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借款担保合同签订时,未约定担保方式,担保人据此拒绝承担担保责任,被债权人告上法庭。元月7日,河南省汤阴县人民法院审结该案,判决担保人承担连带担保责任。
2009年6月11日,汤阴县李民因做生意资金紧张向朋友王杰借款10万元,未约定还款期限,李民的朋友刘军在借条上签字担保,但未约定担保的方式。一年后,李民生意亏损,不仅无力偿还借款,还欠下不少债务,而刘军有能力偿还却以未约定担保方式拒绝承担担保责任。王杰多次索债无果将二人诉至法院,要求李民立即偿还借款10万元,被告刘军承担连带保证责任。
法院认为,被告李民向原告王杰借款,并向原告王杰出具了欠条,原、被告之间已形成债权债务关系,该债权债务关系合法有效,被告李民应及时偿还,故法院对原告王杰要求被告李民偿还借款本金10万元的诉讼请求予以支持;被告刘军签字担保时未约定担保方式,依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定,被告刘军应承担连带责任。
借款方(乙方):______,住所地:_______,联系电话:________
担保方(丙方):______,住所地:_______,法定代表人:_______,联系电话:________
甲、乙、丙三方经协商一致,在平等、自愿的基础上签订本协议,以资共同信守。借款合同(1)
1、借款金额、期限。
(1)本合同项下借款金额为人民币(大写) ______元,(小写) _______元(大小写不一致,以大写为准,下同)。
(2)本合同项下借款期限为自___年___月___日起至___年___月___日止。
(3)甲方应按1.2条约定一次性提取借款,乙方提前或推迟提款,应经甲方书面同意,否则,视为违约。
2、借款利率、利息。本合同项下月利率为____%,自实际提款日起按日计息。借款到期,利随本清。
利率按以下方式支付:______________。
3、还款方式 甲方应按本合同约定按期偿还借款本金和按期足额支付利息。
4、担保。
(1)本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。
(2)丙方完全了解乙方的借款用途,为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿,其在本合同项下的全部意思表示真实。
(3)保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。
(4)保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。
(5)若甲方按合同约定提前收回款项,则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日之次日起两年。
(6)甲方与乙方协议变更本合同,无须经丙方同意,丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。
(7)甲方将债权转让给第三人,丙方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。
(8)甲方依合同约定,依法解除本合同时,甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任,丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。
(9)丙方保证责任为独立责任,不因甲、乙方借款合同的无效而无效。
5、乙方权利、义务
(1)未经甲方书面同意,不得提前还款。
(2)自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。
(3)按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息。
(4)变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。
(5)如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件(包括但不限于离、结婚,对外投资,承担民事、行政、刑事责任等),应当立即书面通知乙方。
6、违约责任。
1、甲方应按约定日提取款项,否则甲方有权按合同利率按日计收迟延违约金。
2、未经甲方书面同意,乙方提前归还款项,甲方有权按本合同约定的借款期限和利率计收利息。
3、乙方有下列行为之一,甲方有权提前收回借款:
(1)向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实;
(2)不配合、拒绝接受甲方的监督;
(3)未经甲方同意,转让、处分其资产;
(4)其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结,可能使甲方遭受严重损失的;
(5)其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。
7、合同无效、变更、解除、终止。
1、本合同经各方签字或盖章后生效,至本合同项下借款本金、利息、违约金及所有其他应付费用偿清之日终止。
2、有下列情形之一,甲方有权解除合同:
(1)本合同项下之担保发生不利于甲方债权的变化,且乙方未能按甲方要求另行提供担保;
(2)其他严重的违约行为。
8、争议解决。各方产生争议,应协商解决,协商不成,在合同签订地所在人民法院通过诉讼解决。
9、其他 本合同一式____份,具同等法律效力,各方各持一份。
10、合同签订地。
本合同签订于________。
甲方:_________
乙方:_________
丙方:_________
[案情]甲银行贷款给乙,丙作为保证人,承诺承担连带保证责任,保证期间二年。乙后来未能按时还款,甲随即向乙进行了催收、向丙主张了保证债权,但乙丙均未履行。在随后三年多的时间中,甲虽多次向乙催收,却从未再向丙主张过保证债权,现在的问题是:甲时,能否再要求丙承担保证责任?
此案涉及的问题在法律适用上,最高法院的司法解释有两个明显矛盾的规定。
按照“担保法”司法解释第三十六条的规定,一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。照此规定,主债务诉讼时效的中断,并不导致连带责任保证债务诉讼时效的中断,本案中, 债权人在保证期间届满前向保证人提出了承担保证责任的请求,故从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。但此后因为债权人甲在保证债务诉讼时效开始计算后已逾两年未主张保证债权,故人民法院不能再判决丙承担保证责任.
但《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款对此有着正好相反的规定,该款规定,对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。照此规定,本案债权人甲向主债务人乙连续主张权利的事实,不仅导致主债务诉讼时效中断,同时也导致保证债务诉讼时效的中断,那么保证人丙此时理应还承担保证责任。
本案究竟应如何正确适用法律?一种意见认为:《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十四条已明确规定,本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的,以本规定为准。故本案法律适用清楚明确,不存在任何疑问.
但笔者并不这样认为,无论从学理上还是在审判实践的法律适用上,本案都有值得探讨的地方。
首先,连带责任保证债务人承担的连带责任与一般典型的连带责任并不一样。典型的连带责任是指多个债务人对债务承担连带义务,每个债务人都负有履行全部债务的义务,各连带债务人内部存在各自应承担的份额,任一履行了债务的人都有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。典型连带责任通常因为共同的目的,基于共同的利益和产生原因,如合伙经营,共同侵权,共同契约等而产生。而连带责任保证中,主债务人与保证人不存在内部分担关系,尽管他们各自都负有履行责任范围内全部债务的义务,但只有保证人在履行债务后(不管全部还是部分履行),才可以向主债务人追偿的问题,这种追偿不是建立在内部分担份额的基础上,而是基于主债务人是终局责任人,连带保证责任在某些方面其实更接近学理上的不真正连带责任。在包含连带保证责任的法律关系中,主债务人与连带责任保证债务人的法律地位存在较大差异,而典型连带责任的连带债务人的法律地位基本相同,这种区别必然会使二者在司法实践中适用同一法律规范时产生有悖公平的法律效果。
其次,联系本案,如果我们把这个问题再放到实际中进一步考察,我们就会有更深刻的认识。
在实践中,保证人之所以会为主债务人提供担保,大多数是因为保证人与主债务人存在某种关系,比如该担保能使保证人在其它方面获取利益,或者保证人在其它方面对主债务人具有监督制约的条件,但不论如何,虽然就该民事法律行为的直接目的来说,是为了让主债务人取得借款,但保证人与主债务人存在着明显不同的利益追求,与该民事法律关系的利害关系也明显不同,这就直接导致主债务人与保证人对债权人债权是否获得清偿的关心注意程度,清偿的主动性也明显不同。而且,在司法实践中,需要适用“诉讼时效规定”十七条的情形,一定是在保证债务的诉讼时效开始计算后,在一个较长的时期内(至少二年),债权人只向主债务人主张权利,却未向保证人主张过权利的情形,那么,该条规定就意味着法律要求保证人必须随时知悉该债务是否已经清偿的信息(第一,以免发生重复清偿,带来不必要的交易成本增加,第二,以免突然遭遇诉讼或强制执行,对正常生产经营或生活造成更大程度上的损失),而实际上保证人不可能象债权人或主债务人一样随时掌握该信息,他只能从债权人或主债务人那里了解,可以肯定的是,保证人因此需要花费的交易成本远比债权人一封信就可以管两年所要花费的成本高得多,很明显,这对保证人来说是不公平的;当然,保证人可以随时随地做好清偿准备,但这肯定会带来保证人一定资金周转的停滞,这同时也是社会资源的浪费,而且,此时也许主债务人也正在作清偿准备工作,这就意味着双重清偿准备费用的支出;或者,保证人干脆在得知该债权未获清偿的第一时间,本人立即进行清偿,之后再向主债务人行使追偿权,那么,很明显,这时肯定要发生相比主债务人自己清偿而需增加的追偿费用。而在很多时候,也确实存在着债权人在一定时期内对主债务人的迟延履行,存在一个合理的容忍和期待,或者双方已就迟延履行达成协议,而主债务人在此后已做好了履行准备。
一个民事法律制度的设计,必须考虑当事人之间的利益平衡,这是民法公平原则的基本要求。连带责任保证法律制度的设立,固然是为了尽可能地保证债权的实现,但应当指出,该法律制度必须凸显出主债务人的“主要”和“最终责任人”地位,尽可能促进主债务人直接清偿债务。比较“担保法解释”36条与“诉讼时效规定”17条,前者蕴涵的法律价值导向明显优于后者,作为主债权人,你若想最大限度地实现自己的债权,你就应当同时向主债务人及保证人主张权利,这样,主债务人在债权人的请求及保证人“督促”的双重“压力”下,其直接清偿债务的可能性就会增加;反之,若依后者的规定,其实是让既未享有交易信息知情权,获取利益又小的保证人来承担比主债务人更重的责任,其利益失衡显而易见。
第三,从诉讼时效制度的功能上看,|“诉讼时效规定”第十七条不利于诉讼时效功能的发挥。诉讼时效制度的首要目的,是要防止权利人躺在权利上睡觉,而该条正好便利了债权人,其不用主张保证债权却能实现权利发生的效果。诉讼时效制度功能的发挥,进一步是为了稳定私法上的秩序,如果一个权利没有得到实现,这属于非正常的民事秩序,为此,诉讼时效制度要求你去尽快主张这个权利,从而促进权利的尽早实现,而且,随着时间的流逝,保证人对主债务人的制约能力会降低,这既不利于主债权的实现,也不利于保证人追偿权的实现,该条规定在客观上同时也降低了连带保证责任制度对交易安全的保障程度。
2013年3月,a公司因经营需要向何某借款100万元,何某要求该公司提供担保,于是,a公司的法定代表人找到同学李某,李某碍于情面,只好同意担保。于是三方签订《借款兼担保合同》,约定借款金额100万元,期限三个月,月息2%,李某为连带责任保证人,担保期二年。借款逾期后,何某催讨未果,于2014年3月向法院提起诉讼,要求a公司归还借款本息,李某对本息承担连带清偿责任。
【法院裁判】
法院经审理认为,借款人、贷款人以及担保人三方签订的《借款兼担保合同》,均系真实意思表示,内容合法、有效。何某与a公司之间业已形成借款合同关系,在a公司不能履行债务,李某应对该款的本息承担连带责任。判决被告a公司归还原告何某本金和利息共计112万元,被告李某对上述债务承担连带清偿责任。
【律师评析】
本周,一家公司的两大股东之争将中泰信托推向了风口浪尖。
发自中国青年网的报道《信托骗局曝光,郭文贵涉嫌虚构资产骗取公众资金》,称10月份刚完成募资的中泰·汇聚2号集合资金信托计划(下称汇聚2号)存在兑付风险,主要原因是该产品连带责任担保方郭文贵被曝出长期离境,且他似乎未必持有108亿元市值的方正证券股票,与汇聚2号介绍资料不符。
中泰信托随即在官网连续刊登《关于中泰·汇聚2号集合资金信托计划的声明》与《中泰·汇聚2号集合资金信托计划信息披露报告》两份公告,表态相关报道所涉及的内容,与汇聚2号产品说明书不符,严重歪曲了该项目运行情况,目前汇聚2号合法续存,依然处于正常运营过程中。
记者仅从汇聚2号产品资料发现,该信托产品的主要抵押物,是北京盘古氏投资有限公司(下称“北京盘古”)所持有的坐落于北京市朝阳区北四环中路27号院3号楼盘古大观项目共计42套公寓(评估值29.89亿元),北京盘古实际控制人郭文贵则提供连带责任担保。
“照此测算,一旦汇聚2号遭遇兑付风险,中泰信托首先会考虑变现被抵押的42套公寓,其次才要求郭文贵履行连带责任担保义务。”一家信托公司人士表示,“退一步而言,即使郭文贵难以拿出108亿市值的方正证券股票,也可以通过变现其他个人资产进行兑付。”
第三方理财机构的汇聚2号产品说明书显示,郭文贵除了控制北京盘古大观项目,其名下还持有北京金泉广场项目,以及被称为“中原第一楼”的郑州裕达国贸大厦等房产项目。
“在实际操作环节,多数信托公司更看中抵押物的变现能力与估值能否覆盖产品兑付风险,个人连带责任担保往往仅仅起到增信的作用。”这位信托公司人士表示,针对个人连带责任担保的风险防范,各家信托公司也是执行力度不一。
汇聚2号风波之辩
第三方理财机构的汇聚2号产品说明书显示,汇聚2号预期年收益率10%—11.5%,认购起点100万,认购期限24个月,发行规模10亿,主要用途是向北京盘古氏投资有限公司(以下简称“北京盘古”)受让特定资产收益权,北京盘古则将上述资金用于调整自身债务结构,主要指偿还银行借款。
此前相关声音之所以认定汇聚2号存在兑付风险,其大致的逻辑是郭文贵作为信托产品个人连带责任担保方,未必持有市值108亿元的方正证券股票,令他可能难以履行担保义务。中泰信托方面在产品资料则标明“郭文贵持有108亿方正证券股票”,因此存在尽职调查不周全的问题。
“根据汇聚2号产品资料描述,一旦该产品出现兑付风险,中泰信托首先会处理变现被抵押的盘古大观项目42套公寓,若中泰信托能够以此兑付信托产品本息,就无需因郭文贵连带责任担保义务,而套现他的其他个人财产。”上述信托公司人士认为。
《中泰·汇聚2号集合资金信托计划信息披露报告》(下称《报告》)也显示,目前受托人已办理完毕抵押物的第二顺位抵押登记手续。第一顺位抵押权人则在11月5日到北京市朝阳区房管局办理完毕42套公寓的抵押解除手续并已向北京市朝阳区国土局递交了42套公寓对应的分摊国土解押材料。按照规定,上述抵押手续预计在7个工作日办理完成。
这些表述,暂时不足以让人了解汇聚2号抵押物—盘古大观项目42套公寓的抵押动向。
一位接近中泰信托的人士解释说,其实中泰信托已在汇聚2号发行前,对上述42套公寓做了第二顺位抵押,之后每募资3亿,其中的13套公寓就由第二顺位上升为第一顺位抵押,当募资额满10亿元时,全部42套公寓都上升为第一顺位抵押。
《报告》所提到的“抵押解除手续”,或许是汇聚2号募资满10亿后,原来的第一顺位抵押权人去办理解除抵押手续,改由中泰信托“继承”第一顺位抵押权人的位置。
“中泰信托变身第一顺位抵押人的好处,就是当这些抵押物需要变现处理时,具有优先受偿权。”他说。加之抵押物的抵押率约是33%,换言之,即使这42套公寓降价2/3出售,也能满足汇聚2号资金兑付。
他指出,考虑到被抵押的盘古大观项目—七星公馆42套公寓靠近北京奥运会地标建筑水立方与鸟巢,销售前景较乐观。
在这位接近中泰信托的人士看来,中泰信托可能也是看中抵押物的变现能力与估值,足以兑付产品本金利息,才允许发行汇聚2号。郭文贵的个人连带责任担保义务,则主要起到增信作用——既能通过其跻身胡润富豪榜的品牌效应吸引更多投资者,又能在信托产品整体融资成本设定方面有更多谈判余地。
记者向中泰信托方面求证时,对方表示这款产品审批流程合规,且风险可控。
“毕竟,要求个人连带责任担保方履行兑付义务的信托产品占比非常稀少,信托公司更多把风控底线押宝在抵押物处理变现。”上述信托公司人士说。
个人担保尽职调查尺度不一
对于风波引发的另一个讨论——如何增强个人连带责任担保的操作规范问题。
记者多方了解到,多家信托公司对此执行力度不一。
有些信托公司没有在信托产品发行前,就限定作为连带责任担保方的个人该拿出哪些资产用于应对产品兑付风险,往往当他们发现产品出现风险迹象,且抵押物无法覆盖本息时,才赶紧要求他临时增加抵押物或可变现资产。