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【摘 要】合同管理是一项复杂的系统工作,必须有相应的措施来规范建设工程合同的签订行为,做好合同的备案管理保护建设工程施工合同当事人的合法权益. 目前合同备案管理虽然也取得一些成效,但合同备案管理的深层次问题还未从根本上解决。因此,加强合同备案管理是市场经济的要求。建筑市场机制的健全和完善,要求合同管理必将应用法律和经济手段调节建筑市场,规范建筑市场的发展。
【关键词】建设工程;合同备案管理;建筑市场
Strengthen the management of Construction Contract for the record
Tian Li-zhen
(Ningxia Yinchuan Construction Industry Management Office Yinchuan Ningxia 750001)
【Abstract】Contract management is a complex system, we must have appropriate measures to regulate the behavior of the signing of construction contract, contract to do the record of construction contract management to protect the legitimate rights and interests of present management contract for the record although some success, However, the management of deep-level record contract has not fundamentally solve the problem. Therefore, strengthening the management of contract records is a market economy. Construction to improve and perfect the market mechanism, requiring application of contract management, legal and economic instruments will regulate the construction market, standardizing the construction market.
【Key words】Construction;Contract records management;Construction market
1. 施工合同备案管理的重要性
建设工程施工合同备案管理是建设行政主管部门对建设工程进行行政管理,是规范建筑市场的重要内容之一。任何一个建设项目的实施,都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对合同管理目标责任的分解,可以有效规范项目管理机构的内部职能,紧密围绕合同条款开展项目管理工作。在合同履行过程中,业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执和纠纷,而调解这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺,如合同的索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调整变更条款等等。作为合同的一种特定类型,建设工程合同同样具有一经签订即具有法律效力的属性。所以说,施工合同备案管理是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。施工合同备案制度就是保证施工合同的唯一性和合法性。
2. 施工合同备案过程中存在的问题
解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价,同时,各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人才的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容,要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度,对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,建设行政主管部门不予办理施工许可;坚决取缔垫资、带资施工现象,努力净化建筑市场,维护承包商的合法利益。
经过建设行政管理部门的努力合同备案工作取得了很大的成效,但是还存在一些问题:
2.1 法律意识薄弱,对履行合同备案程序缺乏自觉性。承发包双方签订合同后,不主动办理合同备案的比例数量比较大,回避了行政管理部门的监督管理。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,合同条款填写不认真,内容不准确详尽,不完备,语言表达不严谨,特别是对违约责任,违约条件未做具体约定,都直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低的范围内。加强合同法律意识,减少合同纠纷产生。
2.2 建筑市场不规范管理,造成实施合同不合理。由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场,承包商为了获得工程,只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时,为了使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包,一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成隐患。
2.3 合同管理意识淡薄,合同管理制度不建全。企业只顾到市场承揽业务,却不注重合同签订的是或草率签订,结果在遇上纠纷时没有协商调解的依据,虽然对合同签订重视但合同签订后就束之高阁,而仅仅把它看做是一个过程,有一些单位不设合同管理部门,缺乏可行有效的合同管理体系和具体的操作程序,不能对合同从签订到履行全过程进行有效的监督。还有企业缺乏一套严格的合同管理制度,对合同的审核、签订、履行、变革、中止、解除及合同的监管全过程未能实现系统化、规范化、科学化的管理。
2.4 采用的合同文本不规范。还有有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。
2.5 “阴阳合同”充斥市场,严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “阴合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规, 严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包。
2.6 在工程建设中合同履约阶段,不按照合同约定执行。建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;有些拖欠没有诉诸法律,但当时已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。在履约过程中及时发出必要的书函是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,可惜这一点往往遭到忽视,而履约过程中的签证是一种正常行为,但有些建筑公司的现场管理人员对此不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。
2.7 专业人才缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设施工合同涉及内容多,专业面广,涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的工作,对合同管理人员的素质要求很高。合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,合同管理人员缺少培训,只是把合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同直接由一般的办公人员办理。合同管理人才的匮乏,极大地制约着企业合同管理的水平的提高。
2.8 忽视对“发包方”主体资格的审查,三角债现象存在。在工程发包时有些部门重视对“承包方”主体资格的审查,而忽视对“发包方”主体资格的审查,尤其对工程支付能力的审查不够,导致施工许可手续已经办完,工程款仍无着落,根本不具备履约能力,有些施工单位为急于承包而不惜贷款垫资,致使工程旧帐未了,又添新帐,三角债现象普遍存在,导致工程质量难得到保证。
2.9 合同管理部门缺少有效的管理制度和管理手段,监管不力。建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同,对整个社会经济秩序影响很大,这就要求主管部门加大监管管理的力度和深度,建设行政主管部门虽然出台了合同备案管理办法,要求在领取施工许可证的建设项目必须办理合同备案手续,但对备案后的合同跟踪监管及项目施工过程的变更、结算等问题未明确规定,无法真正起到监管的作用。
2.10 合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差,索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害的是承包商。
3. 建设工程施工合同的对策和思路
在当前建筑市场不断发展的过程中,建设工程施工合同管理工作出现一些问题是不可避免的,问题的关键是如何把建设工程施工合同备案管理得更加规范和卓有成效。我认为当前应侧重考虑和解决以下几个问题:
3.1 要健全法制体系促进施工过程系统化保障。对一项工程说,工程造价在合理确定之前是合同价款,合理确定和有效控制工程造价,承发包双方根据各自所掌握的市场信息并极大限度地应用这些信息确定合同价款,并通过价款确定的方式、调整的方法等一系列约束性条款最终形成结算价款,施工全过程管理不仅要有法律、标准规范的保障,还应有相应的利益制约机制。施工合同作为全过程施工管理的前提和基础,一方面需要平衡信息不对称关系,另一方面需要建立权益制约机制。
合同法等法律体系在工程中的具体体现,是承发包双方必须遵守的准则,谁触犯谁就受罚。现行的建设工程施工合同示范文本遵循了《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》,是形成施工合同的框架,在这个框架下签订的施工合同规定了承发包方行为或不行为的后果,缺乏其行为或不行为的利益制约机制。施工合同不仅需要健全的法制体系,也需要良好的信用机制,将整个施工过程进行系统化保障,组织全员、全过程的质量活动,对用户全面保证质量、成本和工期是施工合同管理的核心,在最终形成的“法制、标准规范、利益”三方制约的保障体系中,施工合同必将发挥其应有的作用。
3.2 加强合同管理是市场经济的要求。随着市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强施工合同管理是市场经济规律的必然要求。
3.3 规范合同备案管理,抓好合同鉴证,健全合同管理的约束机制。建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同,对经济秩序影响很大,这就要求主管部门加大监督管理的力度,严格按照《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》对施工合同备案,对合同备案进行鉴证,加强合同履约全过程的跟踪管理,建立检查制度,加大执法力度,对违反《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》的单位进行纠正和查处,查明承发包双方的主体资格以及企业的经营情况并对合同条款内容进行把关,使合同具有合法性、可行性、严密性,对一些背离法律法规和有关政策条款要予以更正,严重者建议退回重新签订。2009年银川市建筑行业管理处按照《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》对施工合同备案,共完成981个单项工程,合同备案率达到施工许可证发放的100%,通过监管,提高了对施工合同管理工作重要性的认识。
3.4 加强合同及相关文件归档管理工作。由于建设项目周期长,涉及专业多,面临情况复杂。在经过一个长时间的建设过程之后,很多具体问题要依靠相应资料予以解决。为此,首先做好资料归档工作,因为资料归档工作决不是简单的文档管理问题,应专人负责,负责到底。其次,重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在,但合同文本及相关资料同属重要法律文件,为了使合同顺利履行,施工合同应及时建帐并妥善保存。另外,要加快合同管理信息,应用先进管理手段,提高合同管理水平。
3.5 加强施工合同索赔管理工作,是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此,提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益,提高企业未来生存能力。
3.6 提高施工合同管理人员业务素质,实行建设工程施工合同管理人员持证上岗制度。在市场经济条件下,工程建设领域的从业人员应当增强合同观念和合同意识,提高施工合同管理人员的法律法规意识,熟悉合同条款,增加对履行建设工程施工合同备案法定程序的自觉性,不断完善对施工合同管理人员的培训和岗位管理,结合施工合同管理的实际进行培训,全面提高全区施工合同管理人员的内在素质和管理水平。逐步实行建设工程合同管理人员持证上岗制度,对不能出具岗位资格证书的,施工合同管理部门不予受理备案鉴证。
3.7 综合协调,加大对发包主体资格和履约能力的审查力度。进行工程建设,不论是先建设后付款,还是边建设边付款,或先付款后建设,都应根据合同规定的付款日期和方法,按时拨付工程价款,保证工程建设质量和工程计划的顺利进行。为严肃、全面的履行建设工程施工合同,防止工程款的拖欠和违约合同的出现,加大对发包主体资格的审查,是当前规范建设市场的一项紧迫任务。建设各职能部门业务要互相通气,程序相互制约。如:工程发包时应审查建设资金是否真正落实,是否提供了履约担保或履约保涵,施工合同备案应查验发包方是否执行了合理的工程造价政策及招标手续,办理《建筑施工许可证》应查验施工合同是否备案。只有坚持协同作战,管理才有力度,效果才能明显,建筑市场才能规范。
3.8 抓施工合同备案管理及合同履行,追踪合同条款落实。建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建筑市场。建设项目承发包处于自身利益考虑,造成施工合同的发包单位与中标单位不一致,承包人不具备法人资格,对这种主体不明确的合同不予备案,对低于成本价的合同不予备案,不符合建设项目管理程序的合同不予备案。合同管理是一个动态管理过程,建设项目实施周期较长,合同履约管理尤为重要,否则合同只会成为一纸空文。要做好施工合同的跟踪管理,参加建筑市场深入施工现场,追踪施工合同的履约情况,加大施工合同的监管力度,并对其中不符合合同规定的情况提出意见。
3.9 进行建筑施工合同备案,规范合同文本格式。施工合同备案系告知性备案,合同当事人应当对合同的真实性、合法性负责。承发包双方签订施工合同,必须具备相应的资质和履行合同的能力,任何单位和个人不得利用合同进行违法活动,不得损害国家、社会和第三方利益及扰乱建筑市场秩序,合同违背国家法律、法规及行政规章的条款及合同约定的内容不全或不明确的,合同格式未采用标准示范文本,不予备案,推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人了解掌握有关法律法规,使具体实施项目的建设合同符合法律法规的要求,有助于行政管理机关对合同的监管,有助于仲裁机构及时裁判纠纷,维护当事人的合法利益,要根据工程的具体情况确定不同的承包方式和合同形式,同时制定适应不同承包方式的合同示范文本,以均衡各方的利益和风险,适应市场环境,养成以合同为依据履行义务、权利,以法律途径来对不合理要求的习惯。
3.10 施工合同备案制度需以法律形式进行规范。施工合同备案制度是保证施工合同的唯一性和合法性,当政府进行工程监管或出现合同纠纷时,以此作为判定的依据.由于施工合同备案制度管辖范围的非合理性扩大,造成建设单位为了顺利备案而分别签订内容相距甚远的“黑”、“白”合同,导致在许多工程项目中,施工合同备案仅仅是为了取得施工许可证而进行的手续。这使得施工合同备案制度偏离了设立的初衷,由此形成的“黑白合同”又是造成工程款拖欠的直接原因之一。同时“黑白合同”也大大增加了司法审判的难度。现行法律法规没有明确规定施工合同备案的法律效力,因此,对施工合同备案制度需要通过法律形式进行规范是社会各界对立法的期盼。
3.11 要明确合同备案管理的工作流程。对于经常性工作,必须明确与之响应的工作流程,应规范工作程序,使大家有章可循,合同人员不必进行经常性的解释和指导。合同签订以后,合同管理人员必须熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解合同责任和工程范围。
4. 结语
随着我国工程建设体制的改革,特别是建立社会主义市场经济的今天,工程建设日益走向市场,不仅出现了工程单位跨地区、跨行业、跨系统竞争承揽工程。通过实践和总结,逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路,合同是项目双方之间关系存在的书面依据,是双方争执判定的法律依据。整个管理的核心是合同的签订管理和履行管理,只有完善合同管理及合同备案管理,建立和完善合同管理体系,加快制定科学、有效、切实可行的相关管理办法、规章、制度,不断规范合同管理行为,对推动社会经济的和谐发展具有十分重要的现实意义。
参考文献
1.1合同条款约定缺陷导致的合同纠纷1999版施工合同示范文本在十几年来的工程实践过程中逐渐暴露出诸多缺陷:不能满足工程量清单计价的需要,与新近法律规范相冲突,对于解决履约过程中发生的转包挂靠、情势变更、暂停施工、缺陷责任等问题显得乏力、条款设置粗放、权利义务设置及风险分配不尽公平等,不能有效地指导复杂的工程活动。另外,建设工程施工合同示范文本为非强制性使用版本。有的建设工程签订施工合同时并没有采用国家或省市相关管理部门颁布的施工合同示范文本,双方当事人为了图省事,只采用简易的或自制的合同文本。这样容易导致签订合同时考虑不严密,在合同条款中未约定或约定不规范、不严谨,甚至一方为了规避应有的责任义务,转嫁工程风险,导致在履约过程中双方对合同条款理解分歧过大或权利义务不对等而引起纠纷。
1.2合同履约过程中发生的纠纷当前,一些合同当事人不按合同办事,履约意识淡薄,在履约过程中违约现象时有发生。比如发包人不按合同约定及时足额支付工程款,或恶意克扣拖欠工程款,迟迟不办理竣工结算手续;或者承包人不按合同约定组织施工,非法转包或分包,承诺的项目管理人员不到位或机械设备不符合投标要求,造成工期延误等等。这一系列问题不仅导致合同纠纷发生,影响工程建设的正常进行,而且会引发建设工程质量安全等隐患。
22013版施工合同示范文本实施下推进合同管理工作的几点建议和对策
2.1加快推行《2013版建设工程施工合同(示范文本)》建设工程施工合同示范文本实质上就是为合同的订立提供了范本,为合同当事人责权利的约定提供了参照,并成为工程合同纠纷处理中工程惯例确定的基准。2013版施工合同示范文本依托多年的工程实践经验,充分借鉴国内外相关合同的优点,全面梳理合同架构,完善优化了合同要素,提出了八项新的合同管理制度。2013版施工合同实施后,应积极开展新版合同示范文本的宣贯培训,加快推行使用新版示范文本,有效防止合同出现错漏项及不平等条款,平衡合同各方风险责任,提升合同履行效率,规范化并程式化处置纠纷事件,力争实现工程的精益化管理。
2.2加强施工合同备案管理制度严格执行施工合同备案制度是抓好施工合同管理工作的主要手段。2007年3月5日起施行的《厦门市建设工程造价监督管理实施办法》和2012年4月1日起施行《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工合同备案管理暂行办法》为建设工程合同监管工作提供了执法依据。项目在办理质量监督、施工许可证等手续之前,必须先行办理施工合同备案。管理部门在工程实施阶段开始前,通过对备案的施工合同实质性内容进行重点审查,对不合法、不合理的合同内容及时清查纠正,加强施工合同主体的法律意识,规范施工合同签订行为,保障项目建设的顺利实施。利用信息化手段开展施工合同备案工作,可以更好地为造价管理工作提供服务。福建省和厦门市开发使用的备案管理信息系统,不仅具备项目信息收集、存储、查询、统计功能,还能实现省市相关部门信息传输共享,同时合同备案数据还能为建设行政主管部门在项目合同履约过程中的监督检查工作提供信息来源,真是一举多得。积极推行网上申报和现场审核相结合的备案方式,不仅极大缩短了管理部门备案办理时间,提高了办事效率,而且便于施工单位或建设单位对自身备案项目信息的监督统计。施工合同备案管理工作不仅有利于增强了各方主体的法制观念和履约职责,也有利于建设主管部门对合同当事人进行监督管理,维护双方的合法权益。
2.3加大力度开展合同履约行为监督检查和评价工作为促进建筑市场的健康、有序发展,防止拖欠工程款及农民工工资现象的产生,根据《厦门市建筑条例》、《厦门市建筑市场信用管理办法》及《厦门市建设工程造价监督管理实施办法》等有关规定,我市建设工程造价管理部门每月组织相关部门人员对全市在建工程施工合同的履约行为执行情况进行监督检查。主要检查施工合同是否按规定办理备案,是否另行签订背离招投标文件实质性内容的其他协议,相关管理人员是否到位履职,工程预付款、进度款和工人工资等是否按合同约定支付,并要求提供相关凭证,督促发承包双方切实履行合同。对履约不到位的相关责任单位,及时责令整改。对于拒不整改或整改不力的相关单位,和履约情况良好的相关单位,分别按不良行为和良好行为记入建设主管部门网站业务系统,并予以公示。最近福建省也出台了《福建省建筑施工企业信用综合评价暂行办法》。该办法中明确规定,建设行政主管部门及其委托机构通过备案施工合同文件等信息对在建工程施工合同履约行为实施评价,并纳入评价系统公示。加大力度对在建工程施工合同履约行为开展监督检查和评价工作,并在相关网站进行动态、数据共享,不仅能为招投标管理、企业信用等级评价和日常监管等相关工作提供参考依据,而且让管理部门及时掌握在建工程的履约情况,更好地促进发承包双方诚信依法履行合同。
2.4加快建立完善工程担保管理制度2013版建设工程施工合同示范文本新增了双向担保制度。双方互为担保制度体现了公正性和对等性,有利于平衡发承包双方的合法权益,对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。发包人要求承包人按合同约定的期限和质量等级标准完成工程,则必须提供按约定支付工程款的支付担保;同样,承包人要求发包人担保不拖欠工程款,则必须同时提供承包商履约保函,确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。在2008年,厦门市建设与管理局就出台了《厦门市建设工程担保实施办法(试行)》,要求承包商应当在签订施工合同时,向业主提供承包商履约保函;业主同时也向承包商提供与承包商履约保函担保金额相等的工程款支付担保(财政投融资项目不需另行提供业主工程款支付担保)。双方应将履约保函和工程款支付保函原件提交到建设主管部门保管,这是工程项目在申办建设工程施工许可证前的必备条件。当发承包双方主合同义务已实际履行完毕,凭工程款支付情况证明及工程竣工验收证明文件办理解除担保手续。该项制度实行几年来,起到了降低工程风险,规范建筑市场,防止拖欠工程款现象发生,有效保障工程质量等成效。在新版施工合同示范文本施行下,管理部门应顺应市场发展需要,探索建立完善适合本地区的工程担保管理机制,出台相应的担保管理实施细则,合理引导发承包双方重视合同价款、工程质量等条款的约定,严格管理合同实施的各个环节。
2.5建立健全施工合同争议评审制度每年国内各地法院和仲裁机构都受理了数量不少的施工合同纠纷案件,而且案件数量居高不下,其原因是我国法律以前尚未建立施工合同争议的过程解决机制。施工合同履约过程中的纠纷,在调解不成时,只能选择仲裁或诉讼,但法院和仲裁机构往往缺乏必要的专业知识,不仅处理程序复杂,时间冗长,且处理结果也往往不尽如人意。2013版施工合同示范文本创设争议过程评审制度,有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序,变事后诉讼为专家过程评审解决,将大大减少施工合同的诉讼和仲裁案件。行业专家作为第三方全过程参与,可以有效解决传统争议解决方式的专业性不足、效率低下的问题,快速定纷止争,保证项目的经济效益和社会效益。因此,建议各地管理部门探索建立建设行业系统的评审专家库,专家库范围可涵盖建设各方和相关管理部门,随时应对工程中遇到的纠纷事件,确保合理准确地解决施工合同履约难题,为合同双方提供一条解决争议的便捷路径。
3结论
关键词:地铁工程施工承包合同控制投资
Abstract: Metro engineering construction the employer and the contractor in the performance of the contract and completion of settlement construction in the process, contract disputes and other issues emerge in endlessly, how to ensure that projects meet deadlines established schedule, quality, safety, investment objectives, maximize the protection of the legitimate interests of all parties to control government investment on both sides is an urgent need to solve the problem.
Key words: the subway project construction contract management
Investment control
中图分类号:K826.16 文献标识码:A 文章编号:
城市轨道交通是城市建设史上最大的公益性基础设施,对城市的全局和发展模式将产生深远的影响。为了建设生态城市,应把摊大饼式的城市发展模式改变为伸开的手掌形模式,而手掌状城市发展的骨架就是城市轨道交通。城市轨道交通的建设可以带动城市沿轨道交通廓道的发展,促进城市繁荣,形成郊区卫星城和多个副部中心,从而缓解城市中心人口密集、住房紧张、绿化面积小、空气污染严重等城市通病。
轨道交通项目在我国许多城市陆续开展,施工合同管理作为工程建设管理的重要分支,与工程建设、项目管理等交织在一起,在建设管理机构中所占的权重越来越大。为此,各轨道交通管理公司均成立了专门的合同管理部门,逐步完善施工合同管理,有效控制工程造价。
一、目前施工合同履行过程中存在的问题有以下几点:
1. 合同内容不够严谨
合同文字不严谨。不严谨就是不准确,容易发生岐义和误解,导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同,应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说,合同讲究咬文嚼字。
2. 合同条款不全面、不完整,有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话,不讲丑话,只讲正面的,不讲反面的,一旦发生违约,在合同中看不到违约如何处理的条款。
3. 制度建设不健全,职责划分不明确。由于地铁施工涉及多家单位,多个部门,由于职责权限划分不明确,导致工期延误、工程变更索赔增加。
4. 合同执行过程中忽视工程变更管理
在地铁施工过程中,地下未知因素影响大,发生的工程变更是非常多。由于过程控制不严谨,导致变更后超概算现象普遍。
5. 业主未加强重要材料、设备价格的控制
材料价格占施工总造价的60%-80%,由于业主对重要材料设备未加强指导价控制,导致施工成本增加。
二、针对以上问题,施工合同管理应做好以下几方面:
1. 严格合同条款,降低法律风险。
在实际执行过程中因合同条款约定不明确发生的经济纠纷越来越多,影响了竣工结算,同时也为业主方的管理带来了众多困扰。设置完善、严谨的合同条款是预防和防范法律风险、保障合同顺利履约的前提。地铁施工合同中应严格约定工程量计算规则、合同价款及调整范围,工程量的确认,变更范围和不可抗力范围,降低投资风险。合同通用条款中各方职责范围划分要清晰,防止施工中因职责权限划分不清引起的经济索赔。
2. 加强制度建设,严格把好过程关。
合同履约管理要做到过程规范化,必须以完善、健全的管理制度为基础。城市轨道交通建设业主方为满足实际管理需求,相应的制定了《合同管理办法》、《合同管理实施细则》、《计量支付管理办法》、《工程变更管理办法》、《造价管理办法》等规章制度。通过设置合理、清晰的管理流程,保障在合同履约管理的每个环节都有据可依。通过明确各部门、各单位的职责权限,使各部门、各单位在合同履约管理过程中相互协调配合,有效控制工程造价。制度建设是一个逐步完善的过程,对于不符合实际工作的条款摒弃,对于权责不明的应逐步修订完善,以进一步规范过程管理,有效降低存在的各种风险。
3. 严格计量支付程序
在合同履行过程中,根据《计量支付管理办法》、《工程变更管理办法》严格按程序计量支付。首先轨道公司合约部按照合同及清单计价规则审核施工单位送审施工图工程量,将施工单位、监理单位、业主单位三方共同确认的施工图工程量作为计量支付控制工程量。施工中由监理单位负责对当期计量的工程进度、质量和实际完成的工程量进行审核,业主现场代表复核。对不满足合同约定支付条件的计量支付不予通过,从源头严把支付关。轨道公司合约部审核价格,并建立计量支付台帐,对照合同支付条款实时监控支付进度。
4. 合理审批工程变更价款
合同变更是索赔的重要依据,因此对合同变更的处理要迅速、全面、系统。合同变更指令应立即在工程实施中贯彻并体现出来。在合同变更中,量最大、最频繁的是工程变更,它在工程索赔中所占的份额也最大。由于地铁施工的周期长、难度大、不确定因素多,施工中发生的工程变更价款在竣工结算中所占比例比较大。合理审核工程变更价款是控制造价节约投资的重点。
严格审核施工单位虚假上报的变更内容,比如,为了赶工期,需改变施工方案,或者采取超常规的施工方法,有时需要增加投资,趁增加投资之际高估冒算,有时不需要、不应当增加投资,但趁改变施工方案之际高估冒算。 变更单价严格按合同条款执行,出现新工艺时,应及时测算、编制补充定额,确保综合单价的真实性。
5.实行业主定价、业主控价
设备材料是施工过程中资金投放量最大的部分,在合同制定过程中,应将重要材料设备分别按甲供材料、甲控材料、业主定价材料分类。对于甲控材料业主单位在搜集多方信息价的基础上合理制定材料单价,防止施工单位因无价可依,恶意抬高材料价。由甲供的材料业主应按合同管理办法严格选用供应商。
地铁项目投资规模大,建设资金多由政府投资,因此加强施工合同管理成为有效控制投资的重要手段。
参考文献:
[1] 张帆 谢前波.浅论地铁工程建设施工综合成本控制[J].中国新技术新产品,2013(3)
关键词:建筑工程 ; 合同管理;问题
Abstract: Based on the cognitive theory, analyzed main problems on the construction project contract management in China, and analyzed the main causes of the problems summarized, proposed the corresponding solution measures.
Keywords: construction project; contract management; problem
中图分类号: TL372+.3 文献标识码:A文章编号:2095-2104(2013)
一、建设工程合同管理存在的主要问题
(一)建设工程合同管理在诚信方面存在的缺陷
造成诚信缺失的成因主要有外部环境和自身内部的原因。外部环境原因主要包括经济体制转型、道德秩序失衡、政府行为不规范、法律制度不健全等因素;自身内部的原因包括经营者有不诚信的动机、企业内部信用管理薄弱、重视短期利益,忽视长期利益等因素,具体体现在建设工程合同管理方面主要体现在下面两点:
1.信用管理体系先天不足
一些企业高级管理和财务主管人员信用意识薄弱,对现代企业必须具备的信用管理缺乏足够的了解和认识,出现授信不当和对合同履行计划缺乏管理工作等现象,使企业在经营过程中埋下了一定的信用风险。
2.合同管理跟不上时代步伐
近年来,随着建筑市场的发展和改制的推进,加之投资体系的市场化,工程项目竞争日趋激烈。网络和电子时代的到来,对仍停留在传统管理模式上的企业而言,无论是业主还是承包人,都将无法生存下去。工程项目的招标投标,表面看已经完全市场化而且公平、公开和公正,如专家库的建立,公开招标信息,但更深层次的问题是,专家们对工程的了解、对企业的了解、评标时间的影响以及专家责任心都会对选择的中标单位造成影响;施工企业中标后,若由于资金问题导致其无法正常运转,业主的责任如何落实施工企业在工程管理方面存在的漏洞,客观而言,诚信谈不上,合同管理基本上就是没有管理。
(二)阴阳合同扰乱市场秩序
所谓阴阳合同,是指承包人按照招标条件及建设工程施工合同示范文本与业主签订正式的施工合同后,根据业主的附加条件及其他不合理要求被迫与业主另行签订补充协议。这种补充协议通常表现在工程进度不合理压缩、要求承包人垫资施工、指定建筑材料及设备供应商、肢解中标工程指定分包等方面。
(三)建设工程合同履约程度低、索赔难
目前,工程建设过程中合同违约现象时有发生,主要表现为:在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建筑市场严重拖欠工程款的顽症;目前建筑市场运行尚不规范,承包商不按期依法组织施工,相互扯皮,形成延期工程,影响了建筑市场的环境。
建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多于扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
(四)建设工程合同不规范不统一
国家工商局和建设部为加强和规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。但有些业主和承包商不能完全按照合同示范文本签订合同,采用一些自制的、不规范的文本进行签约。对于业主主要是通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。
(五)建设工程合同中承包双方权利义务不对等
在买方市场中施工企业所谓的适应市场要求基本上可等同于满足建设单位的要求,而建设单位本着追求自身利益最大化的原则,普遍存在着违背客观规律、随意压报价和减工期的现象,将本应由建设单位分担的风险全部或部分强加给施工企业。甚至有的建设单位强行要求施工企业垫资承包,并以此作为对外发包工程的前提条件。这样便搅乱了建筑工程市场的正常秩序,最终导致工程经济纠纷的发生。
二、国内建设工程合同管理所存在主要问题的解决措施
(一)建立工程进度控制计划的合同立项预警系统
工程项目管理应以合同为核心、以进度为主线,两者之间有着密切的联系,进度控制计划为合同管理系统的工作启动提出时间约束。如果缺乏相应的提示机制指导管理者应及时地进行合同立项,否则可能导致工作瓶颈出现。
合同立项预警系统是指系统通过科学的决策机制,在信息共享的基础上,从进度控制系统中获取工程关键线路信息,形成合同启动报告,按设定的时间给出立项提示,并将项目金额、工期信息进行综合分析,如果各部门工作安排影响了工程关键线路,则用户需要调整合同计划信息以满足工程要求。
(二)解决措施
1.改革承包商的资质管理办法,维持建筑市场的供求平衡通过严把建筑承包商资质管理关,
从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争的问题,从根本上杜绝压级压价,消除“阴阳合同”。
2.推行国际通行的FIDIC合同条件示范文本
随着全球经济的一体化,FIDIC合同条件会得到越来越多的应用。在国际工程承包市场上,FIDIC合同条件是国际建设工程合同示范文本,建设工程施工合同管理人员应该学会应用
FIDIC合同条件。FIDIC合同条件是在总结各个国家、各个地区的业主、咨询工程师和承包商各方经验基础上编制出来的,也是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展成熟起来的,是目前国际上广泛采用的高水平的、规范的合同条件。这些条件具有国际性、通用性和权威性。其合同条款公正合理,职责分明,程序严谨,易于操作。它的优点是对参加投标与招标的各方具有公平性,标价合理,风险责任分担:合同条件条理清楚,逻辑性强,使用灵活,可操作性强,也便于与国际惯例接轨。
3.严密制订合同主要条款,保证合同履行的规范化对招标文件的编制不能仅仅满足于重大偏差条款的审慎,同时对合同的主要条款,要结合工程的实际细化工程计价规则严密制订。
4.增强合同法律意识
各级政府建设行政主管部门应抓住时机,积极组织宣传经济合同方面的法律、法规和方针政策,使建筑业从业人员的法律意识普遍得到加强。此外,还应通过各种途径和方式,包括用一些合同订立不规范、合同违约等案例,从正反两方面进行宣传教育。
5.建立国际化的总分包合同管理制度
应改进企业的资质管理办法,调控行业总量,优化行业结构逐步发展智力密集型和资金密集型的施工企业,形成工程总承包企业、施工承包企业和专业承包、劳务承包三个层次的组织结构。借鉴国际上通行的标准分包合同条件,制订适合于我国实际情况的分包合同文本,建立和完善专业分包和劳务分包的管理体制,制订相关的法规和管理办法,规范专业分包和劳务分包市场,健全工程总分包管理体制,建立一套符合国际惯例的总分包合同管理制度。
6.加强施工合同索赔管理工作
关键词合同管理 现状 存在问题完善问题
中图分类号: C93 文献标识码: A 文章编号:
随着我市水利工程建设项目越来越多、规模越来越大,所涉及的方面和关系也越来越多,越来越复杂,合同的作用越来越重要,合同管理也逐步受到重视。然而,由于历史及建筑大环境的原因,就我市的建设工程合同管理来说,合同管理的重要作用还远未受到普遍的重视,管理水平与国家要求、建筑行业要求、国际惯例要求相比相差甚远。分析我市水利建设工程合同管理的现状及存在的问题,并根据实际情况提出建议。
我市水利工程建设项目合同管理的现状
(一)水利工程建设项目合同的基本构成组成。我市水利工程建设合同基本构成按合同形成的先后次序有勘察合同、设计合同、招标合同、监理合同、设备及材料采购合同、施工合同、质量检测合同、安全生产合同。
(二)水利工程建设合同文本。目前,我市80%以上的水利工程建设施工合同均采用水利部颁发的水利工程施工合同规范文本,其余的采用建设工程施工合同规范文本。监理合同采用建设工程监理合同规范文本。设计合同、勘察合同、质量检测合同、采购合同、招标合同及安全生产合同尚没有统一的格式和内容可循。
(三)水利工程建设合同管理的主体。合同管理主要由合同甲乙方进行自主管理, 20世纪90年代初,合同的签订需经工商行政管理部门及建设主管部门予以认定备案后方具法律效力。90年代后期以来,没有第三方对合同的公正性、公平性以及对合同的履行监督进行认证。业主是所有建设合同管理的集成拥有者。施工方、监理方项目经理是各自主体的管理者。
(四)建设合同的履行。建设合同的履行可以从进度、质量、投资三方面来进行描述。从调查来看,工程质量的合同履行是三者中最好的一个,基本能按合同约定的目标进行控制。工程进度受汛期、自然条件、施工环境方面的影响,基本不能按照约完成。工程投资方面的履行主动权大部分在项目法人方面,也有少部分在当地财政部门。但项目法人的投资控制权受当地财政部门、财政状况的制约,基本也不能按合同条款兑现。
(五)合同纠纷的解决。从面上来说,我市基本没有出现过大的合同纠纷。小的合同理解差别基本上靠双方协调和平解决,无出现仲裁及诉讼现象。
二、我市水利工程建设项目合同管理存在的问题
工程建设的复杂性决定工程建设项目合同管理的艰巨性。目前我市甚至全国的水利建筑市场发育尚不太完善,建设交易行为尚不规范,使得建设施工合同管理中存在一些问题,主要表现为:
1、少数合同有失公正。目前我市水利建筑市场的竞争比较激烈,大量施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,包括先干活后付款、先干活而付款不知何时兑现、先完成全部的工程量只在竣工验收后才付部分工程款的现象广泛存在,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场,承包商为了获得工程只好被动接受。而个别承包商为了使自己的利益不受损失,可能会采取偷工减料或非法分包甚至违法转包等手段,给工程建设带来隐患。
2、建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如业主暗中以垫资为条件,违法发包;在工程建设中业主不按合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响水利工程建筑市场的良性发育。
3、合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
4、不重视合同管理体系和制度建设。一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全,谁都可以签合同,合同管理程序不明确,或有制度不执行,该履行的手续不履行,缺少必要的审查和评估步骤。缺乏对合同管理的有效监督和控制。
5、专业人才缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。有的合同领导直接敲定由一般办公人员办理。一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律支援。
6、不重视合同归档管理,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定,合同履行过程中没有严格监督控制,合同履行后没有全面评估和总结,合同管理粗放。没有按照现代项目管理理念对合同管理流程进行重构和优化,没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用,建设项目合同管理的信息化程度偏低。
三、完善建筑工程施工合同管理,应该做好以下工作
(一) 加强工程招投标管理,建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法,并全力推行工程量清单报价体制。但在招标形式和方法上要兼顾业主和承包商的双方利益,过份追求招标过程的严格、完善,并不一定能达到的招标的最佳效果。建议在招标形式上应该重视原则,突出效果。同时,在工程量清单计价法推广实施后没有新的计价办法配合相应的合同管理模式,使得招投标所确定的工程合同价在实施过程没有相应的合同管理措施。建议尽快研究相应配套措施和管理办法,健全体制,完善操作。
(二) 推行合同管理人员持证上岗制度。加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人才的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。比如造价师、建造师的一项重要职责就是搞好建设项目的投资控制和合同管理。
(三) 加大合同管理力度,保证施工合同全面履约。为保证施工合同全面履行,行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容。要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度。对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,行政主管部门不予办理施工许可;公平合理地维护承包商的合法利益。
(四) 加强合同法律意识,减少合同纠纷产生。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,特别是对违约责任,违约条件未做具体约定,都直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面履行。
(五) 加强合同管理体系和制度建设。项目建设各方要重视合同管理机构设置、合同归口管理工作。做好合同签订、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度,严格按照规定程序进行操作,以提高合同管理水平。