特殊防卫权
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特殊防卫权范文第1篇
《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款是正当防卫的一种特殊形式，被称为特殊防卫权。
一、特殊防卫权的概述
㈠特殊防卫权的概念及其特征
特殊防卫权是正当防卫的特殊表现形式，是法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权益，制止不法侵害的权利。关于特殊防卫权的概念，我国学者间有不同看法。有学者认为特殊防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。也有学者认为，特殊防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较激烈的方式，即使造成不法侵害者伤亡，也不负刑事责任。两种论述，前一种强调权利的无限性，后一种强调权利的特殊性。
特殊防卫权的特征包括以下五个方面：
1、特殊防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施；
2、特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力犯罪行为实施；
3、特殊防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，而不能针对非人身安全利益的犯罪行为；
4、特殊防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或一般的暴力犯罪行为实施；
5、特殊防卫行为的实施不受必要限度限制，行使特殊防卫权的行为可以对不法侵害人进行任何形式或者任何强度的反击或防卫，即使造成其伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。
㈡特殊防卫权的历史沿革
特殊防卫权的确立有着久远的历史。在古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》第21条规定，侵犯他人居住者，“应在侵犯处处死并掩埋之”。 第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房屋的财产居为己有，则应把此人“投入该处火中”。这是立法中关于特殊防卫权的最早文字记载。
近、现代意义上的特殊防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。由于启蒙思想家的天赋人权思想，个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年法国刑法典第六条就规定：“防卫他人自己或他人生命而杀人时，不为罪。”
19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产的法律保护也纳入到特殊防卫的视野，如1810年《法国刑法典》。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也主张为保护一切合法权益均可实行正当防卫。
20世纪，由于刑事社会学派取代了刑法古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。对防卫权的限制越来越严格，绝对意义上的无限防卫权已经不存在了。
二、特殊防卫权确立的立法价值及其弊端
特殊防卫权在刑事立法中的确定，导致了刑法理论界的争议，有的学者对特殊防卫权的确立持肯定观点，认为它的设立利大于弊，有的学者则认为特殊防卫权的确立弊大于利，破坏了我国的人权建设。
㈠肯定说
肯定特殊防卫权确立的观点，首先从特殊防卫权的根据方面论证了它的合理性，认为1、特殊防卫权的确立有人类学根据，是人类自卫本能的表现；2、特殊防卫权的确立有着历史根据，就是说在自然状态下，人类受本能的驱使行使的特殊防卫权是绝对意义上、没有任何限度的。3、特殊防卫权的确立有社会需要根据。1997年修改我国《刑法典》时，立法者主要从打击犯罪，保护被害人利益来考虑才规定了特殊防卫权。特殊防卫权的立法价值主要是进一步增强了公民利用法律同违法犯罪行为作斗争的信心和勇气，对于有可能进行暴力犯罪的人来说也起到了警示和一般预防的作用。
㈡否定说
从立法技术上看，特殊防卫权的条款存在以下问题：
1、“行凶”一词含义模糊。
“行凶”一词在字典中被解释为“杀人或伤害人、杀伤人的行为”，可见“行凶”之中包含着杀人的行为。“行凶”本身不是具体罪名，而我国刑法第20条第3款将其与“杀人、抢劫、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以并列，只能将其理解为一种行为。“行凶”本身是一个涵盖多种暴力手段的行为，但是在司法实践中界定正在进行的暴力行为是否属于“行凶”就因为立法者的表述不够科学而评判不一。
2、“杀人、抢劫、、绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。既可以将其理解为“杀人、抢劫、、绑架”等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法，也可以理解为特殊防卫权只能适用于使用暴力方法而严重危及人身安全的上述犯罪，对于使用非暴力方法实施的上述犯罪。另外，“杀人、抢劫、、绑架”究竟是四个罪名还是四种行为方式，法律上也没有明确的规定，容易造成理解上的分歧。
3、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊的概念。有的学者将其理解为与“行凶、杀人、抢劫、、绑架”相类似，且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪，但是法律上并没有明确解释，且上述看法仍然很笼统，在司法实践中不易把握。
从以上几点我们可以看出特殊防卫权的弊端是：
1、 可能导致防卫权的滥用。因为刑法走了防卫者只享受防卫权利不承担防卫义务的极端，可能导致防卫权被滥用。
2、 可能助长私刑报复之风。法律规定对暴力侵害者可实行特殊防卫，死伤勿论，这实际上表示国家对几类特定的暴力侵害者不再行使刑罚权，或者说已将这种刑罚处置权交予了私人，不恰当的转移了国家责任。这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向，不符合法治社会的要求。
3、 可能损害刑法的人权保障机制，不利于被告人人权的 保护。未经司法程序审判的不法侵害人（或被告人）应当享有人权，而刑法规定的特殊防卫权允许防卫人将侵害人致于死地，实际上有可能剥夺他所享有的一切权利，从而破坏刑法的人权保障机制。
4、 特殊防卫权在刑法中的确立，违背了人道主义的原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道。特殊防卫权立法无疑是在向世人昭示：当合法权益遭受严重暴力侵害的时候，犯罪人的一切权利都可以牺牲，只要这种能够保护社会合法权益。
由此可见，《刑法》第20条第3款确立的特殊防卫权，总体来说弊大于利，影响了司法实践的权威性、公正性。但是由于法律的稳定性特点，不可能将特殊防卫权予以废止，因此，应该对特殊防卫权给予一定的限制，避免其偏离了立法者的初衷。
三、 对特殊防卫权的限制
1、 对“行凶”一词的含义作出明确界定。只有对“行凶”的概念予以明确，才能有效防止行凶的定义被无限扩大。
2、 刑法第20条第3款中应增加对“行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的强度规定。对于这类犯罪中较轻微的不应行使特殊防卫权，第20条第3款应当完善为：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架等暴力犯罪并现实地严重危及人身安全的不法侵害，出于防卫的目的采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
3、 对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力方法实施的奸幼女，由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法实施的奸幼女仍以罪论，所以应属于可行使特殊防卫权的犯罪行为。对于“杀人、抢劫、、绑架”既可以理解为四个罪名，也可以理解为以这四种行为实施的其他犯罪。
4、 对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜作扩大解释。刑法这一概括性规定，主要考虑立法者不能完全通过列举的方式，穷尽所有的严重危及人身安全的犯罪，采取“列举式”与“概括式”并用的立法模式，有利于审判实践根据立法精神，判断特殊防卫权行使的正确与否。对这一概括性规定，亟需作出解释，以防止标准不一进而影响司法实践。
从以上分析可以看出，特殊防卫权的存在弊大于利，应对其进行修改以明确其含义，以免背离立法者的初衷，在司法实践中得到正确的应用，只有这样刑法殊防卫的条款才能发挥正面的、积极的作用使我国的法治体系更趋于完善。
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特殊防卫权范文第2篇
正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来，也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等具有一定社会危害性的行为。如果滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，酿成新的犯罪。因此，行使正当防卫权应当符合严格的条件。
关键词：正当防卫特殊防卫必要限度
一一般防卫成立的要件
1.正当防卫的前提条件
正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。
作为正当防卫前提条件的不法侵害与一般的违法犯罪相比有其自身的显著特点，主要表现在:
1.1.1现实上的侵害性
从词意上我们得出不法侵害是一种积极进攻并可能造成损害的行为，这种行为必须具有社会危害性，这是不法侵害的本质属性，即这是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。它必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成正当防卫的前提条件，否则正当防卫无从谈起。
1.1.2客观上的违法性
侵害的违法性要素，是成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许、对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。只要侵害行为客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件。
1.1.3形势上的紧迫性
刑法设定正当防卫的目的，是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身利益，紧迫性应为不法侵害的最显著特征。这种行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。
1.1.4效果上的可制止性
不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
2.正当防卫成立的时间条件:不法侵害正在进行
我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。因此，不法侵害正在进行是防卫人可以实行正当防卫的时间条件。当不法侵害对合法权益的侵害和威胁还不是直接和现实的时候，如果实行防卫，则属于事前防卫;对已自动中止、被迫停止或者已经实施终了的不法侵害实行防卫的话则是事后防卫。两者均还不是正当防卫，是不适时防卫。由此可见，防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，所以确定“不法侵害已经开始，尚未结束的标准至关重要。
1.2.1关于不法侵害开始时间的确定标准
不法侵害的开始，包含两种含义，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应当以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。犯罪行为的着手与犯罪行为的实行是不同的，实行，是实施相当于构成条件的行为，着手，是实行的开始。在我国刑法理论中，所谓着手，就是指行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。着手是犯罪实行行为的起点，是实行行为不可分割的有机组成部分，着手也表明行为人决意实施犯罪，己从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。对于不法侵害是否开始的认定，应以不法侵害的程度作不同的分析。对于犯罪行为，以犯罪着手为不法侵害的开始，以个别情况下尚未着手为不法侵害已经开始的例外;对于一般违法行为，应以其进行到一定程度足以形成侵害的紧迫性时，才能作为不法侵害的开始，始能进行正当防卫。因为一般不法侵害一开始是难以形成侵害的紧迫性的。
1.2.2不法侵害的结束
关于不法侵害的结束，理论上有行为停止说、离开现场说、事实结束说、危险状态排除说和结合说之争。行为停止说认为应以侵害行为是否停止作为判断侵害是否结束的标准，离开现场说认为应以不法侵害者是否离开现场作为判断侵害是否结束的标准，事实结束说认为应以不法侵害的事实是否结束作为判断侵害否结束的标准，危险状态排除说认为应以不法侵害的危险状态是否排除作为判断侵害是否结束的标准，结合说则主张以排除危险说为基础，结合其他学说分析判断。
在上述几种观点中，危险状态排除说对不法侵害的结束的把握最为准确。设立正当防卫的目的就是保护合法权益，只有当合法权益直接面临危险或正处于危险状态时才有行使防卫权的必要，当危险状态结束时自然就没有实施防卫行为的必要。行为的停止、行为人离开现场只能说明危险状态有可能已经排除，而不能得出危险状态必然已经排除的结论。比如说，在非法拘禁的场合，侵害人在实施非法拘禁行为后离开现场，但被侵害人的人身自由被剥夺的状态仍在持续中，可见，行为停止说和离开现场说存在明显缺陷。事实结束说没有明确指出是事实是指不法侵害的行为还是行为造成的危险状态，对不法侵害的结束的表述过于笼统。结合说看似面面俱到，但在我们看来不法侵害的结束就是危险状态的排除，其他几种观点只能用来判断危险状态是否排除，不能直接作为判断侵害行为已经结束的依据。
一般认为，在以下几种情况下，可以确定危险状态已经排除：
①不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。
②不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。
③不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害能力。
3.正当防卫成立的主观条件:防卫人应具备防卫意图
刑法第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对正当防卫明确规定了主观条件，即必须有防卫意图存在。所谓的防卫意图是指行为人认识到合法利益正在受到不法侵害，奋起保护合法利益，反击不法侵害的心理状态。笔者认为它是认识因素和意志因素的统一。认识因素就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。主要包括:
①防卫人首先应当认识正当防卫的前提条件，即存在紧迫的不法侵害。防卫人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫的动机。如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为则不属于正当防卫，而属于加害行为。另外防卫人不必认识不法侵害的性质，因为无论是一般违法行为，还是犯罪行为，只有侵害到合法利益，都可以正当防卫。
②防卫人必须认识不法侵害是否正在进行，即正确分清不法侵害的开始与结束的时间，否则就可能造成防卫不适时。
③防卫人必须认识不法侵害人。唯有此，才能明确具体的反击对象。以免伤及无辜，构成新的违法犯罪。
④防卫人必须认识正当防卫的强度。因为在紧急状态下，防卫人在惊恐、激动等情绪中认知能力会相对减弱，往往不能正确评价侵害的强度和防卫的强度。因此，只要防卫人认识到自己的行为强度是制止不法侵害的必需就够了。如果防卫人希望发生的防卫结果，是为了制止不法侵害发生的正当防卫行为应有的结果。那么他的防卫意志是合法的;如果防卫人希望不仅仅是制止不法侵害，更有加害的主观故意，换言之，防卫人明确认识到防卫行为可能明显超过必要限度会造成重大损害并且希望这种损害结果发生，那么，他的防卫意志是非法的，行为也是非法的。
所以我们说认识因素是意志因素的基础，而意志因素是防卫意图的核心，它决定着正当防卫的正当性。长期的司法实践表明，防卫意图对于防卫性质的正确认定有着极为重要的实践意义，是划清正当防卫与某些在客观上具备正当防卫的部分条件，但实际上是不法侵害行为的一个相当重要的标准。如果否定防卫意图在正当防卫成立中的必要性，则必然导致违法犯罪人以正当防卫为名，大行不法侵害之实，例如，互殴行为，为保护非法利益而进行的“正当防卫”行为，偶然防卫，等等。无不与正当防卫的立法宗旨相悖。
4.正当防卫的限度条件
在学界关于防卫的限度条件，有这样的三种学说：其一，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。其二，认为正当防卫必须是为避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当。其三，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准”。
正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫在量上的规定性。在这个规定性范围内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为，因而也是社会、政治、法律均给予肯定评价的行为。超过了这个规定性，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、具有否定的法律政治评价、依法应当承担刑事责任的行为。
应当指出，正当防卫的“限度条件”和正当防卫的“必要限度”是两个不同的概念。根据刑法第20条规定，正当防卫的“限度条件”是防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超过，或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的行为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。
我国修订后刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求采取的是必要说。必要说主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当。可见，我国将必要限度放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。
二特殊防卫成立的要件
为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。我国学术界一般将该规定称之为对“特殊防卫权”。目前，特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。在司法实践中应当严格把握，以免被滥用。
1.当前特殊防卫的适用条件理论界论说
关于特殊防卫的使用条件，目前我国的理论界主要有以下几种不同的观点。
2.1.1二条件说
这种观点主要是从客观与主观两个方面进行分析。主观条件:防卫人在进行特殊防卫的时候对其防卫行为以及行为的结果必须具备一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件：防卫人的实施特殊防卫的时候必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人实施防卫的行为。
2.2.2三条件说
这种观点认为特殊防卫应具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。
另一种观点认为适用该款的条件应当有以下三个方面：
①防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
②防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。
③防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。
2.2.3四条件说
这种观点认为特殊防卫的适用条件应当具备以下四个方面：（1）行使特殊防卫的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）行使特殊防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。
2特殊防卫的适用条件
相对而言，四条件说无疑是比较合理的，当然这种观点还有待进一步明确。在笔者看来，概括、归纳特殊防卫的适用条件应当注意以下两个方面，一是特殊防卫的成立条件应与一般防卫权衔接，应该从特殊防卫的特殊表现中去把握其重要的条件。从特殊防卫的特征看，其适用条件就应当是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防卫的适用条件是由各种主、客观条件所构成一个有机统一体，各方面的条件必须同时具备，缺一不可。
2.2.1特殊防卫适用的主观条件
防卫合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人实施特殊防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这种防卫意图，是指防卫人已经认识到自己或他人的人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身权益安全的心理态度。具体而言，应包括防卫认识与防卫目的两个方面的内容。其中，防卫认识，是指防卫人认识到严重的暴力犯罪的侵袭正在进行，法律所保护的人身安全正处于被侵害的危急状态，而自己的行为是在制止暴力犯罪的侵害，对不法侵害者造成的损害是制止不法侵害所必需的。
在上述认识基础上，促使防卫人产生防卫动机，进而推动或引起其实行正当防卫。防卫目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，希望通过防卫行为达到保护合法权益免受不法侵害的心理态度。我国刑法中的特殊防卫必须是出于防卫的意图，即以制止暴力性犯罪侵害，保护合法权益免受侵害为目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，则可能构成故意犯罪。
2.2.2特殊防卫的时间条件
某种特定暴力犯罪正在进行，是实行特殊防卫的时间条件。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使特殊防卫这一特殊的救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定犯罪已经结束，被侵害人的损害已经无法挽回，也就失去了特殊防卫的意义。
2.2.3特殊防卫的主观条件
特殊防卫的主观条件是指防卫人实施特别防卫时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的一种以保护合法权益为目的的心理态度。在我国特殊防卫必须是出于防卫心理，以制止不法侵害为目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。这就排除了防卫挑拨的合法性，同样对相互的非法侵害行为也不能实行特殊防卫。当然如果是互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方以继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特殊防卫。大家都知道，防卫人在受到不法暴力的侵害时，其心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可以主张特殊防卫，而不能过分强求其认识的准确程度。
三结语
特殊防卫权范文第3篇
摘 要 正当防卫既是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利。正当防卫的目的就是为了排除和制止不法侵害，保护合法的利益。准确把握正当防卫的内涵和外延，对于鼓励广大人民群众积极制止不法侵害行为，保护合法利益，维护法律尊严，有重大的现实意义。本文将从正当防卫的概念入手，重点论述正当防卫的内涵和外延。
关键词 正当防卫 成立条件 防卫过当
一、正当防卫的概念
正当防卫的概念可以从我国刑法第20条的规定中得以明确。正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往会对另一种合法权益造成侵害，要使暴力防卫在合法限度内行驶，就必须找到一个合法权益保护的平衡点。越过这个平衡点，正当防卫则转化成防卫过当，防卫人就要承担相应的刑事责任。因此，我们必须要准确把握正当防卫的内涵和外延，这样才能使正当防卫制度的效益最大化。
二、正当防卫的条件
（一）防卫起因
成立正当防卫的一个最基本的条件就是要有不法侵害行为正在进行。其中，“侵害”是广义的侵害，包括故意、过失的侵害，作为、不作为的侵害，以及实害、危险。“不法”也是广义的不法，不要求刑事违法，更不要求达到犯罪的程度，只要具备不法的性质就行。另外，不法侵害必须是客观存在的，不能凭空想象或推断。
（二）防卫意图
防卫意图是成立正当防卫的主观因素。只有防卫意图合法，才能认定正当防卫是正当行为。根据刑法第20条的规定，防卫意图是指为了国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。从规定中可以看出，防卫意图必须是正当的合法的。防卫意图包括防卫目的和防卫认识两个部分。防卫目的是指防卫人为了合法权益免受不法侵害的心理态度，是成立正当防卫不可缺少的内容。防卫认识主要是防卫人关于不法侵害的认识，包括不法侵害的事实、不法侵害人、防卫行为性质、防卫紧迫性的认识。
防卫人的防卫目的的正当性是通过防卫认识来判断的。鉴于防卫人大多是在情绪紧张、激愤的情况下实施正当防卫的，因此，对防卫人的防卫意图也不应当过严限定。有两种情况是明显缺少防卫意图的。一种是防卫挑唆，是指防卫人以加害的目的，故意挑唆他人对自己实施不法侵害，然后再对之反击的行为。防卫挑唆跟正当防卫的本质区别就是它缺少正当的防卫意图，它实质上是故意犯罪行为。另一种是互殴行为，是指双方都有侵害对方的意图，并且有有互相侵害的行为。由于互殴行为的双方都具有积极侵害的意图，所以就欠缺正当的防卫意图，因此也就构不成正当防卫行为。
（三）防卫对象
正当防卫是防卫人通过暴力手段迫使不法侵害人放弃正在进行的不法侵害。防卫的对象仅限于不法侵害人本人，对没有实施加害行为的其他人不能实施正当防卫。由于精神病人和未成年人也能造成不法侵害，所以对防卫人对他们也能实施正当防卫，但事前知情的，对防卫行为应当加以限制。
（四）防卫时间
防卫时间又被称为正当防卫的“紧迫性”条件。不法侵害行为正在进行是成立正当防卫的必备条件之一，所谓“正在进行”是指，防卫行为应该存续在不法侵害已经开始但尚未结束的阶段。防卫行为过早，过晚统被称为防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫，一般应当按犯罪处理。防卫时间对正当防卫的认定至关重要，判定是否存在紧迫性，应当根据客观事实进行判断，不能主观臆想，随意推断。
（五）防卫限度
刑法第20条第2款明确规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。正当防卫与防卫过当区别的关键就是有没有明显超过必要限度。对于明显超过必要限度的判断，应当综合考虑各种因素：
1．不法侵害的强度。一般来讲，防卫手段的危险性不能明显超过侵害行为的危险性程度。
2．不法侵害的紧迫性。对于非常紧急的不法侵害，防卫人无法预测其危险性，也不法选择其他防卫手段的，应当认为没有明显超过必要限度。3.不法侵害的严重性。不法侵害的性质跟防卫行为所保护的利益成正比，不法侵害性质越严重，可以实施的防卫手段的强度也越强。综上所述，必要限度的认定没有一个固定的标准，要根据具体客观事实具体认定。
三、防卫过当的处罚
防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。防卫过当应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。对这句话的理解要把握两点：
1．由于防卫行为明显超过必要限度，造成了不应有的损害，而这种损害具有社会危害性，这是防卫过当应负刑事责任的根本原因。
2．由于防卫人对明显超过必要限度部分的认识存在过失，再加上他的防卫意图是正当的，所以根据罪刑相适应原则，对防卫人应当减轻处罚。
四、特殊防卫
根据刑法第20条规定，特殊防卫是指对特定暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，防卫人不负刑事责任。特殊防卫最重要的特征是对特定暴力犯罪没有限定防卫的手段和防卫的结果，其中这些犯罪都是严重危及人身安全的暴力犯罪，比如：杀人、抢劫、、绑架等等。特殊防卫有三个特殊之处：
1．防卫起因特殊，作为防卫起因的不法侵害行为必须是行凶、杀人、抢劫、等严重危及人身安全的暴力犯罪。
2．防卫时间特殊，上述暴力犯罪必须具有紧迫性并且危及人身安全，也不要求存在现实的危险。
3．防卫结果特殊，在特殊防卫情况下，即便造成不法侵害人伤亡，防卫人也不负刑事责任。
特殊防卫权范文第4篇
关键词：正当防卫起因条件必要限度
我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫
2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害的一个显著特点。
4．行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①
5．正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：
（一）不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。
（二）、不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。
（三）、不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
（四）、不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止”从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。
总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。
参考文献
①高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。
②陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。
③刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。
特殊防卫权范文第5篇
在近代，《大清新刑律》曾以语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。” 而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫，并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫上的争论和实践中的困惑。当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了的稳定和，已引起全社会的广泛关注。众所周知，正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一；刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫；而家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样；所以，我认为：家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益，建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。
关键词： 不法侵害 家庭不法侵害
正当防卫
正当防卫对社会长治久安有着重要的作用；而家庭是社会的基本元素，家庭的和睦与稳定关系着社会的稳定与安宁，然而家庭不法侵害在世界范围内都是较为普遍存在的社会。对家庭中的不法侵害行为是否应当实施正当防卫呢? 由于我国刑法正处于不断完善中，对何谓“家庭中的不法侵害”， 能否进行正当防卫？并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。由于妇女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群体。所以，本文着重探究夫妻之间存在的家庭不法侵害行为。我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“正当防卫”制度的。
一、家庭不法侵害的概念、特征和范围
（一）概念
1、不法侵害的概念
谈起“正当防卫”，必然要说到“不法侵害”。“不法侵害”的“不法” 就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。从字面上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。而侵害就是“侵入而损害”，使合法权益感受到危害的状态。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。侵害行为的本质特征是具有社会危害性; 当然是不合法的行为，所以叫做不法侵害。
从我国刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指触犯了刑事应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法、但情节显著轻微，危害不大的行为。一般认为：不法侵害指是正在进行的性质严重、侵害强烈、危险较大的违法犯罪行为。一般具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性等特征。
2、家庭不法侵害的概念
众所周知，一个人的日常生活的种种角色是他/她生来就地承担着的：一般地，一个人先是一个儿子/女儿，同时又是公民；进而时一个丈夫/妻子，同时又是公民；作为公民还要生活在不同的家庭之中。只不过这些公民是具有特殊关系的家庭成员而已。而家庭又是社会的最基本的单位。所以，从某种意义上讲，是公民构成了家庭，是家庭构成了社会。
家庭不法侵害作为不法侵害的一种，它们之间是部分与整体的关系，这决定着家庭不法侵害也具有不法侵害的本质特征；也具有其独有特性。这种发生在共同生活的家庭成员中的“不法侵害”作为一种特殊的不法侵害，当然与社会上的“不法侵害”不同。这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与社会上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。
我认为：家庭不法侵害是指发生在家庭成员之间正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。
3、家庭不法侵害的范围。
家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似；有学者将“家庭暴力”根据造成的危害后果的严重程度分四类：
（1）、 轻微暴力：对他人人身未造成任何伤害，或仅造成极轻微的伤害。
（2）、 一般暴力：对他人人身造成轻伤。
（3）、 严重暴力：对他人人身造成重伤。
（4）、 极严重暴力：造成三人或三人以上重伤，或一人以上死亡。
我认为，只有对“严重暴力”以上的“不法侵害”才有必要实施正当防卫。家庭不法侵害应该是仅限于“严重暴力”和“极严重暴力”，而对于“轻微暴力”和“一般暴力” 不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。其次，可以通过、调解、劝阻、行政处罚等解决。现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫，可能威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会导致更多恶性案件发生，成为社会稳定的一个重要因素。关于这一点，在立法和司法实践中均有所体现，如：根据我国刑事诉讼法的规定，家庭不法侵害除杀人和重伤外，司法机关大多作为自诉案件处理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有关司法解释规定`，“对抢劫近亲属的，用于自己使用的，一般不认定为抢劫罪”等。
综上所述，家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力”。其范围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。
（二）特征
家庭不法侵害由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员，给家庭成员的身体造成了一定程度的伤害后果。与一般不法侵害行为相比较，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行为所具有的特征外，还具有以下主要特征：
1、行为主体具有特定的亲属关系。家庭不法侵害由于发生在共同生活的家庭成员中，因此侵害者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系等。
2、侵害的反复性。家庭不法侵害因伴随着家庭成员之间的共同生活，侵害者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，反复地侵害。
3、发生于家庭内部，具有一定的隐蔽性。家庭不法侵害大多数都发生在特定的场所，即多数发生在侵害者与受害者共同居住的住所，其不法侵害行为很难让世人知晓，大多数受害者认为，家庭不法侵害系个人的家庭隐私。“家丑不可外扬”的封建意识根深蒂固，为了不使家庭矛盾激化而影响婚姻和家庭的稳定，所以；受害者大多采取忍耐态度，不向外张扬，不让外人知到而委曲求全，隐蔽性很强。
4、行为后果的严重性。
家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。
5、妇女（妻子）是主要受害者。“根据调查表明：有1/4至1/2的妇女受到丈夫的肉体折磨过；在美国，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的妇女总数同越战中死去的美国人一样多；在菲律宾，每10个妇女中，就有6个人是受害者，在芬兰，22%的妇女遭受到暴力过。”
二、我认为，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。
（一）正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一。
我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。…… 对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
正当防卫是刑法赋予公民的权利，是特殊条件下的救济措施。刑法作为我国最重要的基本法之一，所赋予公民的权利，必定是公民最重要的权利之一。防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。英国启蒙思想家洛克认为：正当防卫是“天赋人权” 之一。具有特殊关系的家庭成员，同时又是公民当然也享有这种权利。
（二）刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫。
在近代，《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。” 而我国现行刑法并未禁止在特殊关系的公民之间行使正当防卫权，更未禁止公民对家庭不法侵害进行正当防卫。如前所述，家庭是特殊关系的公民构成的，正当防卫权是公民最重要的权利之一；这意味着在特殊关系的公民之间能够行使正当防卫权，对家庭不法侵害能够行使正当防卫权。这正如马克思所说：“对于国家机关而言，法无许可即禁止；对于人民大众而言，法无禁止即许可”。
法律应是理性、公正的，任何公民的合法权益都应当受到法律的保护，任何公民都应当平等地享有法律赋予的权利。没有任何身份、所处环境等条件的限制。所以，在特殊关系的家庭成员之间，其他家庭成员为了保护本人或者他人（家庭成员）的合法权益免受不法侵害，是可以进行正当防卫的。
（三）家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样。
