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关键词:知识产权贸易;价值评估;问题
全球化经济背景下,国际贸易中知识产权作为重要交易对象份额逐年增加,涉及知识产权的国际贸易产品与服务比比皆是,知识产权作为一种在世界范围内流动的重要产品,在价值评估领域遭遇到了诸多问题,加强国际知识产权贸易中价值评估方法与对策研究,对于国内知识产权保护、知识产权国际贸易、企业市场竞争与生存有重要价值。下面对国际知识产权贸易中的价值评估问题做简要探究。
1.国际知识产权贸易价值评估特点、意义与原则
知识产权评估本身属于资产评估范畴,是对知识产权本身在不同时期的价值做出正确判断,是当前知识经济时代的一种典型表现,知识产权评估强调其未来可能带来的利益,因此评估看重产权本身的最具潜力的价值,而单单并非当前的使用效益,所以知识产权的评估本身要注意与其相联系的各种权利、利用方式的应用。国际知识产权评估本身具有针对性、估价性、时效性与参考咨询性。针对性主要是指其同资产评估一样围绕特定产权、特定目的开展评估活动,比如为企业股份制改革、上市收购、产权转移等提供服务。估价性是知识产权评估在特定交易条件下以科学的评估方法与逻辑突出其在某段时间内的价值。时效性是指知识产权本身在保护期或者权力时效期之外价值受到影响。参考咨询性是知识产权价值评估结果只作为重要参考意见存在,而并非最终的决定性结果。国际知识产权评估有利于加强贸易双方对产权价值的正确认识,为产权司法保护提供切实依据;产权评估为企业资产保值增值、产权保护提供支持,可有效避免贵重资产流失;产权评估有助于企业转变经营机制,加快现代企业制度的应用与实践;产权评估可为国际贸易投资与企业决策提供重要参考意见;产权评估适应了国际贸易市场规范化发展需求,有助于加强产权保护,完善评估方法、促进市场交易规范化。国际贸易中知识产权的价值评估要遵循相应原则,以确保评估活动的科学化与规范化,确保评估结果的可用性。知识产权评估原则主要以替代性原则、变化性原则、预期收益原则、一致性原则为主,在遵循这些原则的基础上,价值评估活动才能够更加公平、合法,保证结果的科学性、客观性、真实性与可用性,有助于加强知识产权的保护、交易与管理。
2.国际知识产权贸易价值评估影响因素
国际知识产权价值评估的主要对象以专利权、商标权、著作权、商业秘密等为主,由于知识产权本身不同于其他市场资源的特殊性,在评估方面所要考虑的影响因素也较多,总体而言主要以经济成本、技术的生命周期、法律状态(法律保护状况、法制环境等)三大要素为主。经济成本代表了知识产权开发与应用过程中所需要耗费的人力、物力、财力等资源成本,知识产权的开发与应用有重要影响,是做价值评估时必须纳入考量的关键要素、知识产权的技术生命周期代表着知识产权的使用期限与价值高低,比如商标权、专利权等这类对时间期限要求较高的知识产权,一旦超过期间产权本身价值将会发生极大变化,这是做价值评估时必须予以考虑的关键因素。法律状态主要是指知识产权价值评估时所处环境的法律保护状态,这对于产权本身的法律效力与保护期限有直接影响,世界各国有关知识产权保护的法律环境与条文有较大差异,直接决定了国际知识产权贸易中价值评估的多元化,比如我国与美国、欧盟等国家有关知识产权的法律保护状态就存在较大差异,在做国际知识产权价值评估时必须综合考虑到双方法制环境,以便提升评估结果的客观性、真实性与准确性。除了上述三大要素之外,国际知识产权的价值评估还受到多种因素影响,比如市场机制、评估主体因素、产权风险、价值规律等,评估主体本身对知识产权的需求层次直接影响评估结果,参与评估者本身的心理状态对于结果也有一定影响,不同市场机制条件下对产权评估的方法与目的也会有所差异,这对于结果有一定影响,另外评估过程与市场所承受的风险也会影响评估主体与价值评估结果。考虑到国际市场本身的特殊性,知识产权贸易在市场中作为特殊商品也受到市场波动、价值规律等制约与影响,尤其是决策、投资等经济活动中这种风险与影响力会被进一步扩大,对于评估结果的影响也表现为多元化倾向。
3.知识产权价值评估方法的利弊
当前知识产权价值评估方法主要以成本法、市场法与收益法为主,这三种方法各自拥有不同优势与局限性。成本法是在现实条件下重新购置一个全新的知识产权评估对象,以全部成本减去实体、功能性、经济性成就贬值获得评估价值,是一种重置成本评估法。市场法作为简单且直接的评估方法,是对知识产权的市场价值进行调查,估算评估对象的价格,对市场交易参照物价格较为重视,但是该评估结果本身需要一个公平、活跃且公开的知识产权交易市场,由此才能够保证市场上参考价格的可比性,提升最后结果的客观性与准确性。收益法也叫做收益折现法,主要对评估知识产权的剩余年限及未来收益利用适用的折现率进行评估。述三种方法各自具有不同优势,但同时不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本资料不健全,且每年需耗费大量人力物力进行维护或者研究,产权成本价值则要进行单独核算,若缺乏这些相应资料,评估结果必然受影响,同时原始成本的无据可查也制约了成本法的应用。另外,像是商标权这种排他性较强的产权因为较难重置,所以利用成本法进行评估与计量难度较大。市场法操作简单且适用范围广,验证性较佳,在反映资产价值水平方面具有显著优势,但是其余市场本身联系过于密切,若是知识产权市场发育不完善则很难获得完整且可靠的产权资料,科学性、真实性必然受到影响,像商标权、核心技术等强烈的排他性质,也使得较难找到市场参照比价物,另外像是商业秘密或者知识产权交易对保密性要求较高,市场法需要公开必然会对交易产生影响。收益法在评估有形资产方面优势显著,知识产权评估除了一些依托于实体资产存在的产权之外,还有更多如专利权、商标权、商业秘密等无形资产,关于这些知识产权的预期收益在分割与量化方面难度较大,同时评估过程中由于要收集大量影响产权价格的参数资料才能够为未来收益评估提供支持,这无疑也增加了评估的难度。另外,知识产权本身的独占性也使得拥有方本身具有超额收益,导致使用价值背离评估价值,同时产权折现率的确定难度也较大,这些都影响了产权价值评估工作的开展。
4.完善我国知识产权价值评估的建议
国际贸易知识产权评估面临着诸多难题,对于我国而言,要积极完善自身知识产权评估体系、提升产权评估意识,为知识产权交易市场的完善、规范化管理提供支持。目前我国知识产权价值评估工作已建立了相应的规章制度,评估知识产权的价值也已有相应的准则,但是在实际应用还存在不少问题,随着国家、企业、事业单位和个人对包括知识产权在内的无形资产评估需求越来越迫切,完善知识产权评估制度成为必然选择。当下我国市场经济繁荣发展,对外贸易的增多更使得知识产权贸易、摩擦频频出现,对于国内市场而言,知识产权价值评估活动非常重要,它不仅涉及我国知识产权的创造、保护、管理和使用的全过程以及国家知识产权战略的实施,也涉及到与其他国家的经济交流与合作的大问题。知识产权价值评估工作对于知识产权侵权、滥用、盗用案件、反垄断和反不正当竞争的重要性显而易见,对知识产权的保护要以知识产权评估为基础。国内要加强知识产权研发催生更多专利服务市场发展,并建立完善的专利流程制度服务价值评估工作的开展。为实现知识产权的价值,企业要积极探索完整的知识产权价值评估和转化体系,利用专利管理委员会、知识产权与品牌经营管理委员等做好决策,由法律和知识产权部具体进行职能管理,从营销、品牌传播、工程研究院、信息技术部、下属公司和控股公司等多个受益角色入手完善法律与知识产权评估服务。要积极研究并拓宽知识产权价值实现的渠道,如知识产权转让、融资、质押等,采取多种措施不断提升知识产权质量、增加授权率,以提升核心领域产权竞争能力。要做到有的放矢加强专利布局,通过建立庞大的知识产权数据库指导产权研发与市场评估,在做好知识产权保护的同时,更加从容的应对国际知识产权贸易市场的竞争。
5.结束语
综上所述,国际知识产权贸易中的价值评估是一个较为复杂的问题,知识产权价值评估易受多种因素影响,评估方法本身也各有利弊,要在明晰不同方法利弊的基础上积极完善我国当前知识产权评估体系,提升国内知识产权保护与价值评估水平,为国际市场知识产权贸易中竞争实力的增强服务。
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4月18日~21日,主席对美国进行了访问,知识产权问题是两国元首会谈的主要内容之一。
近年来,美国在中美知识产权问题上越来越有些要“动真格儿”的味道了。美国的贸易代表以及美中经济与安全委员会、美国商会等不同机构在各种场合都拼命强调知识产权问题的重要性。根据他们的资料,中国是世界上盗版的最大发源地,美国在华跨国公司85%~95%的产品受到中国的侵权,2005年因被盗版而遭受的损失高达23亿美元。美国认为,由于中国对知识产权协议的实施不力、政府监督和惩罚不严,被仿造的商品正从传统制造业向高科技领域发展,包括软件、娱乐产品、汽车零部件和药品等。美国软件协会估计,由于中国盗版,仅2004年就给美国软件业造成14.7亿美元的损失。美国电影协会也说,2004年,中国对电影的盗版率达到95%,给美国电影行业带来的损失达2.8亿美元,而且这一数字还在上升。2005年10月,美国将中国的知识产权问题提到WTO,要求全面了解中国在知识产权协议实施方面所做的工作。美国强调,要促使中国加强对知识产权有关协议的实施,而且美国将与别的国家合作,通过多边和双边渠道压中国。
保护不足和过度保护的冲突
国家和企业间的竞争在很大程度上是知识的竞争、创新的竞争。知识的价格和收益表现为知识产权。要促进创新,必须从制度上保证创造者的努力和价值能够被尊重和实现,从而使其具有创新的动力。
随着现代信息技术等高科技的迅速发展,知识产权已不仅包括对有形产品的创造发明权,更重要的是对无形的知识和技术的所有权。但是,在知识产权的保护上,一直存在着保护不足和过度保护的冲突。保护不足会导致侵权,而保护过度则形成垄断。国际上存在着广泛的关于知识产权的争议和争夺知识产权规则制定主导权的竞争。在WTO,以印度、巴西等为首的发展中成员对以美欧为主导的知识产权谈判提出挑战,认为后者实际上是利用知识产权来控制对知识利润的垄断权,从而继续将发展中国家置于他们的控制之中。
美国的国家战略
美国是世界经济增长的火车头,而推动美国经济高速增长的一个重要因素正是技术进步和创新。与其他主要发达国家相比,技术对美国经济增长的推动作用尤为明显。
长期以来美国的经济制度一直是以鼓励创新为基础的,美国认为这是其竞争力的核心所在。尤其是从上世纪90年代开始,信息技术革命带来了全世界范围内经济结构的变化,美国经济日益向服务和高科技方向转型,高技术和服务产业带动经济增长的70%以上。与此同时,传统制造业则受到来自中国和印度等国的技术熟练而价格又低廉的劳动力的挑战。因此,美国政府更加强调知识和技术在美国经济中的核心地位,指出要想保持在全球的领导力,必须实现在科技和创新上的领导力。可以说,美国把保护知识产权和鼓励创新当作国家战略来实施。
近年来,美国的贸易逆差不断扩大,但主要是货物贸易上的逆差,而在服务、高科技贸易(包括货物贸易里的技术部分以及专业的高技术,如计算机、软件、制药等)领域,则存在顺差。美国的想法就是通过发挥在技术上的优势,弥补已失掉竞争力的货物贸易的逆差。
美国充分意识到,要想维护在知识和技术创新方面的利益,必须在全球范围内加大对知识产权的保护。目前,与知识产权有关的出口占美国全部出口的一半左右。2006年的总统经济报告说,知识产权占到美国公司价值的1/3,这个数额几乎相当于GDP总值。从乌拉圭回合开始,美国就积极推动知识产权协议(TRIPs)的通过。近年来,美国又走在世界前面,在全球范围内加强与网络和数字知识产权相关的制度的推广。另外,美国加速了多边和双边贸易谈判:与智利和新加坡签订协议后,还在所有的协议里对数据下载和保护电影版权设立严格的保护;将知识产权问题提上G8的议事日程,并利用特别301条款以及其他多种手段加强对侵犯知识产权的制裁。
中美知识产权问题
凸显的原因
在这样的大背景下,近年来知识产权问题在中美经贸关系中变得越来越突出。具
体说来,主要有两方面的原因。
首先是日益扩大的中美贸易逆差。2005年美国对华贸易逆差达到1018.8亿美元(按美方统计为2016亿美元),对华贸易逆差占美国全部逆差的27%。由于中国问题常常成为美国国内政治用以谋求集团利益的借口,随着国会中期选举临近以及中国入世将满五年,各利益集团纷纷利用知识产权问题寻找能进行新的要价的契机。他们提出,中国由于使用盗版技术从而降低了成本,造成了不公平竞争,导致美国的贸易逆差,并使美国产品难以打入中国市场。当然,还有其他的一些说法。值得一提的是,由于跨国公司主要集中在高技术产业,与知识产权保护利益关系密切,因此,与最近两年只有制造业向中国“要价”不同,今年在知识产权问题上又加进了跨国公司这一因素,从而使得这一问题在政治上变得更为迫切。
其次是中国经济高速增长,中国在技术上的竞争力加强。过去20年里,中国经济年均增长率接近10%。同时,中国成为全球重要的产品组装地,出口增长迅速。近年来,中国出口产品的技术含量越来越高,从传统的加工制造业到高技术(包括信息通讯技术等)产业低端的加工制造,这不能不引起美国的警惕。以前是美国传统产业的竞争力受到挑战,但现在,高技术产业的一部分也日益受到中国的挑战;以前美国在传统产业上存在对华贸易逆差,现在,高技术产品上也开始出现对华贸易逆差,而且增长更为迅速。
当然,中美贸易逆差、尤其是高科技产品上的贸易逆差与全球化生产链有极重要的关系,贸易逆差并不表示中国利润的增加;而且即使在高技术产业,中国所从事的也只是其中低端的硬件产品的加工制造,并不意味着中国在技术上威胁到美国。但是,中国经济和技术快速发展的现实以及对美国的潜在挑战还是引发了美国对国家安全的担忧。美中经济与安全委员会把中国未严格实施知识产权协议视为中国政府有意主导的国家战略。根据它对国会的证词,中国有意压低产品成本,进行产业补贴,并轻易从别国把技术拿到中国。
美国认为,必须采取措施限制中国技术的快速发展。这即是说,中美贸易逆差问题只是一个表象,美国政府真正关心的是中国高技术产业的迅速发展,而不仅仅是一般产品对美国的威胁。目前,中国经济发展已经到了引起美国重视、尤其是对美国在技术方面的领导力提出潜在挑战的阶段,因此,这一问题的现实意义加强了。2005年,美国贸易代表在特别301条款的周期外的审议中,把中国从被监督国提升到优先观察国的行列中。
美国利用知识产权
问题压制中国
关键词:开源软件 开源软件运动 自由理念 信息自由权利
一、开源软件运动的历史发展
20世纪50年代开始,计算机软技术得到很大的提高和改进,计算机软件产业得到迅速发展,也为许多软件公司带来了丰厚的利润。这些软件公司只给用户提供最终的软件产品,而对于软件的源代码往往进行严格的保密,并利用知识产权所赋予的独占权排除他人在其产品的基础上进行技术改进和创新,实质上形成了一种技术垄断。这种垄断会产生许多消极影响,软件公司出于自身利益考虑,往往不愿公布他们设计的软件的漏洞,致使许多系统软件存在安全隐患。源代码的密闭,软件版权的极易取得和较长的保护期,使得软件开发陷入公共技术领域缺失的窘地,新软件的研发者不能获得在先的技术,并且新软件的开发举手投足都会面临知识产权侵权的风险。
上述状况引起了软件用户和计算机专家的不满,20世纪80年代,美国麻省理工大学的Richard Stallrnan创建了自由软件基金会,将自由软件运动在全世界掀起。Richard Stallrnan坚信"软件永远自由",自由软件的精髓就在于"自由",自由指的是在软件知识产权保护层面上对软件使用者许可的可自由进行运行、复制、散发、学习和改进该软件的行为。⑴主要体现在以下四个方面⑵:1.可以自由运用该软件;2.可以自由学习该程序怎样工作;3.可以自由重新分发复制品以便帮助被许可人的邻友;4.可以自由改善该程序,并给公众。
在自由软件运动发展的过程中,原来的自由软件联盟中的一些成员认为自由软件的英文称谓"free software"中的"free"一词的双重含义,容易使人们误解,90年代末,以Eric S. Raymond为代表的一些成员提出了开源软件的概念,认为"自由(free)一词容易起误解,大部分人不清楚"free"意味着"自由"还是"免费",这一词带有浓厚的意形态色彩,会引起商业开发者的恐慌和排斥,而实质上自由软件运动的目的并不为了打败商业软件而是为了与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的格局,因此,他们建议用"开放源码软件"这一术语来代替"自由软件"⑶现在学者一般都使用开源运动的概念来称呼自由软件运动和开源软件运动。
二、开源软件的价值理念的内涵
一项制度所蕴含的价值观是对其自身正当性或道德合理性的一个总体评价,是确立该项制度的价值依据。自由软件的核心理念是copyleft 思想, 目前对copyleft一词有诸如"反版权"、"版权所无"、"公共版权"、"非版权"、"脱离版权"等译法。⑷此等译法将copyleft完全放在了copyright的对立面,是一种错误的翻译。Richard Stallrnan在《通用公共许可证》中对copyleft含义描述为 :"任何散布软件的复制版或者修改版的人,都必须将作者赋予使用者的自由传递下去,任何使用者不得剥夺更下游者使用者的自由。"⑸可见copyleft思想的真实内涵是指一种"自由理念",这也是开源软件的核心价值,是开源软件的价值追求和道德批判,是开源软件存在和发展的合理性证明。
开源软件运动秉持"自由"和"平等的实现自由"的平民化理念,希望通过公开源代码实现"思想共享,知识共享。"即知识和思想的自由传播。但是这种自由并不是一种绝对的不受限制的权利,自由作为法的重要价值之一,是"免于专断的强制状态。"以哈耶克为代表的古典主义者认为,自由,一定是法律下的自由,在这种观念下,自由概念获得了一个十分明确的含义:"它首要意味着自由的个人不服从专断的强制。但是就生活在受到保护免于这种强制的社会中的人而言,也需要对所有人施以某种限制,使他们不可能去强制别人,正如康德的精彩表述所示,只有使每个人的自由程度未超出可以与其他一切人的同等自由和谐共存的范围,才能使所有人都享有自由。"⑹这种自由观是一种法治的自由观,它限制每个人的自由以保证每个人都平等的享有自由。开源软件运动所争取的自由也是一种法治下的自由,Richard Stallrnan在《自由软件联盟宣言书》中对知识产权论述道:"知识产权并不是一种固有的权利,现行的各种知识产权都是社会给予的许可。"⑺这是自由软件运动的法律立足点,将知识产权作为一种法律授予权利,进而通过许可的方法扩大所谓的"自由"时,能有自己的法律依据-在承认版权的前提下,通过软件的版权许可来实现自由软件的自由权利要求。⑻所以,开源软件的自由是建立在现行的版权法之下的自由,是被法律所认可的自由。 其下颁发的自由许可证也是双方当事人平等自愿的产物。自由软件的大多数都是通过网络进行的,者和用户之间并不存在任何隶属关系,地位完全平等。对于人来说是否以自由软件许可证的方式来软件是自由的,者完全可以采取其他的方式软件。对于用户而言,是否接受自由软件许可证也是完全自由的。在这过程当中,每个人都是潜在的开发者和使用者,每个人的自由在一定程度上都被限制,但同时每个人的自由都能够得到较好的保障,从而实现各个成员间的和谐自由局面。
三、开源软件理念的误区
开源软件运动的发展从来都不是一帆风顺,现今更是面临着内忧外患,其坚持的自由理念不断受到挑战和动摇。
一方面,开源运动从早期的追求叛逆垄断的知识产权自由理念逐步地向商业化运作发展。当开源软件进入商业社会,就不再单纯的以自由理念来评述它的好坏。商业社会的规则是经济价值规律,是供需平衡,一些学者因此提出,现在评价一个开源软件的优劣应该以用户和市场的反馈为导向。开源软件也不再强调自身的自由价值,Richard Stallman认为现如今开源的思想基础是:"允许用户修改和再软件,是为了让软件更加强大和可靠。由于开源的哲学仅仅停留在实用层面,进而阻碍了人们理解自由软件更深层次的含义。"⑼事实证明,这些没能理解自由软件含义的用户和研发者,已经开始出于某些实用角度的考虑,转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术,而这些垄断技术往往是限制用户自由的。
另一方面,由于软件在计算机产业中发挥了日益重要的作用,软件商们越来越不满足对软件进行单纯的版权保护,进而寻求更为严苛的软件专利的保护模式。软件专利是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式。软件专利的独占权与开源软件所倡导的"自由共享"精神格格不入,被开源软件倡导者视为最大的潜在威胁。1998年在State bank & trust 和 AT&T案中美国法院认定软件可成为专利的标的。随后欧洲国家和日本在本国内也支持了这一做法,这种软件专利不要求公开源代码的秘密而能够获得垄断权的保护。如果软件专利得到世界各国的普遍承认,将从根本上动摇开源软件自由之价值理念。
四、开源软件理念的回归
开源软件运动一直坚持的知识和思想自由传播的理念与国际社会承认的信息自由权不谋而合,信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。它是表达自由的延伸,按照联合国1946年第59号决议,信息自由被定义为一项基本人权。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款进一步规定:"每个人都应享有表达自由,此项权利应包括寻求、接受和传达任各种信息和思想的自由。"言论自由可以分为个人层面和社会层面两个方面,一方面,它要求不得任意限制和阻碍任何人表达自己的思想,在这个意义上,它是一个属于每个人的一项权利;另一方面,它又包含一项接受任何信息和获得他人表达思想的集体权利。⑽可见,信息是为人类所共同享有的资源和权利,一旦信息被赋予版权,它就不再为人们共享,而成为主体的私有财产。原本为所有人平等享有的信息自由则被版权超越,就会受到版权的阻挠。⑾所以信息被赋予版权保护时应当十分慎重,同时为了不侵害公众的信息自由权利,应做适当的制度安排以保证各方利益主体的权利平衡。霍姆斯的"思想与言论的自由市场"理论认为,至高至美的只有经过思想的自由交换才能获得,要判断某种思想是否为真理,最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。⑿思想的自由交换意味着要尊重公民的信息自由的权利,开源软件主张向社会公众公布软件的源代码,使得公众能够获取源代码的信息,满足公众的知情权。开源软件建立在现行的版权制度基础之上,它承认软件设计者的版权授予与权利人控制其产品进入市场的权利,但这种控制应仅仅针对其产品的竞争者而言,而不应该针对为增进知识与改进软件产品性能的公众。版权的存在首先应有利于公众、有利于整个社会的存在与发展。其次才使版权人受益。⒀这种宗旨应当是软件版权立法的宗旨和价值使命,同时暗含于开源软件的自由理念之中。因此,在道德价值的序列上,信息自由所要求的获取信息权应当优于版权人的利益。然而众多软件生产商始终反对和歪曲开源软件这一真实价值理念,其真实目的是维持自身的技术垄断地位,提高公众获取信息的经济成本从而追求自身经济利益的最大化。而许多开源软件的支持者也并未真正理解甚至忽视这一自由价值理⒁于某些实用角度的考虑,转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术,而这些垄断技术往往是限制用户自由的。当开源软件放弃对自由价值的追求,丧失自由理念的内涵,那么其终将走向衰落与失败,这从反面也预示着这种自由理念回归的重要性。
五、结语
开源软件运动的支持者们不仅要学会更好的运用专利制度来对付商业软件专利,同时要重拾自由之理念,必须反复强调自由,才能渐渐扩散自由的理念,真正的实现实现知识和思想传播之自由。
注释:
⑴此定义来源于自由软件组织(GNU)网址 最后访问时间2012-12-24.
⑽郑万青:"知识产权与信息自由权-一种全球治理的视角"载《学术论坛》2006第5期,第20-25页。
⑾彭立静:《伦理视野中的知识产权》,知识产权出版社 2010年6月第1版,第303页。
⑿Abrams v. United States. 250 U. S. 616, 630 (1919).
⒀彭立静:《伦理视野中的知识产权》,知识产权出版社 2010年6月第1版, 第304页。
一、知识产权哲学应该回答的问题
从知识财富到知识产权,不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题,也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。研究知识产权哲学,有四个问题需要首先得到回答:一是为什么要研究知识产权哲学,研究知识产权哲学的价值何在,或者说知识产权哲学自身的合理性何在? 二是什么是知识产权哲学? 三是如何进行知识产权哲学分析? 或者说知识产权哲学方法论问题。四是知识产权哲学中的主体问题,即“知识产权是为了谁”的问题。
1. 为什么要研究知识产权哲学。
知识产权哲学的价值何在,合理性何在? 是不是只是一种无用的添附,或者是学者闭门造车提出的新概念而已? 回答当然是否定的。知识产权哲学的价值或合理性,我们可以换个角度来说明,即如果不研究知识产权哲学将会出现哪些问题?
(1)不研究知识产权哲学,知识产权权利来源合理性的问题不能得到完整回答。知识产权本身无法回答这一问题,它只能是对各种权利的调整,但是,“它”本身的来源或合理性问题无法解答。知识产权哲学将有利于回答“元权利”的问题。
(2)不研究知识产权哲学,知识产权的对象—抽象物的概念得不到合理解释。关于知识产权的对象“抽象物”的讨论很多,但截止到目前为止,并没有一个公认的圆满答案。哲学在“抽象物”上的理论建树与发展将有利于解决这一问题。
(3)不研究知识产权哲学,对个人权利进行限制的合理性问题得不到完整解释。对事物的认识,总是难免追根究源。对人的权利加以限制,其合理性问题需要哲学的分析。
(4)不研究知识产权哲学,作为一种权利的知识产权在保护自由和限制自由之间的“悖论”难以得到圆满解决。知识产权对权利的保护,总是伴随着对另一种权利的限制,这一点,在自由也是一样的。因为各种权利并不处于静止状态,而总是变动不居,仅从微观角度分析,难免吃力。而较为稳定的相关法律条文更是不可能完全满足不断变化的微观需求。进一步说,如果追溯到根源,对一种权利给以保护的同时对另一种权利加以限制,或对一种权利有时予以保护,而在另一种场合则予以限制,这种类似于 “悖论”的困境都需要哲学。
(5)不研究知识产权哲学,容易陷于权利的自足状态。愿意知其然,守其然,而不愿问其所以然,知其所以然。即对知识产权权利的现状、保护水平等问题容易仅从现实角度考虑如何去保护,而不去追问为什么。哲学是一种反思的学问或状态。知识产权自身无法解决的问题,以哲学去反思,就会豁然开朗。尤其是“所以然”的问题,以哲学去回答,最为妥当。
(6)不研究知识产权哲学,就无法跳出知识产权本身,只有超出知识产权结构、话语本身,才有可能找到完整观察它的最佳角度。
2. 什么是知识产权哲学。
对于法律视野中的哲学而言,主要是效率、公平(或正义)两方面意义。所谓效率,其基本意义是:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。至于正义,正如罗尔斯指出的:正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。据此可以得出,首先,正义是一种分配方式,其次,正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。因此,正义具有手段和目的的两重性,正义的分配是达到理想社会秩序的手段,而理想的社会秩序则是正义所要达到的目的。效率与公平的冲突是哲学关注的恒久话题,处理好效率与公平的关系,正是正义之目标,也是正义实现自我的全过程。具体到法哲学而言,要求法律以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。正义是法律的首要价值,良好的法律应该是正义的体现,司法程序则是正当地分配利益的过程。正因如此,无论在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。立法与司法的目的都在于促进正义的实现,不能实现正义的法律是背离了其本质的恶法。而“恶法非法”,只有体现正义要求的良法才能指望被全体公民共守。这也体现了法哲学自身固有的使命:“就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题,一个国泰民安的社会条件问题,持久和平问题,每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题,对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。”知识产权哲学也是如此。它必须回答知识产权的权利来源、构成,必须解决知识产权权利实现过程中的整体效率与局部效率、整体公平与局部公平、公平与效率的关系等问题。
3. 知识产权哲学的主体问题。
这是知识产权哲学始终应关心的问题。没有主体,就没有权利。所以知识产权哲学就必须解决好知识产权是为了谁的问题。也就是在具体的权利分配、平衡中,要考虑到不同的权利主体及其需求,并从哲学的角度给以调整。
4. 如何进行知识产权哲学分析。
这是知识产权哲学中的方法论问题,即哲学是如何在知识产权研究中具体应用的。哲学不仅是一种虚幻的体验,也不是完全形而上学的知识,它看似高高在上,与现实毫无关系,但事实上,它的原则、精神来自于现实,也能很好地解决现实问题。而且,正是因为它的相对超脱性,以此角度分析问题,可能会更全面、更客观。具体运用哲学分析知识产权,就是既要分析其现状,又要分析其历史;既要分析制度优点,又要分析制度弊端。要在看似成为公理的知识背后寻找合理性、合法性渊源,并重新进行审视。
二、知识产权哲学若干理论问题
1. 有关知识产权哲学的理论判断。
关于知识产权哲学的研究,从目前已知的程度来看,是一项相当艰苦的工作。本文也尝试提出一些理论判断,力求为此研究进路作出自己的努力。
(1)不承认权利的差别,不承认专有利益,就不会有社会整体利益的增加,社会共有知识的发展。一方面,没有普天下皆可拥有的权利,这样的所谓的权利只不过是在玩弄概念,并只会最终摧毁人们对权利的尊重。另一方面,权利的差别才会推动人去努力争取权利,提高自身知识、技能,并最终推动社会整体利益和社会共有知识的增加。
(2)如果没有不断发展和更新的知识(新技术),就不会有知识产权法(版权法) 。因此,知识产权的发展是与知识进步紧密联系在一起的。知识产权制度的产生、发展,最终要受到社会进步程度的制约。
(3)知识产权法(版权法)调整的对象是知识(新技术)引发的各种利益关系,而不是知识(新技术)本身。知识(新技术)发生变化,各种附着在其上的利益关系随着发生变化,才有知识产权制度的发展变化。
(4)任何行为、利益、原则一般均有例外和补充,任何权利均有限制。知识产权也不例外。这一点其实反映在整个民法中。现代民法的理念是追求实质正义,其价值取向是社会妥当性。以此为原则,各种制度的设计、权利安排均不能违背社会实质正义,损害社会妥当性。对权利的限制,以及对权利保护例外的规定,正是体现了这一要求。如对财产权的限制,对意思自治、契约自由的限制,对社会责任的强调等,以及知识产权权利保护的例外,如强制许可、合理使用等。
(5)法哲学必须是不仅只注重法权形式,概念和逻辑上的结构,而且还要关注其内容。哲学(法哲学、知识产权哲学)归根到底要关注、联系、解决现实问题,而不是空想主义的,虽然它可能以高于现实的形式表现出来。这一判断,正如德国人考夫曼说:“不能再有任何法哲学完全的局限于形式而却忽略其内容.……”“如果我们不再促进内容上的法哲学,则形式的理论或元理论(关于理论的理论)就会很快使人窒息。”“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。”“法哲学必须不断地面对这样的问题,即它在多大程度上可服务于人类。.……法哲学追求的是,对人及人的世界承担责任。”
(6)如果人们想要求“可以证明一切”的东西,那么他们永远也得不到结果。这就是说,法哲学(知识产权哲学)研究应注意抛弃完美主义,认识到没有完美的理论体系,所有的认识只是一个过程或阶段,是追求真理过程中的一个驿站。
(7)要以历史的观点来研究法哲学。知识产权哲学的研究必须结合具体的历史条件。法哲学的研究,形成的规则从来都不可能是绝对的,而只能是历史的。“法权的历史性如今也是决定性的方面,只有处于具体的实在形式中的人得以享有的历史的法权,才是真实的人的法权。”这意味着,在一个特定的环境(国家、民族)研究知识产权哲学,就必须关注它所产生的土壤———传统和文化。
(8)合意并不确保真理。形式上正确的合意(如合意颁布的可耻法律)不能确保没有错误、误解和不公正。那种认为所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在。
2. 平衡的概念是知识产权哲学中的重要组成部分。
在知识产权范畴研究平衡,主要是利益的平衡。根据不同的标准,利益可以有以下不同的划分方法:一是物质的,非物质的,可见的,不可见的;二是近端利益,远端利益。其中前者是法律保护的常态,容易观察到。但后者才是法的精髓,且不容易观察到。二者的结合,是法要调节的全部内容。本文探讨的利益,是广义的,甚至包括社会整体道德价值的得失—— 法在最终意义上,不能造成社会整体道德的丧失。这是基础、前提,是用哲学的眼光去考察,而不是经济或法律本身。
一般定义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡,就版权来讲,具体表现为两方面:一是作品创作层面,二是作品传播层面。就知识产权哲学而言,研究利益平衡,并不是要代替对具体制度设计细节的工作,而是要提供一种宏观的背景或者说指导,这是比具体的制度设计、比利益分配更高的层面,是哲学的层面,也因此,利益平衡的原则或方法,要比具体的版权制度更为稳定和持久。就知识产权自身来讲,各种利益平衡,最终表现为知识产权各种权利冲突的平衡。
如果我们把知识产权权利体系看作一个整体的话,构成这一体系的各权利保证了这一体系的整体平衡。而权利一方面意味着人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各种权利的冲突——行使不当或超出界限。对这种冲突(或竞合),法律必须作出调整、选择,以达到动态的平衡。不难想见,知识产权权利冲突的实际情形相当复杂。就宏观上来讲,应该坚持以下原则:保护在先权利原则,维护公平竞争、排除恶意取得原则,权利平衡原则,利益兼顾原则。从知识产权哲学角度来看,我们可以归结为一个:利益平衡原则。
我们应该特别重视知识产权权利平衡原则的社会效应。一般地,对某种权利的保护,或某几种权利之间冲突的调节,我们倾向于认为这是国家机器的任务。国家可以制定法律规则,投入相当的人力去做这些事情。当由此带来的权利保护、调整的社会成本,随着知识经济的高速发展而不断增加。主张权利平衡,就是要看到,它还具有这样一层作用:即通过保护和扶持一种利益,利用这种力量,形成各种权利在体系内的平衡。这一过程,就是通过一部分社会主体的守法行为,限制另一部分主体的非法行为,而在大多数时候不需要外部力量的持续介入。其结果是,一方面贯彻了法治精神,培养了社会成员的法律思维;另一方面降低了纯粹外力保护造成的社会成本;最后,实现了法律自身的价值。
3. 道德价值在知识产权中的作用。
知识产权首先是一种权利或关于此项权利的制度。因此,它首先关注的是权利及其利益,但是,在知识产权哲学的视野中,非利益因素,一样应当被高度重视。
关于利益,这方面的论述很多。澳大利亚国立大学法律系(faculty of law the australian national university)的peter d rahos就指出“对财产的工具主义的态度也使得经济因素的考虑及于法律”。这一点,如今已有越来越多的例证,对知识产权的经济分析已不是什么新鲜视角。诚然,经济分析的方法受到重视与计算知识产权保护的社会成本( the social costs of intellectual property protection)是分不开的。经济分析的方法有利于使财产配置中分配结果的变化更加明晰,对成本—— 利润(从理论上来说)的分析容易使人相信这是公平的或合乎人的需要的。但这在造成因计算成本利润而带来的额外成本的同时,其实最终给我们的分析结果并不可靠。这一点,在oecd《以知识为基础的经济》报告中就已指出,知识资本化趋势给我们带来的难题之一,就是知识本身不可准确估价。很难有精确的知识投入—产出计算模式(或说几乎不可能) 。此外,尤其应提到的是,我们对成本关注较多,但对社会关注不够,而即使peter主张的工具主义,也讲到了一方面要关注社会成本( social costs) ,另一方面要注意道德的问题,这其实正是“社会价值”的一个重要体现。他说:“但我们心中的工具主义不只是等于成本利润分析,或者是回答一个经济学上的效益问题..它们应当受道德感的推动和限制,而不是剔除道德上的价值。” peter还指出:“我们心中的财产工具主义必须服务于道德价值。”可以认为,这已经为对知识产权的分析最终由哲学上的意义所决定,并由工具主义向平衡论发展铺平了道路。他也承认,“在工具主义财产理论上,财产不能作为一个基本的价值或权利发挥作用,因为这会促使该理论向独占主义方向发展。”“在工具主义层面上,财产可以说是服务于道德上的价值,并非道德价值之基础。”所以,我们说,知识产权哲学应把道德价值作为研究的重要基础。
4. 对垄断或知识霸权问题的认识。
知识霸权是近两年的一个新概念。是社会进步的一个副产品:虽以知识为核心,但又以霸权为标志。在反对知识霸权的喊声中,有一个倾向就是把矛头逐渐对准了知识产权,其理由是知识霸权(典型的代表是微软)正是利用知识产权制度来获取巨大利润,形成了自己的垄断地位,然后奴役社会和其他经营者。甚至就有人说,应与微软同时接受审判的还有知识产权法。
知识产权在某种意义上是一个垄断的权利。但是知识产权作为专有权利是有界限的,权利人完全是在法律的界限内享有和行使自己的权利。与所有的财产权一样,因为制度允许社会成员利用它来实现自我,聚积财富,就不可避免地有垄断的趋势,这种趋势在知识经济时代有强化的可能。
垄断本身并不当然地是违法的,通过提升技术降低成本等达到的,就是合法的垄断;滥用垄断的权利或通过非法途径获得垄断地位,则为非法,应当通过反垄断途径加以制止。
一、我国OEM企业发展所面临的问题
(一)核心技术受制于人,产品附加值低。从制造业产品价值链的“微笑曲线”来看,知识产权与品牌价值位于曲线的两个最高端点,而关键零部件的制造装配位于整个链条的最低端。由于核心技术受制于人,缺乏自有的知识产权与品牌,仅依靠简单的装配,产品价值附加值很低。同时,由于技术门槛低,同行竞争日趋激烈,使得我国OEM企业整体利润空间变得日益微薄,这也是OEM企业的显著特点。(二)订单生产方式,依赖性强。OEM企业多为单纯的贴牌代工厂商,产品设计与工艺流程设计都主要依赖于订货商,其产品的标准制定与技术支持都有很强的依赖性。在产品设计与产品定价方面没有话语权,盈利空间被最大限度的压缩,主要依靠大量的订单与规模生产盈利。一旦订货商转变策略或减少订单,对OEM企业将造成重大损失。(三)生产成本日益增加,往日优势变劣势。最初OEM企业的起步于发展主要依靠廉价的劳动力与原材料,随着我国国民受教育程度的提高,知识员工数量的增加,劳动力成本日益增加;随着资源,尤其是不可再生资源的耗费,原材料价格也日益攀升;同行业竞争的加剧,导致竞争成本的增加;由于地方政府产业升级的需要,使得生存成本增加;由于转移生产基地而引发的一系列费用的增加;国际竞争加剧而导致出口成本的增加。(四)风险加大,生存发展面临威胁。由于员工维护自身合法权益意识、社会环保意识的增强,使企业不得不投入费用应对这些问题,使原本利润微薄的OEM企业资金更加匮乏;近年来,国际贸易保护主义日益猖獗,中国制造的产品在国外不断遭遇反倾销,增加了企业的出口风险;因转移制造基地而造成核心员工的流失,运费、建厂费用等一系列搬迁费用增加了未来不确定风险。OEM-ODM-OBM的升级模式不能从根本上解决问题,一旦操作失误,导致企业陷入多元化陷阱,对企业的生存发展将是致命的威胁。
二、我国OEM企业转型期的知识管理方法
在社会分工日益细化和专业化的过程中、在“鸭蛋型”重制造生产的传统企业向“哑铃型”重知识产权和品牌服务的现代企业转变的过程中,必然要有一部分企业担起产品生产制造的“重任”。OEM企业以贴牌代工的方式存在,虽然不掌握核心技术,无自主品牌,但也是整个制造业产品价值链上的重要一环。根据“木桶原理”,只有该环节实现制造装配环节的技术突破与转型升级,才能真正推动整个制造业产品价值链的升级和价值提升。所以,OEM企业的转型需要价值链上所有相关环节的共同参与和支持。(一)知识识别与获取。首先,OEM企业要明确自身定位,在此基础上,要分析与企业相关的外部环境,企业自身实际情况,以识别与获取有价值的知识。包括供应商、客户、竞争对手、合作伙伴、专门的知识机构及其相关的知识,企业现有与潜在的知识,员工的个人知识等。(二)知识的整合与规划。根据所获取的有价值的知识,将企业外部环境知识、企业内部知识、员工个人知识,按照企业发展的需要进行整合,并对企业发展做好规划。包括企业组织结构的设计调整、工艺流程的改进、知识管理理念的树立、相应制度的安排、人员的选拔与配置、自动化办公基础设施的配置以及管理信息系统的建立和完善等。要实现企业显性知识与隐性知识的互相转化与合理利用,确保知识管理模式与企业发展战略相适应。(三)知识的传递、应用与共享。要建立良好的信息传递渠道,使知识在“外部环境—OEM企业—企业员工”之间达到有效的传递,搭建合理的信息共享与交流平台,使知识价值得到最大限度的体现,实现“知识链”同“价值链”的融合,使OEM企业因知识链与价值链而受惠,OEM企业的升级反过来也促进了整个产业的升级与价值增值。(四)知识创新。知识创新是企业知识管理的核心,具体包括技术创新、制度创新与管理创新等。OEM企业要实现转型升级,必须在与产品有关的生产技术上寻求突破,提高产品质量。建立健全现代化企业制度,转变粗放型的以牺牲资源、环境为代价的粗放型生产方式,关注员工的成长,建立知识员工的培养、学习与知识激励体系等。树立现代企业管理理念,注重企业文化的建设,为员工营造良好的生产生活环境。以优质的产品、规范的制度、优秀的员工、良好的企业形象打造属于OEM自身的品牌形象。
作者:梁亚娟单位:河南大学工商管理学院