是对我国建国以来的行为历史的明确和权力的确立，主要针对于大方面进行规定，对个人行为及权力并不完善。第二，我国的宪法涉及范围小，很有局限性，单纯地包括行政法规、自治区管理、地方性法规以及经济特区法规等，较为片面。而宏观调控行为是有行政法规、规章以及，特定行政机关而制定，的各种消息及做出的有关决定都拥有法律效力，尽管有些行为可在司法机关中进行审查，但此类司法机关的审查对象更为细致、狭隘。因而，我国相关范围在制定违宪审查制度时需要明确违宪审查的对象，对各类文件及资料都要纳入审查范围，不允许错过任何违宪行为。只有通过这样扩大规模及排查范围才能有效降低宏观调控行为的违宪可能性。

参考文献:

违宪审查制度范文第4篇

[关键词]：司法审查制度，行政行为，根据，司法机关，完善

在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。

第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。

违宪审查制度范文第5篇

法治

一、法律的社会功能

法治简单来说就是以法律来进行管治。另一说法是，统治者（或政府）以自身亦受规限的法律进行管治，而人民将可基于法律而对其本身的行为作出计划。

要探讨法治的真正价值，我们或许先要看看法律的社会功能。法律的社会功能包括以下几方面：

第一、法律禁止某一些行为并会惩罚那些作了这些行为的人。法律同时亦确保人们会作出某一些行为，不然，他们也会受到惩罚。

第二、法律提供了设施以使个人之间能建立具规限性的关系。

第三、法律亦是政府向人民提供服务的途径。

第四、法律是人们处理纠纷的渠道。

第五、法律亦规定其本身的制定程序、修改程序。

第六、法律提供了权力拥有者正统性的地位（legitimacy）。

第七、法律本身必然地同时带有一套价值标准及道德观。归纳上述多项功能，法治是具备了整合（integration）一个社会的重要作用。

二、法治的特点

制度需具备以下的特点：

第一、要进行法治最基本的当然是要有法律。法律简单来说就是一些规则。

第二、即使我们有了法律，这些法律必须是公开的，使人们可以知道法律的内容是甚么。

第三、法律不应有追溯性的效力。那即是说，某一条法律只影响人们在此法律制定之后的行为，而在此之前的行为将不受此法律的规限。

第四、法律必须是清楚易明的。如果人们即使看了法律也难知道它们是指甚么，那么他们也不能肯定自己有没有触犯法律。

第五、各项法律之间不应存在矛盾。

第六、法律必须是相对上稳定的。如果朝令夕改，人们仍是无所适从的。

第七、法律并不能要求人们作出一些他们没有可能做到的行为。

以上的特点都涉及法律本身的形式及内容。以下的特点则与执法机构运作有关。

第八、法律在执行时必须是人人平等的。这特点包含了两层意义。第一层意义是无论是执法者（亦即是权力拥有者）或是一般的人，他们都受法律的规限。在相同的情形下，法律应给与人们相同的对待。

第九、执法者不应拥有任意的权力（arbitrary power）。

第十、在执行法律时，执法者（包括了法院和行政部门）的决定很多时候都可能会影响到一些个人的利益，法治要求这些机构在行使权力时能符合一些基本的公义标准。如包括了利益受影响的人有权为自己的利益作出辩护，提供反对该决定的理由。同时他也有权知道执法者作出该决定的原因。另外，执法者的决定如涉及他个人的利益，他应避嫌不作决定而由其它执法者处理，这才能确保执法者是以法律为依据而行使权力，减少其它因素影响他的决定的机会。

第十一、负责处理诉讼（无论是个人之间或是个人与政府之间）的法院必须保持其独立性。由于法院在处理诉讼时，将对所引用的法律作出最终的解释，其独立性可以确保法院在处理纠纷时，只考虑有关的法律，而不受其它因素（如政府的利益）影响。

第十二、法院应有权监察行政部门在行使法律所授与的权力时有没有超越权力范围和有没有遵守第十点提到的基本公义标准。立法机构在立法时有没有超越其权力范围和是否符合制定法律的程序，也应在法院的监察范围内。

人权

虽然人权本身仍没有发展出一套完整的理论，但在众多价值系统中，人权无疑已很广泛地被认同为人类社会所应追求的重要价值。这一种趋向在第二次世界大战之后，在国际层面上及多个国家内（在西欧及第三世界）的发展都可以看到。

由于篇幅所限，我们并不打算在此罗列出支持保障人权的原因及理论。但如果在接受了人权的重要性后，我们将发觉在实践人权保障的背后，是存在了一些基本的假设。而要这些假设成立，法治将发挥重要的功能。

一、有限的政府

实践人权保障的第一个假设，就是有限的政府（limited government）。简单来说，有限的政府是指权力拥有者虽掌有权力，其权力范围及应用的准则都是受到规限。权力拥有者只可运用他们所拥有的特定范围的权力，且这些权力只可用以达到特定的目的。超出了权力范围或滥用权力都可能使权力拥有者失去其位。

虽然一个权力不受限制的政府并不会必然侵犯人权，但同样也不能保证它会尊重人权。从历史的经验去看，权力不受限制的政府往往会把权力用以维护一个阶层、一个政党或者是一个个人的利益，而无可避免地牺牲了其它人的利益。

当然一个权力有限的政府也并不会必然地保障所有人的人权，但要实践人权话，这是一个起码的条件。在一个权力不受限制的政府之下，人们能倚靠的就是权力拥有者的善良与仁慈。这与人权的三个特质存在了矛盾。这三个特质就是人权是与生俱来的，人权是不可剥夺的和人权是平等拥有的。

要使政府的权力受到限制，在两方面必须达到：

第一、政府的权力来源必须是人民本身。从此我们可以看到民主制度对维护人权的重要性，在一个民主制度下，政府是由人们透过选举的程序产生出来，政府必然地需要接受来自人民的监察及限制。实际上这本身也就是一项基本人权。

第二、要实现权力来自人民，我们还需要一些制度上的安排；就是使人权与法治紧密结合起来。由于人民在选出政府之后，在现在如此复杂的社会，政府是不可以在决定每一件事前都征询民意。那么人民必须授与政府权力，定出权力范围及运用权力的准则，使政府可以清楚知道，从而作出计划。这时候大家可能都会发觉，这与我们上述所列法治的特点极之相似。而实际上，这些规定都是以法律的形式定出，置于一个国家的最高的法律──宪法内。有关保障人权或确定人权范围的规定，就往往可以在宪法内找得到。

宪法与其它法律一样，必须符合上述有关法治对法律本身的要求，才能成功规限政府的权力和容许政府对其工作作出计划。同时，要确保宪法全被执行而不只是纸上的文字，一套违宪审查的制度也是很重要。简单来说，这即是指一套确保政府（无论是行政或是立法机构）不会违反宪法（超出了权力范围或违反行使权力的准则）的制度。如政府侵犯了宪法内所列的基本人权，这一套违宪审查的制度应可对此作出判决并纠正政府的行为。

虽然违宪审查的制度可以有不同的形式，但主要仍是透过司法制度对政府进行监察及审查。人民可以向法院提出申诉，要求处理他们与政府之间的冲突。要达到这目的，法治的其它特点如司法独立及法院的监察权力都是这一套违宪审查制度与人权保障制度的重要支柱。只有当法院拥有监察行政与立法机构的权力，和法院又能维持其独立性，违宪审查的制度才能发挥作用，使政府遵从宪法所定下的规限。

二、人的自由、权利及其限制

人权的另一个假设是人是自由的。但并不是所有自由都属于人权，只有当其它人有义务去尊重这一项自由，那自由才转为一项人权。

另外，很少自由（即使提升到权利的层次）是绝对的，而往往自由及权利在实际上都是受到特定的限制。

要实践人权，我们必须清楚界定人权及其限制。这样做不单是要使人民可以了解到甚么是他们的权利和他们的权利将受到甚么限制，以使他们能计划其行为；这还可使政府清楚知道人民拥有甚么权利是它所不可侵犯的，和知道在甚么情况下它可对这些权利作出可接受的限制。这是实现有限的政府的一项重要条件。不然的话，政府可以任意地把一些自由抽离其应享有的权利的地位，或任意地对权利作出限制，使人权受到不必要的规限。

要达到这要求，人权及其限制都必须以法律的形式来定出。如上所述，很多国家都是把人权的规定列于其宪法内。这些法律文件会罗列出人民拥有哪一些权利，这些都必须透过实行法治才能达到。如果有关人权的宪法条文是含糊不清，相互矛盾的话，人权将难以确立。

同样，人权也须要透过法治才可以受到限制，因为法治能确保限制人权的权力并不会被滥用。有关人权的宪法条文都会规定了限制个别人权的途径及形式、条件和特定的原因。