损害赔偿制度论文

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损害赔偿制度论文范文第1篇

【关键词】婚姻法离婚损害赔偿离因损害诉讼时效

新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。

离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。

尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。

一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。

婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。

二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。

上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。

三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。

由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。

我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

五、关于第三者能否成为责任主体的问题。

关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。

六、关于举证责任的问题。

离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。

笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。

由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。

（一）经济损失的赔偿范围。

通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。

（二）精神损害的赔偿数额的确定

根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。

所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。

八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。

台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。

依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。

九、关于诉讼时效的认定问题。

关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。

总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

注释与参考文献

1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）

2、王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005(3).

损害赔偿制度论文范文第2篇

关键词：离婚损害赔偿、举证责任、举证责任

一、离婚损害赔偿制度的总体概述

(一)离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿的概念对离婚损害赔偿的重要意义是不言而喻的。那么对离婚损害赔偿的概念应如何界定呢?尽管不同的学者对该概念有不同的阐述和理解,并且因此直接对离婚损害赔偿的制度构建产生重要影响。在本文中,认为离婚损害赔偿是指婚姻配偶中的无过错的一方向对导致夫妻关系破裂负有过错责任的另一方追索民事赔偿的制度。对该定义要有正确的理解。在离婚损害赔偿中,享有追索赔偿权利的一方对导致婚姻破裂没有过错或者对导致婚姻破裂不负有主要责任。在离婚损害赔偿中,履行离婚损害赔偿义务的一方是导致婚姻关系破裂的负有过错的一方或者对导致婚姻关系破裂负有主要的责任,这种责任足以导致婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿必须在法律法规规定的范围内进行,必须遵守民法的规定,必须遵守我国婚姻法的规定。离婚损害赔偿脱离了法律规定的范围是非常危险的,会导致非常严重的后果。离婚损害赔偿中享有的追索赔偿的权利包括丰富的内容,必须改变只是认为赔偿就是简单的对造成的财产损失进行赔偿的想法。离婚损害赔偿应该也包括对精神造成的损害进行的赔偿。这是婚姻法发展的重要的趋势。离婚损害赔偿中的履行义务的一方不能仅以造成的物质损失赔偿作为自己赔偿的范围论文。

(二)离婚损害赔偿制度的历史发展

离婚损害赔偿制度的发展经历了一个非常漫长的历史过程。最初对离婚损害是没有赔偿的,随着婚姻制度的发展,对离婚损害赔偿制度必须做出重大的修改。但是最初的离婚损害赔偿制度赔偿的范围太过狭窄,对离婚损害中受害的一方的权利的保护并不是十分理想。婚姻法在不断的发展,离婚损害的赔偿的范围在不断的扩大,离婚损害赔偿制度对离婚赔偿案件中受害的一方的权利的保护在不断的加强。

二、离婚损害赔偿存在的重大问题

(一)离婚损害赔偿的主体问题

离婚损害赔偿的问题是一个非常重要的问题。在离婚损害赔偿中,必须对离婚损害赔偿的权利的主体以及离婚损害的履行义务的主体有一个非常清楚的认识。在离婚损害赔偿诉讼中,对离婚损害赔偿中的受害的一方必须有足够的保护。我国已经有的法律法规对这方面的规定还有待完善。离婚损害赔偿诉讼中,应该有更多的主体可以代表离婚赔偿诉讼的受害的一方提出诉讼,这更能保护离婚赔偿诉讼中受到伤害的一方的权利。现在已经有的法律法规对离婚损害赔偿诉讼中履行义务的一方的规定太欠缺,应该扩大履行义务的一方的范围。

(二)离婚损害赔偿所面临的举证责任问题

我国现在的关于离婚损害赔偿的举证责任的规定对保障离婚损害赔偿诉讼中受害的一方的权利是非常不利的。离婚损害赔偿的举证是一个非常困难的事情,要是这样的举证责任分配不够完善的话,那么保护离婚损害赔偿诉讼的受害的一方是非常困难的。应该对已有的法律法规进行不断的完善。应该借鉴其他一些国家的好的经验,这对完善我国的离婚损害赔偿制度是非常有利的。离婚损害赔偿证据的提取本来就非常困难,如果让受害人再承担过大的举证责任,这对离婚损害赔偿制度的完善是极其不利的。

(三)离婚损害赔偿所面临的范围问题

我国已有的法律法规对离婚损害赔偿的财产损失的规定跟多,不过关于精神方面的赔偿规定却非常的少。离婚损害赔偿不仅应该包括财产方面的损失,还要包括精神方面的损失。如果不对精神方面的损害有相当多的规定,离婚损害赔偿中有过错的一方将可能推卸责任。现有的离婚损害赔偿的范围太狭小。

三、必须完善我国的离婚损害赔偿制度

(一)必须扩大离婚损害赔偿诉讼中的主体的范围

在离婚损害赔偿诉讼中,如果把能向人民法院提出诉讼的主体限制在离婚赔偿中受害的一方,这不利于保护受害一方的权利,所以必须扩大离婚赔偿诉讼中能向人民法院提出诉讼的主体的范围。除此以外,在离婚赔偿诉讼中,必须扩大负有赔偿责任的一方的范围,这样能更好的保护受害一方的权利。

(二)必须重新分配举证责任

现有的离婚赔偿诉讼的举证责任对保护受害一方的权利是极其不利的。因此,在以后的法律法规修改中,必须对举证责任重新进行分配,让受害的一方不至于承担太多的责任。应该对离婚关系破裂负有过错的一方添加举证责任。不能让有过错的一方承担太少的举证责任。

损害赔偿制度论文范文第3篇

【专 题 号】D413

【复印期号】2009年04期

【原文出处】《法学评论》(武汉)2009年1期第71～79页

【英文标题】System of Compensation for Natural Resources Damages in US

【作者简介】王树义，武汉大学法学院教授，博士研究生导师，武汉大学环境法研究所所长，中国法学会环境资源法学研究会副会长；刘静，武汉大学法学院硕士研究生。

【内容提要】 自然资源损害作为环境侵权导致损害的一种，逐渐引起了人们的关注。在世界各国的自然资源损害赔偿制度中，美国模式相对全面和细致。它经历了从普通法到制定法的发展历程，建立了由《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》等法律构建的相对完善的自然资源损害赔偿制度。该制度中，有关赔偿主体、赔偿对象、损害评估程序、赔偿范围以及赔偿金的确定等规定科学、合理，非常值得重视和研究。同时，它可以为我国自然资源损害赔偿制度的建立提供参考或借鉴。（免费

二、美国普通法和制定法中的自然资源损害赔偿制度

美国的自然资源损害赔偿制度经历了从普通法到制定法的发展过程。最初，自然资源损害被视为环境侵权损害的一种，由传统侵权法来调整。普通法下的公共信托原则和国家亲权原则(12)赋予了公共机构对自然资源损害的有限起诉权；而以市场价值减少为基础的方法则指导着损害的评估。这样，普通法只提供了十分有限的对环境损失求偿的机会。正是普通法的缺陷导致了以综合的联邦环境立法对自然资源损害赔偿进行规范的需要。(13)从七十年代初开始的立法至今已形成了由《清洁水法》(CWA)、《综合环境反应、赔偿和责任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相关的损害赔偿评估规则构成的较为完善的自然资源损害赔偿规则体系。

（一）普通法中的自然资源损害赔偿制度

传统的侵权法下，仅仅只有个别利益受到损害的人才有权提出赔偿请求。而美国普通法却赋予了公共机构对自然资源损害赔偿的起诉权，这是通过公共信托原则和国家亲权原则来实现的。公共信托原则起源于罗马法，经由英国普通法传入美国。在进入美国法的早期，用于保护可航水体下的渔业资源和土地。(14)它承认这些资源为州的公民共同享有，各州只能为其公民的利益托管这些资源，就这些资源的损害索赔。随着该原则的发展，已扩张至具有很少甚至不具有商业利益的自然资源，如非可航水体和州公园、土地、湿地和野生动物等。(15)然而，尽管州的托管权有所扩张，但其范围仍是有限的。在很多州，公共信托原则的最大限制就在于其不适用于地下水和含水层的污染。(16)另一方面，该原则仅解决了州政府的托管权问题，而未涉及联邦托管权的问题。正如Martin（马丁）诉Waddell（韦德尔）案中所讨论的，“各州的人民享有主权，对他们所有的可航水体、其下的土地为公共之使用享有完全的权利，仅受一般政府（州政府）宪法中权利的制约”，也就是说州公民对资源享有权利，并将托管权授予州政府。而联邦政府却没有得到这样的授权，它只能在制定法规定的范围内享有托管权。(17)

除公共信托原则之外，国家亲权原则也赋予了国家对自然资源损害的起诉资格。起初该原则用于授予国家作为无法律行为能力者的监护人的权力。后来也用于允许州对其准主权利益损害的求偿。准主权利益包括公民的健康和福利、州的环境与自然资源以及州的一般经济等。(18)这样，州也就可以就自然资源的损害求偿，但是该原则仅解决了起诉资格的问题，本身并不构成诉因。该类案件的诉因主要是普通法中的“公共妨害”。

除了主体资格的有限性之外，普通法对自然资源损害赔偿的限制还来自于损害的评估方法和对因果关系的认定。普通法下，可赔偿的损害是指资源减少的市场价值，资源的修复费用只有在不超过前者的情况下才能成为确定赔偿金的方法。(19)然而，很多具有重要环境、审美、文化功能的自然资源只具有很少的经济价值。这样，损害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的损害与行为之间都需要有科学证据支撑的近因关系。(20)在普通法下，应个别地识别污染的来源、精确记录每个责任方造成的损害；事实上在该类案件中，这几乎是不可能的。自然资源损害评估中常用的模型和统计数据的方法都只能说明因果关系的可能性而不构成确定的近因关系。(21)这就进一步增加了损害赔偿的困难。

普通法应对自然资源损害赔偿的困难使得以制定法形式构建美国自然资源损害赔偿制度成为必要。从二十世纪七十年代起，美国开始了在联邦制定法中规范自然资源损害赔偿的历史。

（二）联邦制定法中的自然资源损害赔偿制度

联邦制定法中最早规定可对自然资源损害进行赔偿的是1972年《国家海洋禁猎法》(NMSA)，该法案为海洋环境的保护建立了一种特别的联邦层面上的保护程序，并规定，对受到损害的自然资源提供民事赔偿。(22)接下来，1973年《跨阿拉斯加输油管道授权法》(TAPAA)对适格的管道的所有者，以及从输油管道输油的油轮的所有者或经营者实行严格责任。(23)但是，法律却并未规定如何测估赔偿金以及那些同人类使用完全不相干的资源是否也属于修复之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)赋予了交通部代表公众托管海洋环境中的自然资源并就损害求偿的权利，并规定赔偿金须用于修复自然资源。(25)1978年《外大陆架修正法案》(OCSLA)规定，政府应当就由于油类泄漏引起的经济损失，其中包括“对自然资源的损害、破坏”和对自然资源的损失的使用价值得到赔偿。(26)

前述早期立法为自然资源损害赔偿制度的确立进行了有益的探索，但主要限于对损害可赔偿性的确认，而缺乏对损害具体范围和认定方法的规定。此后颁布的《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》则形成了美国自然资源损害赔偿制度的基本构架；再加上内政部(DOI)和国家大气和海洋管理局(NOAA)的相关评估规则，该制度的全貌就显现出来。

《清洁水法》是20世纪80年代处理与美国水体中的石油和危险废物泄漏相关的自然资源损害赔偿的重要法律。《清洁水法》规定，在一定限额之内，政府可以就清洁油类泄漏发生的费用得到补偿，但没有明确提到自然资源损害赔偿。(27)1977年《清洁水法》修正案则弥补了这一缺陷。修正案规定“总统或任何州的授权代表，可作为自然资源的托管者就替代或修复资源的费用求偿。”(28)这是立法中首度认可赔偿环境损害中超过市场价值损失的部分。(29)但是法案没有承认部族的托管者地位，也没有规定确定损害的方法和途径。

《综合环境反应、赔偿和责任法》第107条规定，泄漏有害物质的船舶的拥有者和运营者负责赔偿“对自然资源的损害、破坏或损失，包括评估这种损害、破坏或损失的费用和成本”(30)。该法显著扩大了自然资源损害赔偿评估的适用范围，几乎涵盖了除石油外的全部物质对任何环境媒介的损害，而不仅仅局限于美国水体。法令并没有规定精确的损害评估方法，而是授权内政部制定详细的规则（下称DOI规则）以指导自然资源损害评估。该规则规范《综合环境反应、赔偿和责任法》下的有害物质泄漏和《清洁水法》下的石油排放引起损害的评估，(31)并赋予托管者在依据该规则进行评估时享有允许证伪的推定的利益，规则两年审查修订一次。(32)1986年内政部颁布了损害评估的最终规则，确立了“较少原则”和以市场价值评估法为主的评估方法，(33)这两项规则在后来的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市场价值为基础的规则也因被认为与《综合环境反应、赔偿和责任法》的立法目的不符而遭到诟病。(35)规则发展至今，已经历了多次修订，现行规则规定损害赔偿金包括“修复、恢复、替代和／或获取受损自然资源或其提供的服务的等价物的费用”、“从排放或泄漏到修复、恢复、替代和／或获取资源和其服务等价物至基线的时间内公众流失的所有或部分服务的可赔偿价值”以及评估的合理必要的费用以及利息。(36)规则还建立了两种自然资源损害赔偿评估程序：A程序和B程序。A程序适用于少量石油或有害物质泄漏的事件，用简单的特定模型进行计量。B程序适用于大型事故，对每一次事故进行单独的、特定的评估。

受1989年Exxon Valdez号油轮泄漏案(37)的影响，美国国会迅速通过并签署了1990年《石油污染法》来统一分散的石油污染立法。新法继承了以前诸法的优点并对原油泄漏的阐述更加具体深刻。它将修复措施的费用而非资源减少的市场价值作为评估“公共自然资源损失”和“效用流失”的标尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的损害赔偿分为三部分：(39)(1)修复、恢复、替代或获取受损自然资源的类似等价物的成本；(2)自然资源在修复期间价值的减少；(3)评估这些损害赔偿的费用。此外，《石油污染法》还授权国家海洋与大气管理局制定石油污染造成的自然资源损害评估规则（下称NOAA规则），从而与DOI规则共同构成了美国自然资源损害评估的两套系统。

三、美国自然资源损害赔偿制度的构成

上文已经提到，《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》和《石油污染法》中的相关条款构成了美国自然资源损害赔偿制度的主体。下文将主要就这三部法律和DOI、NOAA自然资源损害评估规则来说明该制度的构成。

（一）赔偿主体

赔偿主体是指法律规定的应对自己损害自然资源的行为负责，并对该损害进行赔偿的人。在不同的法律中称为责任方(responsible party)或潜在责任方(potentially responsible party)。下面将分别阐述三部法律下的赔偿主体。

《清洁水法》主要规范向美国可航水体、邻近岸线区域或毗连区泄漏石油或危险物质导致自然资源损害的情形。该法下的赔偿主体包括排放石油或危险物质的船舶或岸上设施的所有者、营运者或直接控制人，以及特别情况下的第三方。(40)这里的所有者或营运者是指：“(A)对船舶——任何因遗赠而拥有、营运或管理该船舶的人；(B)对于临海设施——任何拥有或控制该临海或岸上设施的人；(C)对被遗弃的岸上设施——遗弃前最后拥有或营运该设施的人。”(41)当排放者能够证明该排放完全是由第三方主体的作为或不作为所致，该第三方主体被视为承担责任的排放者。

《综合环境反应、赔偿与责任法》规范向环境泄漏除石油以外危险物质的行为，它将承担反应行动费用(42)和自然资源损害赔偿费用的主体称为潜在责任方。1986年《超级基金修正案与再授权法》第107条进一步将潜在责任方分为4类：(1)当前该船舶或设施的所有者或营运人；(2)在处置危险物质时拥有或营运处置设施的人；(3)通过合同、协议或其他方式借助第三人拥有或营运的设施处置危险物质，或为处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；(4)危险物质为发生泄漏或存在泄漏危险的处置设施接受后，负责运输危险物质的人。(43)它们应承担“对自然资源带来的损害、减损或损失，包括评估该排放行为导致损害、减损或损失的合理费用”。(44)

《石油污染法》的适用范围广泛，但凡存在从任何移动或固定的物体向水体或海岸排放或威胁排放石油时，都会引起它的适用。该法详细规定了各类设施引起自然资源损害时的赔偿主体：船舶的所有者、营运人或因遗赠而受领船舶的人；临岸设施的所有者或营运人；海上设施所在地的承租人或许可证持有人，以及依州法或《外大陆架土地法》取得土地使用权或地役权者；管道的所有者和根据1974年《深水港口法》授权的深水港口许可证的持有者。此外，被遗弃的船舶设施或管道发生泄漏或存在泄漏威胁时，最近的遗弃行为发生前本应对之承担责任者为赔偿主体。(45)与《清洁水法》相同，特别情况下第三方也应承担赔偿责任。(46)

（二）赔偿对象

赔偿对象是指就自然资源的损害请求和领受赔偿的一方，它应与受损的资源有合理的利益关系，同时有能力和意愿将赔偿金用于修复资源或其他对损害进行弥补的方式。何种主体能够代表自然资源，就其损害进行索赔和受领赔偿正是自然资源损害赔偿制度的一个难点。传统侵权法要求求偿主体因责任方的行为受到“个别”的损害。而在公共自然资源损害中，受损的是集体的利益，而非个人的特别利益。普通法下的公共信托原则和制定法中托管权的授予较好地解决了这一难题。

在普通法的公共信托原则之下，州被赋予了对自然资源的托管权，它可基于其托管者的身份提出赔偿请求。制定法下托管者的范围更加广泛，包括了联邦自然资源管理机构、各州州长委派的机构和印第安部族，他们可以基于托管者的管理权、所有权或控制权对自然资源的损害索赔。(47)现有的联邦托管机构包括农业部、商务部、国防部、能源部、内政部和其他被授权管理或保护自然资源的机构。(48)当一事件给受条约保护的印第安部族的使用，如狩猎、捕鱼，以及文化资源产生负面影响时，部族也会作为托管者参与到自然资源损害评估中来。有时候，一项资源会涉及多个多级托管者，此时如果允许多个托管者分别对损害进行索赔，很可能产生双倍赔偿的问题。对此，一些法律规定了托管权的协调。如DOI规则规定，在制定评估计划时，如果由于自然资源的“共存、邻近或共同管辖权”，多个自然资源托管者共担责任时，他们应进行合作和协调，并指定牵头机构以管理评估。牵头机构应作为协调者联系评估所有有关方，并在授权官员不能达成关于制定、执行或评估计划的一致时，充当争议的最终仲裁者。该机构由所有自然资源托管者的共同协议指定。未能指定时，则根据资源的位置确定由哪一级别的托管者作为牵头机构。(49)

在联邦立法的自然资源条款中，公民个体被排除在了自然资源损害求偿主体之外。(50)但公民作为一个整体，可以提出公民诉讼，从而在自然资源损害赔偿案件中发挥重要作用。在联邦层面，三种情形之下可以进行公民诉讼：当认为自然人和法人违反了联邦环境法时，对其提出；当联邦政府未能行使实施环境法的职责时，对其执行机构，尤其是环保局提出；或者对联邦机构就其自身的污染行为提出。(51)但是，公民只能通过公民诉讼的形式迫使托管者寻求自然资源损害赔偿，他们本身并不能直接对损害进行求偿。(52)论文

NOAA规则下的自然资源损害评估包括预评估阶段、修复计划阶段和修复实施阶段。(59)预评估步骤的目的同DOI规则下预评估的目的极其相似。在这一阶段，托管者需要收集有限的数据并决定是否继续损害赔偿评估的进程。修复计划阶段中应形成一揽子修复方案以就损失加以赔偿，它分为损害评估和修复选择两个步骤。损害评估涉及损害的定性和量化，但在认定方法上不如DOI规则详细。NOAA规则下的修复包括基本修复和赔偿性修复，分别针对资源的恢复和过渡期内流失的效用。该规则的特色在于对过渡期修复规模的确定采取了“资源对资源，服务对服务”的方法。(60)在修复计划通过之后，就进入了实施阶段。规则就行政记录、赔偿请求的提出以及强制担保、账户管理等方面作出了规定。

四、在我国建立自然资源损害赔偿制度的初步思考

我国没有关于自然资源损害赔偿的专门立法，仅有一些原则性的零星条文。《中华人民共和国民法通则》确定了恢复原状和赔偿损失两种承担民事责任的方式。起诉权限方面，只有《中华人民共和国海洋环境保护法》赋予了行使海洋监督管理权的部门对海洋污染损害的索赔权。而即使在海洋污染领域，关于自然损害赔偿的规定亦不系统。在这种情况下，我们可以借鉴和吸收美国关于自然资源损害赔偿的相关经验，健全和完善我国的自然资源损害赔偿制度。

（一）确定求偿主体

美国自然资源损害赔偿制度中，通过公共信托原则赋予政府机构对自然资源的托管权，从而使之可以就资源的损害求偿。一方面，政府具有保护环境和公民利益的职责，保护自然资源及就其损害修复索赔是其职责的应有之义；另一方面，政府机构更有能力从事需要大量数据、监测和技术、资金支持的资源损害的评估和修复。这使得政府机构作为求偿主体具有不可替代的优越性。

我国可以借鉴这种模式，赋予政府机构在自然资源损害赔偿诉讼中的起诉资格。而且在我国实行这种模式较美国具有更大的便利。为解决就公共自然资源损害索赔的主体资格问题，美国需借助公共信托原则和国家亲权原则以使国家机构的资格获得正当性。而在我国，由于采用自然资源资源公有制，国家是绝大多数自然资源的所有者，政府机构代表国家行使所有者的损害赔偿请求权的方式较之美国在判例和制定法中逐一确认托管权更为方便。同时，我国的立法中也已存在这样的尝试。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条规定，行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。这一规定在相关的司法实践中也得到了体现。在塔斯曼海油轮泄漏案中，天津市海洋局就对海洋环境容量的损失进行了索赔。有了立法和实践的探索，我国可以把政府机构对自然资源损害索赔的领域从海洋污染领域扩大到所有的自然资源领域。当然，仅仅是原则性的确认还缺乏可操作性，应在立法中为每一项自然资源确定具体的代表机构，只有权责明确，才能保障求偿的顺利进行。

（二）建立公益诉讼

政府机构起诉资格的确认是自然资源损害赔偿案件发生的基础。但是政府不一定在资源发生损害时都能及时合理地做出反应。此时，公民和公益团体的干预就显得尤为重要。美国的公民诉讼就为公民提供了一个参与到资源损害索赔中去的机会。此外，加拿大、欧盟也在其立法、《白皮书》中确认了个人或公益团体的起诉资格。从这些国家的立法和实践来看，他们的参与方式大致有两种：在政府未能合理行使职权时，直接就损害进行索赔；或者就政府的不当行为提起行政诉讼。

我国尚未建立起公益诉讼制度，在公共自然资源发生损害时，由于不涉及到公民和团体的个别利益，他们无权提起诉讼，从而阻碍了自然资源损害的赔偿。公益诉讼机制的设立将为自然资源损害的赔偿提供又一种保障。但是，鉴于我国环保团体的发展并不完善，往往缺乏足够的技术和资金应对自然资源损害评估和修复中的困难，现阶段他们的权利应限于对政府机构的诉讼，以促使他们对资源的损害进行求偿，而不是独立地提出索赔请求。

（三）明确自然资源损害赔偿的范围

我国立法中没有关于自然资源损害赔偿范围的严格界定，可赔偿的自然资源损害主要是指天然渔业资源的损失。但这远不足以涵盖自然资源损害的全部范围。

在美国自然资源损害赔偿中，赔偿金包括三个部分：修复费用、过渡期损失和评估费用。这三个部分可以保障受损的自然资源能够得到全面的赔偿。修复行动可以保障资源恢复到受损前的状态，同时这修复费用和过渡期损失又可使受损的使用价值和非使用价值都能够得到赔偿。我国的自然资源损害赔偿范围也可采取这种分类。同时，由于我国油污损害赔付率较低，在我国对自然资源的价值理论和市场化尚未成熟的情况下，赔偿主要应针对可恢复的损害，对于不可恢复的自然资源损害赔偿还应采取审慎态度。(61)对于过渡期损失，也可引入修复的方法，并探索合适的评估方法。

（四）制定评估规则和评估方法

即使规定了全面的赔偿范围，没有完善的评估方法和程序，也不能保障损害的充分赔偿。在美国自然资源损害赔偿制度中，就确立了两套完整的评估系统。NOAA规则将评估分为A、B两类程序。A类程序针对损害额较小的损害，采取了计算机模型化的方式，对于属于模型范围内的损害可采取这种简易程序；而B类程序则需进行完整详细的实地考察与评估。NOAA规则将整个评估分为预评估、修复计划和执行修复。完善的评估规则为损失赔偿奠定了基础。此外，规则还针对不同的损害规定了评估的方法：市场价格法、估价法、旅行成本法、特征价格法、单位价值法和条件价值评估法等等，为赔偿金的确定提供了基础。我国也应制定自己的评估规则与方法，使得自然资源损害赔偿变得更加确定和可行。自然资源的评估需要大量的历史数据和监测的支持，我国由于历史详细数据的缺乏和监测能力相对较弱，短时间内建立全面的评估尚不可行。我国海洋污染领域实践中的经验较多，同时也有《国际油污损害民事责任公约》的规范，可以作为建立评估规则和方法的探索的开始。

注释：

①如日本的公害立法、德国的《环境责任法》、法国的《核损害赔偿法》、我国台湾地区的“核损害赔偿法”、“公害纠纷处理法”等。

②从中国社会科学院、世界银行和一些学者的研究来看，我国环境污染所带来的损失从1983年的381.55亿元增长到1997年的4430亿元，分别占国民生产总值的8.75%和7.7%。参见徐嵩龄：《中国环境破坏的经济损失》，载郑玉歆：《环境影响的经济分析——理论、方法与实践》，社会科学文献出版社2003年版，第126-127页。在我国塔斯曼海油轮泄漏案中，法院判决被告支付原告天津市海洋局海洋环境容量损失和评估修复费用近千万元，赔偿天津市渔政渔港监督管理处渔业资源损失1500万元，二者总数超过了对渔民和养殖户损失的赔偿（1700万元）。

③Edward H. P. Brans， Liability for Damage to Public Natural Resources: Standing， Damage and Damage Assessment， Kluwer Law International，2001， p 35.

④《环境责任法》第16条第2款规定的条件为：“财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色”，也就是说自然生态的损害必须伴随有财产损害。公共自然资源因为不属于财产范围，其损害在该限制下无法得到赔偿。

⑤《环境责任法》第16条第2款。

⑥免费100paper.com

⑦前注③，第308页。

⑧前注③，第258页。

⑨《加拿大环境保护法》第22条。

⑩［荷］爱德华·H·P·布兰斯：《2004年〈欧盟环境责任指令〉下损害公共自然资源的责任——起诉权和损害赔偿的估算》，戴萍译，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396页。

(11)如《民法通则》第120条、《海洋环境保护法》第90条、《防止船舶污染海域管理条例》第40条、《水域污染书故渔业损失计算方法规定》等，都不够具体，未能构建全面的赔偿制度。参见李敏：《论我国船舶油污民事立法的完善》，上海海事大学2004年硕士学位论文，第13-14页；金聪：《我国船舶油污损害赔偿问题研究》，上海海事大学2007年硕士学位论文，第32页。

(12)国家亲权原则是指政府作为不具有法律行为能力保护自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的监护人的权力。该原则最初用于保护缺乏法律行为能力者的利益，后来用于授权政府对“准主权利益”损害的求偿。“准主权利益”的具体内涵将在下文中提到。参见Allan Kanner， The Trust Doctrine， Parens Patriae， and the Attorney General as the Guardian of the State's Natural Resources， 16 DUKELPF 57， 100(2005).

(13)Lawrence I. Kiern， Liability， Compensation， and Financial Responsibility under the Oil Pollution Act of 1990: a Review of the First Decade， 24 TLNMLJ 481，490，491 (2000).

(14)Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention， 68 MILR. 471， 475(1970).

(15)前注③，第51页。

(16)Kathleen Chandler Schmid， The Depletion of the Superfund and Natural Resource Damages， 16NYUELJ 483，488(2008).

(17)Allan Kanner， Mary E. Ziegler， Understanding and Protecting Natural Resources， 17 DUKELPF 119，129(2005).

(18)前注③，第57页。

(19)Restatement (Second) of Torts § 929(1)(a) (1977).

(20)前注(17)，第140-141页。

(21)前注(16)，第488页。

(22)16 U.S.C. §1431(b)，1433(2)(a).

(23)43 U.S.C. §1653(a)，(c).

(24)LEE Ann Valerie， P J Bridgen& Environment International Ltd.， The Natural Resource Damage Assessment Deskbook——A Legal and Technical Analysis Environmental， Washington DC: Environmental Law Institute， 2002，p10.

(25)33 U. S.C. §1517(i)(3).

(26)43U. S. C. §1813(a)(2)(C)-(D).

(27)黄莹：《美国自然资源损害赔偿制度探析》，对外经济贸易大学2007年硕士学位论文，第2页。

(28)33 U.S.C. §1321(f)(5).

(29)James S. Seevers. Jr.， NOAA's New Natural Besource Damage Assessment Scheme: It's not About Collecting Money， 53WLLR. 1514，1522.(1996).

(30)42 U.S.C. §9607(a)(1-4)(C).

(31)42 U.S.C. §9651(c)(1)(2).

(32)42 U.S.C. §9607(f)(2)(c).

(33)51 FR 27725(1986)，43 C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指赔偿金为受损资源的市场价值的减少与修复费用的较少部分；后者指仅在市场价值不能确定的场合才可测量非使用价值。

(34)Ohio v. United States Department of the Interior， 880 F.2d 432(D.C.Cir.1989).在该案中，法院否认了采用较少规则可以提高效率的看法，认为内政部的根本错误在于把环境视为一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。其得出结论：修复费用是自然资源损害赔偿和基本计算方法。对于评估方法，法院拒绝把市场价值作为评定自然资源损失的唯一标准，认为CERCLA并没有把使用价值局限于市场价值。

(35)参见Frank B. Cross， Restoring Restoration for Natural Resource Damages， 24 Utolr. 319， 322.(1993)。很多自然资源还有存在价值等其他不为市场系统所涵盖的价值。以市场方法为首要的评估方法经常不能为修复提供足够的资金，而法令的首要目的在于为产生的损害提供足够的修复。

(36)43 C.F.R.§11.15，11.80.

(37)1989年3月24日Exxon Valdez号油轮在阿拉斯加威廉王子海峡布莱礁石触礁沉没，导致约1000万加仑的原油被倾入海洋，造成了巨大的自然资源损害。本案双方当事人的专家对石油泄漏给环境造成的影响进行了细致的研究，并试图对灾难造成的损失进行估价。该案成为催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接动因。

(38)前注(24)，第16页。

(39)33 U.S.C.§2706(d)(1).

(40)33 U.S.C. §1321(f)，(g).

(41)33 U.S.C. §1321(a)(6).

(42)反应行动是指《超级基金法》第104节规定的授权总统对任何危险物质泄漏或存在泄漏威胁的情形采取的行动。

(43)42 U.S.C. §9607(a)(1)-(4).

(44)42 U.S.C. §9607(a)(4)(c).

(45)33 U.S.C. §2701(32).

(46)33 U.S.C. §2702(d)(1).

(47)33 U.S.C. §2706(b); 42 U.S.C. §9607(f)(2)(b); 15 C.F.R. §990.30; 43 C.F.H. §11.14(rr); 40 C.F.R.§300.600(b); and Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193(1987)， ADMIN. MAT. 45031.

(48)NCP， 40 C.F.R. §300.600(b)和Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193， ADMIN. MAT. at 45031.

(49)43 C.F.R. §11.32(a)(1).

(50)例如，“在CERCLA中，自由自然资源托管者能为联邦政府、州和特定印第安部族的利益进行自然资源损害赔偿诉讼。”见In re Burbank Envtl. Litig.， 42 F. Supp. 2d 976，980(C.D.Cal.1998)。OPA虽然规定了个体对生存使用和收益、收益能力减损的求偿权，但这种损害不同于自然资源本身的损害。

(51)Shay S. Scott， Combining Environmental Citizen Suits & Other Private Theories of Recovery， 8 JENVLL 369，372-373(1994).

(52)前注(17)，第134页。

(53)43 C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.

(54)前注(34)，第441页。

(55)前注(24)，第203、286页。

(56)43 C.F.R.§11.30(c).

(57)15 C.F.R.§990.30.

(58)43 C.F.R.§11.20-11.93.

(59)15 C.F.R.§990.40-990.66.

损害赔偿制度论文范文第4篇

论文关键词：危险责任；最高赔偿限额；精神损害赔偿；过失相抵

一、引言

随着社会化大生产的迅速发展及科学技术的不断进步，高度危险活动给人类带来了人身和财产的巨大损害，如何使这些损害得到合理的分担，已成为侵权行为法不容回避的课题，于是危险责任制度便应运而生。

所谓危险责任，王泽鉴先生认为，“系指特定企业、特定装置、特定物品的所有人，在一定条件下，不问有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具有的危险而产生的损害所承担的损害赔偿责任。”十九世纪中期，危险责任作为一项崭新的责任规则在德国、英国等发达资本主义国家相继出现，发展至今已有百余年的历史，现已为大多数国家法律所承认。

我国《民法通则》以基本法的形式在第123条对危险责任做出了一般性的规定，此外，在《环境保护法》、《道路交通安全法》、《铁路法》、《民用航空法》以及《电力法》等特别法中也对其做出了具体规定。但是这些规定过于简单、封闭，而且相互之间的冲突异常严重。同时，我国目前关于危险责任的理论研究又相对薄弱，这与日益发展的危险责任制度的现状格格不入。正是基于以上原因，笔者认为，有必要对危险责任相关理论问题进行深入探讨，为完善未来的危险责任立法提供理论依据。

二、危险责任与最高赔偿限额

在各国侵权行为法上，危险责任是否应当有最高赔偿额的限制，理论界的见解并不统一。

(一)关于危险责任是否应设定最高赔偿限额的争论

采肯定说者，如耶瑟(Esser)认为：“虽然所为者系一个很机械的分配功能，但在至目前为止的危险责任中皆存在一些坚决的保留。其中，首推在所有危险责任法中都有高低很不一致的最高赔偿数额的限制。该数额固然僵硬，但为保险之风险计算的考量及经济危机的防止，该方式却是一个符合目的之分散因素。”另外，拉伦茨也认为，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危险责任之赔偿义务的范围进一步受有责任最高数额的限制。这表明危险责任涉及危险的归属。如要维持该危险在经济上之可承担性，如要使其义务人能够在其有能力负担之费率为该责任投保，则该责任除必须是可预见外，并应限制在一定的范围内。”

采否定说者，如海因·克茨认为，危险责任与过失责任一样皆不应有法定最高赔偿数额的限制。如果依危险责任应赔偿之损害在个案有过重的情形，应由法院经由衡平裁量酌减其赔偿数额。而就损害是否过重的认定，他认为“超出依具体情况必须而且可以期待的责任保险所能涵盖的数额的损害，法官事实上应将之论为过重。”

(二)对上述争论观点的评析

笔者赞成否定说的观点，危险责任不该有最高赔偿数额的限制。理由如下：

I．从历史考察，1838年的《普鲁士铁路法》及1871年的《德国损害赔偿法》对赔偿金额均未设限制，直至1923年才设有最高限额。其立法理由是：“鉴于德国货币贬值及德国铁路之财务状态人不敷出，负担沉重，难以胜任无限制赔偿责任，设赔偿限额，乃属迫切。”由此可见，设定危险责任的赔偿限额是基于减轻企业的负担，但是，这不能成为让无辜的受害人独自承受损失的理由。

2．危险责任与最高赔偿限额并无本质上的结合关系。是否限制赔偿责任，与采取过失责任或危险责任无关，而是根据风险的特殊性、负担的分配、义务人与受害人的利益衡量，最终由立法者决定的。

3．肯定危险责任应采最高赔偿额限制的学者的理由之一是，由于危险活动的特殊危险性，企业经营者难以投保，无法通过保险分散损害。此项理由有一定的道理，但这一难题应由保险制度本身解决，而不应由受害者承担。

4．德国立法者在1985年原则上将《核能损害赔偿法》的责任限额废除，只留下少量应予严格解释的例外情况。可见，德国的最近立法趋势对于危险责任的有限责任原则采取修正态度。另外，德国学者对于《德国损害赔偿法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高赔偿限额的存废，争论激烈，多数学者反对设立最高赔偿限额。这些值得我国的学者反思及立法者借鉴。

综上所述，笔者认为，危险活动所造成的损害，应尽可能由经营者、保险公司、社会保障体系或国家予以填补。我国应不断完善保险制度、健全社会保障体系以减轻潜在的危险事故制造者的经济负担。

三、危险责任与精神损害赔偿

关于危险责任是否可以适用精神损害赔偿问题，也是学术界存在争议的问题。

(一)关于危险责任与精神损害赔偿关系的争论

1．赞成危险责任适用精神损害赔偿的学者的理由是：

(1)从民事责任的本质上看，民事责任区分为过失责任与无过失责任，是因为它们的发生根据不同。各种责任之间，并无本质上的不同。在过失责任的情形下，会发生财产上的损害与精神上的损害；在危险责任的情形下，也会有财产上的损害与精神上的损害。因此，危险责任也应该适用精神损害赔偿。

(2)从精神损害赔偿的作用看，其作用在于补偿与慰抚。其中补偿作用与财产损害赔偿的填补作用类似。危险责任能够适用财产损害赔偿的填补作用，那么也应肯定精神损害赔偿的补偿作用。

(3)精神损害赔偿适用范围的规范方式，有列举主义与概括主义之分。采取概括主义的立法，无庸置疑，危险责任下适用精神损害赔偿没有什么障碍。采取列举主义的立法，危险责任下适用精神损害赔偿制度，须有法律的明文规定。《德国航空交通法》第53条第3款就对此作出了明文规定。

2．反对危险责任适用精神损害赔偿的学者认为：

(1)纵观各国民法典关于民事责任的体系，依过失责任为原则，无过失责任为例外规定。精神损害赔偿制度是配合过失责任原则的侵权责任类型而制定的，民法典中确立的各种无过失责任情形，均没有精神损害赔偿的相关规定。危险责任一般由民法的特别法另做规定，其能否适用精神损害赔偿，自然应予否定。

(2)从危险责任存在的理由看，赔偿义务人承担危险责任，是因为其制造了危险，或因其从中获取了利润，或者因其可以控制危险，或者因为受害人举证困难而加重赔偿义务人的责任。这些理由，源自现代科技发展对人类生活造成的负面影响，它们与过失责任存在的理由无共同之处。那么为过失责任所设计的精神损害赔偿制度，难以类推适用于危险责任的损害赔偿问题。

(3)从危险责任的赔偿范围来看，各国的危险责任的立法中通常都规定了最高赔偿限额。对于发生与否容易认定，损害程度比较确切，是否赔偿在理论上争议较少的财产损害，并非全部损害都给予赔偿。而精神损害发生与否不易认定，损害程度难以确定，在危险责任中，又如何给予赔偿呢?

(4)从精神损害赔偿的目的看，精神损害赔偿是为了消除和减少赔偿权利人所受到的精神痛苦。在危险责任下，赔偿义务人因合法但危险的行为而负赔偿责任，内心未免也会感受到痛苦。如果危险责任精神损害也须赔偿，无异于法律承认可以加重赔偿义务人的痛苦，而去减轻或消除赔偿权利人的痛苦，显失公平。

(二)对上述争论观点的评析

笔者赞成肯定说的观点，具体理由是：

1．民法及特别法中未规定精神损害赔偿适用于危险责任，是因为在制定这些法律时，精神损害的问题还不突出，精神损害赔偿制度还不完善。但是，现在的社会越来越注重对于人格和精神领域的保护，如果仍固守精神损害赔偿不适用于危险责任的传统，显然不符合日新月异的社会发展的需求。

2．危险责任的成立不以行为人的故意或过失为要件，但行为的结果毕竟侵害了他人的权利，这一“权利”当然包括精神权利在内，因此，受害人的精神权利已经受到伤害，而不应区分是由于过失责任的行为或危险责任的行为而作不同的对待。

3．危险责任的赔偿义务人从事的虽然是合法，甚至是对社会有益的活动，如果对他人造成损害，还要承担对受害人的财产及精神损害的赔偿，确实会有内心痛苦。但是，赔偿义务人会从这些活动中获得利益，并且他的损失可以通过保险制度及价格机制予以分散，这也符合法律公平正义的理念。

就目前国外危险责任的立法看，原则上都没规定可以请求精神损害赔偿，只有例外情形，如《德国民法典》第833条第1款及《德国航空交通法》第53条第3款。我国现行法也没有危险责任适用精神损害赔偿的规定。立法常常滞后于社会生活的需求，而理论的探讨通常具有前瞻性，对立法有指导作用。因此法无明文规定，并不能成为危险责任不应适用精神损害赔偿的例证。我国台湾地区的司法实务中就有危险责任的受害人可以请求慰抚金的判例。

四、危险责任与过失相抵

(一)关于危险责任与过失相抵的关系的争论

过失相抵，是指对损害的发生或扩大，受害人也有过失，从而减轻或免除加害人的赔偿责任的一种法律规则。过失相抵并非赔偿义务人与赔偿权利人的过失相互抵销，而是赔偿权利人所致损害部分与全部损害相比从中抵销之意。“其适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任，亦非例外。”危险责任属于无过失责任的一种，理应适用过失相抵原则。

对这个问题也有持反对意见者，他们认为，危险责任适用过失相抵原则，势必要拿受害人的过失与加害人的活动的危险相比较，而这在逻辑上是不可行的。但是，法律对于正义的追求并不必然依据严格的逻辑法则。对此不合逻辑的比较，法学家便做出了如下两个合乎逻辑的解释。英国的侵权法学家Twersk教授认为：(1)于此场合，用以比较的当然不再是严格责任中的无过错和受害人的过错了，而是两者对于损害的因果关系的强度。无过错和过错固然不可比较，但若转化为因果关系的强度则是合乎逻辑的比较了。(2)过失相抵追求的归根结底是个公平的问题，故在严格责任的无过错的逻辑上无法与受害人的过失相比时，就无须再比了。只要法官依比较过失所遵循的公平分担损失、确定责任的原则指导了责任的负担不就达到了法律所要求的目的了吗?

损害赔偿制度论文范文第5篇

首先明确本文探讨的范围。（1）、本文探讨合法有效的婚姻关系（包括依法构成的事实婚姻）终止后的财产分割。不包括解除同居关系、婚姻被宣告无效和婚姻被撤销时的财产分割。（2）、财产分割包括有形财产和无形财产的分割，也包括债务的分担。婚姻关系存续期间，夫妻双方的财产可以分为两类。一类是夫妻各自所有的财产，或称特有财产。包括夫妻约定归各自所有的财产和法律规定归各自所有的财产。婚姻法第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”这里有一点需要特别注意，即一方的婚前财产除另有约定外，持续地属于该方个人财产，是新婚姻法对旧婚姻法婚前个人财产婚后转化的修改。另一类是夫妻的共同财产。按照婚姻法第十七条的规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”

二、我国夫妻离婚后的财产分割制度的内容

夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。

关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。

很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。

此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。

总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。

三、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题

对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。

第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。

第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。

结论

通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。

参考文献：

[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。

[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。

[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。

[4]同上，p16。

[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。