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劳动合同试用期是劳动法规定的可以特殊约定的内容之一。
劳动合同试用期,是劳动关系当事人双方建立劳动关系时,依照法律规定,在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时,在劳动合同期限之内特别约定的一个可供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。
一、《劳动合同法》关于试用期的规定
《劳动合同法》第十九条:“劳动合同期限3个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满3年的,试用期不得超过两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。”
两个法对试用期限规定存在着一定的区别。1.《劳动法》规定试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》则根据劳动合同期限的长短,将试用期细化了。这样,根据劳动合同的长度来限制试用期的长度,也避免用人单位无期限地对劳动者试用。2.《劳动法》没有明确规定试用期包含在劳动合同期限内,造成许多用人单位对新员工只签订试用合同,不签订正式的劳动合同。《劳动合同法》则明确规定了试用期是合同的一部分,不可分割开来,单独签订试用合同属于无效。
这样规定试用期立法本意是什么?之前,用人单位不论岗位,也不论有没有必要试用,一律约定试用期。也有的用人单位与劳动者签一年合同,其中6个月为试用期;有的用人单位甚至规定试用期与劳动合同期限一样长,即试用期到了,劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期,换一个岗位约定一次试用期,很难成为正式职工。《劳动合同法》第十九条正是针对这一问题做出的有针对性的规定,避免上述情况再次发生。
约定试用期和期限这一规定包含了三层含义:
1.劳动合同中的有关试用期约定并非法定强制要求的内容,它是当事人双方合意的结果。也就是说,当事人在劳动合同中可以约定试用期,也可以不约定试用期。这一点表明试用期具有自愿性;用人单位对劳动者的根本要求,是劳动者提供符合用人单位要求的劳动。在与劳动者订立劳动合同之前,用人单位通常都会对劳动者进行初步的审查。初步审查是针对单位具体岗位对劳动者的一般要求进行的审查。但是,仅凭这种较为简单的初步审查,并不能得出该劳动者是否符合该用人单位对劳动者的全部要求的。因此,在建立劳动关系的同时,允许用人单位与劳动者约定试用期,利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会,这也是劳动法规定劳动合同中约定试用期的现实意义所在。但是,劳动法所规定的试用期,是当事人可以约定,而不是必须约定的。试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期,法律不加以规定,只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定,不能由一方的意思表示而设立。换言之,未经协商或者未有证据证明形成合意的,不能认定存在试用期。
2.试用期应当包含在劳动合同期限之中,是劳动合同期限中的一个特殊阶段,并不是独立于劳动合同期限以外的阶段。试用期是劳动合同期限的一个组成部分,在劳动关系当事人以订立书面劳动合同形式建立劳动关系时,应严格依照法律规定,将试用期约定在劳动合同期限之中,而不是两个时间。即合同期限包括试用期。按照劳动法的这一规定,应当明确的是,劳动关系一旦建立,当事人双方的劳动权利义务即已经产生。用人单位即应当及时办理录用手续,并为该劳动者办理相应的社会保险账户的手续,使双方的劳动权利义务既受劳动行政主管部门的监督。用人单位与劳动者单独订立试用期合同,表面上虽然符合建立劳动关系应当订立劳动合同这一法律规定,但其实质乃是将应当包含在劳动合同期限之内的试用期,成为相互完全独立的两个阶段。这样,就会出现只有试用期合同而没有劳动合同这样一种状况。这种做法显然是违反法律规定的。
3.劳动合同试用期有法定的上限,即三年以上固定期限和无固定期限的合同,最长试用期不得超过六个月。当事人不得通过约定而改变这一上限。这一点表明试用期具有限制性、时效性。
二、试用期间的合同解除
劳动法规定试用期内,劳动者和用人单位可以随时解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十一条规定:劳动者“在试用期内”,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。“试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同,均不需要提前三十日通知对方。
三、试用期间劳动报酬的约定
[关键词] 劳动法 劳动合同法 试用期 完善
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称为《劳动合同法》)的颁布实施对于完善我国的劳动合同制度具有十分重要的意义,其中对试用期制度的完善也成为了该法的一大亮点。由于实践的复杂性及立法者的疏漏,《劳动合同法》的试用期制度还存在不足,需要进一步完善。笔者欲对该法的劳动合同试用期制度的不足及其完善发表浅见,以期抛砖引玉。
一、没有规定劳动合同试用期的起算
河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等问题向劳动部请示,但劳动部对这些问题没有直接予以答复(参见《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》)。《劳动合同法》对此也没有规定。按一般的逻辑推理,所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中,个别企业不与劳动者签订劳动合同,在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的,突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了,企业说试用期是从昨天开始,我们是依法办事的。为了防止类似情况的再次出现,《劳动合同法实施条例(草案)》第十条规定:依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。
二、劳动合同试用期是否可以延长,没有定论
对于试用期能否延长,《劳动合同法》没有明确规定,学术界对这一问题也没有定论。有学者认为,在劳动合同中约定试用期后,当事人无权延长试用期。但笔者认为,既然现行立法对这一问题没有明确规定,那就意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治,同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此,对于劳动合同试用期的能否延长,首先,在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见,若不能,任何一方当事人都无权延长试用期;需要说明的是,在约定的试用期满后,双方也无权延长试用期,因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次,当事人就试用期延长达成一致意见,也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况:一是劳动合同的期限没有变更。例如,张三应聘到某公司,双方签订了两年的劳动劳动合同,其中约定了30天的试用期。在试用的过程中,某公司为了更全面考察张三,与张三协商延长试用期,双方同意将试用期由原来的30天延长到45天。二是劳动合同的期限延长了。如前例,某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限,但又担心对张三的考察不全面,因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期,即劳动合同由原来的两年延长到四年,试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定,因此是有效的。
三、试用期工资的标准不明确
《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看,该条对试用期工资的标准进行规定,但实际上该规定仍然不明确,存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。
《劳动合同法》实施后,学术界、立法者都意识到了这个问题。因此,在《劳动合同法实施条例(草案)》第十八条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解,但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题,即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者,因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益,笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。
四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期,实践中起争议
为了防止用人单位招用劳动者反复试用,损害劳动者权利的行为,《劳动合同法》第十九条第二款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。笔者认为这一规定过于绝对,没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多,回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位,有的可能从事新的岗位。对于劳动者从事原岗位工作,单位对其有一定的了解,因此不需要再次试用;而对于后者,劳动者从事全新的岗位,若不试用,用人单位就有可能不能全面了解劳动者,进而担心其能否胜任工作。在这种情况下,用人单位因考虑现行立法规定而拒绝录用离职员工,这对劳动者而言也是很不公平的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定:用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为,这一规定十分合理。进而笔者建议,在《劳动合同法》第十九条第二款之后加上“但书”,即“但工作岗位发生变化的,双方可以自愿约定试用期。”
五、试用期劳动合同的解除,存在漏洞
《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同(即无过失性辞退),但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。《劳动合同法》第二十一条与第四十条自相矛盾,因为试用期包含在劳动合同期内,试用期是劳动合同期限的一部分。《劳动合同法》第四十条第(三)项所指的“客观情况发生重大变化”不可避免地正好发生在劳动者试用期期间,既然法律规定用人单位可以依据该项规定解除劳动合同,那么在试用期内理应也可依据此项规定解除合同。如果用人单位在“正式合同期”可依据第四十条第(三)项解除劳动合同,而处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,这与试用期的非独立性相冲突,十分不合情理。
同样的问题也发生在《劳动合同法》第四十一条(即关于经济性裁员的规定)身上,因为根据《劳动合同法》第二十一条规定,如果劳动者处于试用期内,用人单位却不得依据第四十一条解除劳动合同。笔者认为,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工,却无法裁减“试用”员工,这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利?“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期,这段时期劳动关系并不稳固。既然法律平等地保护每一位劳动者的权利,那么为何又要赋予处于“试用期”的劳动者以特权,以此来限制试用期内劳动合同的解除呢?其实上述限制没有什么实际意义,因为在司法实践中遇到这种情况,用人单位完全可以等多几天(毕竟试用期不长),等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员,同样可达到目的。
值得欣慰的是,《劳动合同法实施条例(草案)》第二十七条第二款规定:依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。至此,《劳动合同法》第二十一条中存在的漏洞有望解决。
参考文献:
[1]石先广:劳动法律问题与实务操作[M].北京:中国法制出版社,2007
[2]李景森 贾俊玲:劳动法学[M].北京:北京大学出版社,2001
一、劳动密集型企业用工模式的选择
企业用工方式的选择,直接关乎企业用工成本的高低,也间接地对企业的效益产生影响,因此,根据企业自身特点,选择合适的用工方式,对企业而言非常重要。目前劳动密集型企业可主要采取以下5种用工模式:
(一)与企业签订正式劳动合同的正式用工。
企业根据发展需要、岗位需求及用人条件,面向社会、高校等招聘公告,通过资格审查、笔试、面试等程序择优录用部分人员,并与之直接签订正式劳动合同,确立正式劳动关系。
采用此种模式,往往有利于员工对企业产生安定感、归属感,对于保证员工稳定性、提高员工积极性具有较好效果。但不利的一面是,员工成为企业正式人员后,特别是与企业形成无固定期限劳动合同关系后,一旦企业发展速度变缓或企业调整经营板块、业务缩减时,容易给企业带来较重的人员分流负担和经济负担。这一点在国有企业中问题尤为突出,严重地甚至会造成职工上访等影响稳定的。
但考虑到此种模式的有利因素,企业宜于和企业经营管理人员、专业技术人员、关键技能岗位人员及其他对企业发展较为重要的岗位人员签订正式劳动合同。
(二)劳务派遣用工。
企业可根据用工岗位需要,把企业中人员使用密集、替代性大、经简单培训即可上岗的岗位以劳务派遣形式使用人员。要使用有经验的劳务派遣公司,可以减少劳动纠纷,降低招聘、使用和管理人事管理成本,也可以利用社会保险在劳务派遣单位所在地缴纳的规定,选择合适区域的劳务派遣公司以降低社会保险费用。
在使用劳务派遣用工过程中,给被派遣员工造成损害的,用工企业将承担连带赔偿责任,因此要寻找有资质、有丰富经验的劳务派遣公司,并与劳务派遣公司明确责任的承担。用工企业违反劳务派遣规定的,也有可能被处以每名劳动者最高达5000元的罚款,因此,用工企业单位也要履行法律规定的告知工作条件和劳动报酬,支付加班费、绩效资金,提供福利待遇、培训等义务。
劳务派遣也并不是适用于所有岗位,一般适用于临时性、辅或者替代性的工作岗位。但在企业实际用人当中使用范围比较广。
(三)使用非全日制用工。
非全日制用工是指以小时计酬为主,员工在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
好处在于:可以随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金;不用缴纳养老、失业、医疗、生育保险费等,不用缴纳住房公积金,但是应该办理工伤保险。
(四)合理使用在校学生和达到法定退休年龄的劳动者。
在校学生,是指全日制学校的高校学生。法定退休年龄为:男满60周岁,女满50周岁,女干部满55周岁,有的特殊岗位可以提前,如果是已经办理了退休手续享受退休待遇的则可以根据相关书面材料进行判断是否退休人员。
对在校学生,企业可与学校签订顶岗实习协议,由学校选派符合企业用人要求的在校学生到企业相关岗位顶岗实习;对具有专业技术特长、符合企业用人要求的退休人员,经双方协商同意,企业可与之签订聘用协议而非劳动合同,即日常所说的“返聘”。
对于以上二种人员,应注意审查其身份、年龄,防止在用人过程中产生法律纠纷。
(五)业务外包,使得劳动关系转化成经济关系。
对于一些临时性的业务板块,企业可将业务外包给其它单位,企业与承包方之间形成经济合同关系,应由承包方招聘员工从事业务,发包企业不应与这些从事业务的人员之间签订劳动合同,因此不用承担劳动人事方面的责任。
企业应注意承包人的选择,不能是个人,而应该是有用工资格的单位,最起码是有营业执照的个体工商户,否则企业作为发包方有可能被要求承担用人单位的责任。
二、劳动密集型企业在用工过程中需要注意的问题
(一)遵循劳动法律法规,规避法律风险
《劳动合同法》的实施,是企业外部法律环境的一个重大变化,特别是对于劳动密集型企业来说,由于用工数量多、人员流动性大,面临的法律风险也很大。一是在企业管理规章制度方面。有些企业原来制订的加班、薪酬、休假等制度与国家新的法律法规相抵触;有些管理规定在制定时未履行必要的民主、公开程序,在法律上缺乏效力;有些管理规章制度在内容上不具体、不明确、不细化,执行时没有量化标准,容易产生扯皮。二是在劳动合同管理方面。有些企业未对入职者进行严格审查,与不具备符合法律要求的人员签订劳动合同;有些企业在法律规定期限内未与员工签订劳动合同,形成了事实上的劳动关系;有些企业劳动合同执行过程中不恰当地变更、解除或终止劳动合同,为最后造成劳动合同纠纷埋下了伏笔。三是在企业用工方式选择方面。有些企业在使用劳务派遣用工时,不认真筛选,选择了资质条件达不到要求、内部管理不规范的劳务派遣公司,结果造成了用人企业与劳务人员形成了事实上的劳动关系;有些企业招收学生顶岗实习、返聘退休人员时,不注意审查人员身份,也容易产生法律纠纷。
(二)加强员工培训力度,提高员工的职业技能
劳动密集型企业的特点,决定了提高员工自身素质是提高劳动生产率、提升企业效益的关键因素之一。有些劳动密集型企业对员工培训积极性不高,主要是考虑员工流失风险和员工培训成本。但企业一定要认识到,通常情况下,员工的技能素质与企业培训力度成正比,如果企业加强对员工的技能培训,员工的技能会得到较大的提高,员工的生产效率也会随之提升,员工对企业的贡献就会远远大于企业的培训成本。因此,企业要高度重视员工培训工作,加大企业培训的软硬件建设,建立符合企业特点、覆盖全员、有针对性的培训体系,对员工的培训要做到有计划、有内容、有考核、有跟踪、有奖惩,提高员工参加培训的积极性,确保员工培训的效果。
(三)完善薪酬激励机制,建立绩效考核体系
一些劳动密集型企业由于工资福利较低,对员工缺乏吸引力;或者企业对工人基本没有激励,或激励方式单一,效果不明显。这既不利于企业吸引和留住人才,也不利于提高员工生产积极性。2008年经济危机以来,部分东南沿海地区出现的“用工荒”,既有中西部地区经济发展的原因,也有随着生活成本上升,原有较低的工资待遇吸引力下降的原因。因此,劳动密集型企业要想实现长远发展,既要在企业发展允许的情况下,适当提高员工基本工资待遇,更要建立和完善起一套行之有效的薪酬激励机制和绩效考核体系,将员工个人待遇与个人工作绩效挂钩,将企业整体薪酬总额与企业效益挂钩,让员工分享企业发展和利润提升所带来的成果,激发员工积极主动性,引导其将个人利益与企业发展相统一。
(四)制定员工职业发展规划,为企业发展培育人才、储备人才
随着社会经济的发展和劳动力素质的提高,与过去相比,劳动者对工作的需求逐渐不仅仅满足于物质方面,而是更加重视工作的氛围和个人职业的发展。为员工制定符合实际的职业发展规划,并根据规划进行有效的进修、培训,制定相应的激励政策,能够引导员工将自身的职业发展与企业的发展需要相联系、相统一,既有利于吸引、培养和留住特别优秀的专业技术人才和技能工人,调动他们的工作积极性,降低优秀人才流失率,更有利于企业储备人才,培养熟练的技术员工,满足企业未来用工和发展需要。
关键词:试用期陷阱、劳动者权益
劳动合同的试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期,一般适用于初次就业或再次就业的职工。在试用期问题上,存在着很多不规范现象,有很多单位故意设置“试用期陷阱”以从劳动者身上获取非法利益并避免自身的责任和义务。本文将对“试用期陷阱”及试用期劳动者权益进行简要分析。
一、常见的试用期陷阱
陷阱一:“你先工作,试用期考察合格再签订劳动合同。”
这种现象在现实的雇佣关系中表现的最为普遍,尤其是在私营企业中。用人单位对劳动者先试用,试用考察合格的,再与劳动者签订劳动合同,将试用期合格作为订立劳动合同的条件。
《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。”《关于贯彻执行又中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第十八条规定:“劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应当包括在劳动合同期限内。”这一规定充分说明,用人单位应当首先明确是否录用,确定录用的应当订立劳动合同,在订立劳动合同时,双方在法律允许的范围内协商确定试用期的长短,而不是以试用期来确定是否录用,这样做是不合法的。需要注意的是,在试用期间不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,应属故意拖延不签订劳动合同。按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]第223号)第二条规定,故意拖延不签订劳动合同,对劳动者造成损失的,应当赔偿劳动者的损失。
陷阱二:“你在试用期经‘考核’不合格,不用你了。”
很多用人单位常以“经试用不合格”为借口,随意辞退试用的员工。当然,在试用期间,用人单位有解除劳动合同的权利。《劳动法》第二十五条第一款规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同。另外,《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知)第十一条规定二“用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的,可以解除劳动合同。”通过以上相关的法律规定可以看出,用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后,才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期间,随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件不成立,用人单位则无权在试用期间单方解除劳动合同。所以,即使劳动者是在试用期内,用人单位也不能不讲任何理由、随时辞退试用期内劳动者。如果用人单位执意辞退试用期内劳动者,那么在法律规定的范围内,劳动者有权要求用人单位出具“员工不符合录用条件”的证明及提出疑义。
在现实的劳动关系中,由于劳动者相对于用人单位而言属信息弱势群体,很多劳动者这方面的法律知识不足,加之是否符合录用条件的规定是用人单位制定并解释的,所以在发生试用期劳动争议及利益纠纷时,大多数劳动者都很被动或者有逆来顺受的心理,导致自己的合法权益不能得到有效保护。建议广大劳动者为了不给用人单位留有不符合录用条件而解除劳动合同的借口,在求职及试用期内应做好以下几方面的工作:
1.在应聘时应先了解清楚招聘职位的任职资格和完整的录用条件。
2.在试用期内应随时按照自己所在岗位的要求及录用条件来要求自己。
3在试用期内应做好所完成的符合要求的工作的记录,以备转为正式职工考核时提供参考或发生试用期劳动争议时为自己举证所用。
陷阱三:“你生病了、你怀孕了,你不能胜任工作”
用人单位还常以试用期间的特殊情况作为不合格的理由解除劳动关系。用人单位在招用劳动者时普遍要求“身体健康,能胜任工作”。如果劳动者生病或非因工负伤及女同志“三期”都会影响工作,这些特殊情况往往是用人单位作为劳动者不合格而解除劳动合同的理由。《劳动法》对试用期中的特殊情况没有作解除劳动合同的规定,《劳动法》第二十五条仅规定对试用不符合录用条件的可以解除劳动合同;第二十六条第一款规定了劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,”用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》第二十九条第二款和第三款规定:“患病或者负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的,”用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。同时,用人单位解除劳动合同,在不得解除劳动合同的条件与解除劳动合同的条件相冲突时,应服从不得解除的条件。由此可见,在试用期中劳动者生病,用人单位虽能解除劳动合同,但也应在医疗期满后并且“不能从事原工作或另行安排的工作情况下”方可实施。:
陷阱四“试用期半年,合同期两年,期满再议。”
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定·“劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。”另外,有关法规还规定,“试用期最长不得超过六个月。”可见用人单位与劳动者双方协商试用期的长短时不得超过有关法律、法规的规定。但很多劳动者由于缺乏这方面的法律知识而使自己的合法权益遭到了侵害。另外,在现实的雇佣关系中,尤其是在目前劳动力市场就业压力较大的情况下,在很多的雇佣过程中,基本是“买方市场”,也就是用人单位居于主导地位,所以用人单位凭借自己的控制地位要求劳动者同意不符合法律规定的试用期期限,以此从劳动者那里获得非法利益。试用期内劳动者的合法权益。
二、维护劳动者的合法权益是全社会共同的责任,我国的《劳动法》及相关的劳动法规规定试用期内劳动者在有些方面享有同合同期内劳动者相同的权利。
1.获得劳动报酬的权利。(关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低干最低工资标准的工资。”
2.享受劳动保护和劳动。安全卫生的权利。在试用期的劳动者,其所在的用人单位也应当为其提供必要的劳动保护设施和劳动防护用品,以防止事故发生,减少对劳动者及用人单位的危害。
3.用人单位为其缴纳社会保险的权利。这是最容易被处于试用期的劳动者忽视的方面,因为在现实的雇佣关系中,很多用人单位在试用期内不给劳动者缴纳社会保险,这种现象尤其在中小型私营企业出现较多。这样的企业行为是违法的,正确的做法应是,用人单位对待试用期的劳动者,应与对待劳动合同期的劳动者一样,依法为其办理社会保险手续,为其缴纳社会保险费。
三、试用期内劳动者还有以下两项权利。
1.解除劳动合同的权利。咬中华人民共和国劳动法》第二十二条规定“在试用期内,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”不需要任何附加条件。
试用期没签合同辞职?
问:我和公司签订了5年的劳动合同,上面试用期写的三个月,试用期内我想辞职,口头和老总说了,他不同意,如果这样的话就不能办正常的离职手续,我是否要提前几天书面通知?如果我直接离开有影响吗?还有就是当时签的劳动合同2份,我手上没有,全部在公司,这合法吗?合同是否有效?
答:提前三天即可。劳动合同有效,但是操作不太规范。
试用期没签合同辞职相关案例:
经过面试、口试、笔试后,某食品有限公司决定招用陈女士。公司人力资源部负责人对陈女士说:按照公司的规定,凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同,试用合同中约定每月工资500元,待试用合格以后再按劳动法的规定与员工签订正式的劳动合同,每月工资3000元。陈女士提出签订一年期的劳动合同,公司人力资源部负责人说:只能签订试用合同,试用合格后才能签订劳动合同。陈女士认为该公司的做法违反了《劳动法》的规定,于是到监察大队举报。
监察大队根据调查的事实,依据《劳动法》第十六条第2款的规定,责令该食品有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为。食品有限公司三日内纠正了违法行为,与新招用的职工签订了劳动合同。
评析:签订试用合同是违反《劳动法》的行为。
依据《劳动法》第十六条第2 款规定:建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动法》第二十一条规定:劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。根据上述规定,劳动者和用人单位建立劳动关系,就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式,所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系,用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。对于新上岗的劳动者,用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期,试用期应在劳动合同中约定。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方的权利和义务的协议,具有法律约束力。签订劳动合同对用人单位和劳动者都很重要,如果发生劳动争议,在申请劳动争议仲裁时,有利于维护劳动者和用人单位双方的合法权益。
目前,有些用人单位利用劳动者对劳动合同的不了解,将试用期与劳动合同分隔开来,这种做法是错误的,是违反《劳动法》的。
试用期员工可以随时解除合同吗?
今年初,贺先生与某公司签订劳动合同,约定合同期限为两年,其中试用期两个月。在试用期的最后一天,人事主管与生产主管对贺先生进行考核发现,贺先生生产的产品不合规定要求。于是,公司决定以贺先生试用期不符合录用条件为由,解除与贺先生的劳动合同。同时,公司将决定与贺先生解除劳动合同的事由通知了公司工会,工会予以准许。随后,公司将解除劳动合同通知书交与贺先生,其中载明:由于贺先生试用期内考核不合格,不符合录用条件,所以决定即日起解除双方劳动合同。
其后,贺先生对解除劳动合同的决定不服,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求撤销解除劳动合同决定,恢复劳动合同关系。案件审理中,贺先生诉称,试用期间公司从未对他的工作提出意见,且公司单方解除合同时试用期已经履行完毕,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称,试用期最后一天,贺先生未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对贺先生考核,并证明贺先生不符合录用条件,所以解除劳动合同符合法律规定。
同时,公司提供考核结论单,上面载明了对贺先生从事工作的考核指标,且有生产主管和人事主管签字。但贺先生对该考核结论单不认可,称从来没有见过,是公司事后补做的。最后劳动争议仲裁委员会支持了贺先生的主张,理由为公司未能提供充分有效证据证明贺先生试用期不符合录用条件,且公司在试用期后与贺先生解约,已超过试用期,公司不能再以试用期不符合录用条件来解合同。
■维权提醒■
劳动者:走出试用期内权利无保障误区
试用期是劳动关系存续的一个正常阶段,在此期间,劳动者的各项权益均与在劳动合同期一样,受到法律保障。就解除权而言,劳动者只需提前三日通知用人单位即可解除劳动合同,这相比劳动合同期内提前三十日的义务,自由度大幅增加,也正是从这个意义上来说,试用期可以看作是劳动者对用人单位的考察期。现实的问题在于,广大劳动者更容易相信,试用期亦是用人单位对自己的考察期,因而,往往试用期被随意解雇,劳动者却愿意欣然接受,甚至单位有不为之缴纳社保等违法行为,也不去追究。在此,提醒劳动者:要了解最新的劳动法律法规及政策;不但知晓自己在劳动合同期内的各项权益,还应掌握自己在试用期的合法权利;用人单位提出解除,多问一些为什么? ,学会让用人单位以事实、证据说话等。
■律师解析■
关于试用期的定性
用工实践中,可能有些人认为,所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、相互选择而约定的相互考察期,劳动者与用人单位在试用期内均可以随时解除劳动合同,其实这是个错误认识。根据《劳动合同法》第三十七条、第三十九条之规定,在试用期内,劳动者须遵循解除预先通知期,即提前3天通知用人单位后才可以解除劳动合同;而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动合同。
解除合同需证明员工不合格
《劳动合同法》第三十九规定:在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。根据此条规定,用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的前提条件,是劳动者处于试用期内。如果不符合这个前提条件,那么用人单位不能以此为由解除劳动合同。
从另一方面考虑,用人单位对劳动者试用期满是否转正问题并无批准权,换句话说,当试用期履行届满后,无论用人单位是否为劳动者办理转正手续,劳动者均已进入正式录用期,既然已处于劳动合同期,解除依据当须依照劳动合同期应当遵守的相关规定办理。
因此,本案中由于公司向贺先生发出解除劳动合同通知是在试用期之后,亦即贺先生进入正式录用期之后,因而公司无权再以试用不符合录用条件为由解除已处于劳动合同期内员工的劳动合同。
证明需在试用期内开具
根据《劳动合同法》第三十九条之规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供充分、有效证据证明。如果不能提供,即便劳动者确实不符合录用条件,用人单位解除劳动合同也会被劳动仲裁或法院裁决撤销。
依据《劳动合同法》第三十九条第一款作出劳动合同解除处理应具备以下要件:
1、用人单位对录用岗位制订了明确的录用条件(如劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等);
2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件;
3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件;
4、用人单位作出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。
以上四个要件环环相扣,缺一不可。