遗嘱继承法论文
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇遗嘱继承法论文范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
遗嘱继承法论文范文第1篇
论文关键词 法定继承制度 遗嘱继承制度 继承法律冲突 解决途径
我国由于历史原因，成为一个复合法域国家。在一个中国里面，大陆施行社会主义制度，港，澳，台实行资本主义制度，内地与港，澳，台施行各自的法律，进而成为四个法制互不相同的独立的法域。在不同的法域里，区际法律冲突在所难免。因为继承关系的基础是人身关系且产生于亲属之间，涉及物权上的关系，调整不同法域之间继承关系所涉及的准据法的确定及其适用变得十分复杂，因为我国没有解决区际法律冲突方面的法律使得我国区际法律冲突变得特殊和复杂。对于我国不同法域之间的区际继承法律冲突问题，成为了当前我们急需解决的问题。
一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异
我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。
（一）关于法定继承制度
1.关于法定继承人的范围
内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.关于法定继承顺序的规定
法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。
（二）关于遗嘱继承制度
在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。
1.对遗嘱能力规定的差异
内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”
2.对遗嘱方式规定的差异
遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。
二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题
由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。
（一）法定继承准据法的确定
国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。
（二）遗嘱继承准据法的确定
遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。
三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想
港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。
（一）关于法定继承
众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。
（二）关于遗嘱继承
立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。
1.立遗嘱的能力
依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。
2.立遗嘱的方式
强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。
3.立遗嘱的内容
遗嘱继承法论文范文第2篇
论文关键词 涉外遗嘱继承 遗嘱效力 同一制 分割制
随着国际民商事交往的加强，我国涉外继承关系日益复杂，涉外遗嘱继承问题尤为突出。在《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布之前，我国对于继承问题的法律法规，主要集中在我国《民法通则》第149条和《继承法》第36条等条文中，但这些条文只对涉外继承作了一般性的规定，比较简单，而且仅有的规定主要涉及涉外法定继承，对涉外遗嘱继承问题的解决和遗嘱效力的认定几乎呈现空白状态。 该法实施后，该法与《继承法》第36条不一致的，适用该法。《法律适用法》第31条至第35条对继承问题的法律适用作出了规定，遗嘱继承的法律适用规定在第32条和第33条中。本文主要针对第33条涉外遗嘱继承中遗嘱效力问题进行探讨。
一、《法律适用法》遗嘱效力法律适用规定的分析
（一）关于“遗嘱效力”的理解和阐释
《法律适用法》第33条规定：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。首先应对“遗嘱效力”的含义进行界定和厘清。一般来说，遗嘱是否具有法律效力，其必须具备形式要件和实质要件。有学者持狭义说，该学说观点为“遗嘱效力”仅指遗嘱成立的实质要件。但由于立遗嘱能力是自然人民事行为能力中的一种，而自然人民事行为能力的准据法有单独的规定，因此存在立遗嘱能力的准据法是根据第33条，还是根据该法第12条 确定的问题。 此外亦有学者持广义说，认为此处“遗嘱效力”是指遗嘱的“有效性”，因而所有与遗嘱生效有关的事项，如立遗嘱人的遗嘱能力等，均应包含在“遗嘱效力”的含义内。 笔者赞同广义说，我国立法采取的是将法定继承与遗嘱继承的法律适用问题分别加以规定的体例。 就遗嘱继承而言，由于第32条所规定的是遗嘱的形式要件，第33条则应解决有关遗嘱继承的实质性问题。由此对第33条中的“遗嘱效力”作广义解释更为合理，尽可能将遗嘱继承法律适用的所涉问题包括在内。从某种角度说，第33条是遗嘱继承法律适用的兜底条款。
立遗嘱能力是否应该单独规定，学者也持有不同观点。根据相关国家的理论和实践，遗嘱实质有效性和遗嘱能力的法律适用原则上基本无差异；但从更加微观的角度来看，二者的准据法又有一定细微的差别。 遗嘱能力属于自然人的民事行为能力的一种，但在确定遗嘱能力准据法时会存在适用一般民事能力行为的规定还是适用遗嘱效力的规定的问题。如前文所述，遗嘱能力的准据法与遗嘱的实质有效性的准据法存在差别，因此遗嘱能力也不适合直接使用第33条中关于遗嘱效力之规定。虽然第33条规定了四种可供选择的法律，与第12条规定的单一连结点相比，更有利于确立遗嘱的有效性，但连结点过于灵活，会引起选择性连结点动态冲突而导致法律关系的不稳定。立遗嘱能力在遗嘱中又具有相对的独立性，因此对立遗嘱能力做明确的单独的规定是适宜的。
（二）遗嘱效力的法律适用规则
在准据法的确定上，第33条规定遗嘱效力可选择适用立遗嘱人“立遗嘱时”或“死亡时”的经常居所地法或本国法，这是一种选择性的冲突规则。这种立法更强调促进遗嘱有效和尊重当事人意思。就立法的价值取向而言，在世界范围内，在遗嘱成立实质要件和遗嘱实质有效性方面，采用选择性冲突规范以促进遗嘱有效的立法例尚不多见。
（三）采用同一制
对于涉外继承，国际私法上主要有同一制和分割制两种做法。同一制不区分动产继承与不动产继承，统一由死者的属人法决定。分割制将动产和不动产的继承区分开，动产继承的准据法为死者的属人法，不动产继承则适用物之所在地法。目前国际立法的趋势是倾向于采用同一制，并且为了谋求同一制与分割制的适当协调，许多国家都接受反致和转致。《法律适用法》第33条也采用同一制，以属人法作为遗嘱效力的准据法，并扩大连结点的时间和空间范围。但根据《法律适用法》第9条的规定，我国不接受反致和转致，因此适用的外国法律，不包括其法律适用法。
二、外国关于遗嘱效力法律适用的规定
世界上许多国家和立法一般都对遗嘱效力作了明确规定， 但其内容不尽相同。笔者查阅了30个国家和地区的冲突规范以及相关国际公约的规定， 进行简单的比较和分析。
（一）遗嘱能力的法律适用
对于立遗嘱人的遗嘱能力，多数国家规定遗嘱能力与行为能力一致，具有完全行为能力的人有立遗嘱的能力；有少数国家规定立遗嘱的年龄小于具有完全行为能力的年龄，如日本。关于遗嘱能力的法律适用，多数国家都将其作为单独的法律适用规则加以规定，而且普遍规定遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。但采用的属人法也有所区别，有些采用立遗嘱人立遗嘱时的属人法，如土耳其；有些采用立遗嘱人死亡时的属人法，如匈牙利；还有一些国家采用立遗嘱人的住所地法或惯常居所地法。遗嘱是立遗嘱人作出的单方意思表示，在作出法律行为时，立遗嘱人只能考虑到立遗嘱时的属人法，适用立遗嘱时的属人法更为合理。 有些国家则作出更加灵活的规定，瑞士对立遗嘱人的遗嘱能力的法律适用采用了多种选择性连结点的方式来确定遗嘱能力的准据法。
（二）遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用
遗嘱内容是否发生发生法律效力而能够被执行，属于遗嘱的实质有效性问题，它涉及法律对遗嘱内容的认可，遗嘱内容是指立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人范围及继承份额等，是立遗嘱人处分遗产的意思表示。 纵观各国立法，对于遗嘱内容和效力的法律适用原则大体可分为同一制和分割制。
采用同一制的国家多数是适用立遗嘱人的属人法，但各国对属人法的规定仍各有不同。一部分采用的是依立遗嘱人的本国法，如日本、德国等；另外一部分采用的则是依立遗嘱人住所地法，如泰国、阿根廷等。对于适用何时得属人法，有的国家采用立遗嘱人立遗嘱时的本国法，有的采用立遗嘱人死亡时的本国法。还有如奥地利等国家可以在两者中选择适用。适用分割制的国家（主要是英美法系国家）区分遗嘱处分的是动产还是不动产而规定不同的法律适用规则，通常情况下动产适用立遗嘱人的住所地法，不动产适用不动产所在地法。他们认为遗嘱继承实质要件的准据法，应与法定继承一样，采用分割制。
此外，有些国家在遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用规定中引入意思自治原则，允许立遗嘱人选择所适用的法律，如意大利和瑞士。 海牙国际私法会议1989年《死者遗产继承法律适用公约》中已明确规定涉外继承领域适用意思自治原则确定准据法，但适用意思自治原则是有限制的，必须符合明示选择并符合形式要件等条件。这种法律适用原则允许当事人自由选择遗嘱继承的准据法，是当事人意思自治原则在继承法律关系适用领域的体现， 有利于实现死者生前充分预见其财产及后事安排的后果，也将提高法律适用的确定性。
三、对《法律适用法》遗嘱效力相关规定的评价及完善建议
遗嘱继承法论文范文第3篇
一、《继承法》修改的必要性
首先，修改《继承法》是法制完善的需要。1999年以来，与《继承法》相关的《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事法律相继出台。而《继承法》仍然停留在当时（1985年）的立法背景，与这些民事法律极不协调。现行《继承法》的立法宗旨、体例安排、实体制度、程序设计等问题都需修改和完善。例如：随着人们财富的大大增加，继承制度的扶养功能业已退居其次，再以其为理论指导，其合理性值得商榷；近年新的财产类型不断涌现，与现有遗产范围过窄的矛盾凸显；现有《继承法》在继承权的接受、放弃的期限方面的程序缺失，使有关纠纷无法解决；继承权如何转化为所有权，遗产债权人利益如何保护的制度缺失，等等。以上方面都需与《合同法》《物权法》《侵权责任法》协调一致。
其次，修改《继承法》是维护民事权益的需要。《宪法》和《物权法》都明确规定保护人们的私有财产。而现行《继承法》规定的法定继承人的范围过窄，导致大量的财产因无人继承而收归国有，这不符合人们的意愿。随着财富的增多，人们处理私有财产的理念和方式也发生了变化，立遗嘱来处置身后财产的方式更能体现被继承人真实的意思，遗嘱的形式和效力需要随着形势的发展而发展。
再次，修改《继承法》是促进经济发展的需要。《继承法》颁布于计划经济时代，人们的财产仅限于生活资料和生产工具、小作坊等简单的生产资料。如今，人们的生活资料和生产资料大大增加，特别是随着民营企业的蓬勃发展，私人财产的成分更多地表现为生产资料。修改《继承法》，更好地保护遗产继承人的利益，无疑会给私营经济的发展带来更大的契机；适当考虑保护被继承人的债权人的利益，维护经济秩序，可以更好地保护交易安全，促进经济的发展。
二、关于遗产范围问题
新型的财产类型不断涌现，现行《继承法》所列举的遗产范围过窄、需要调整已成共识。杨立新课题组认为以“适当列举+兜底”的方式规定遗产范围具有优势，也符合我国的民事立法习惯。“适当的列举，既能够确定主要的遗产项目，又能够宣示主要的遗产范围，有利于人民群众掌握。”[1]兜底条款可应对新出现的遗产类型，避免挂一漏万。因此，其在建议稿中增加了新的财产类型，如网络虚拟财产、股权、有价证券、财产性债权、建设用地使用权等。梁慧星课题组关于遗产的范围则采取“概括+排除”的立法方式，在概括指出遗产的范围是自然人死亡时遗留的个人合法财产的同时，又将不属于遗产的财产以列举的方式加以排除。张玉敏课题组认为列举的方式有其固有的局限性，很难科学地列举，因此他们未专门对遗产范围做出明确规定。
概括+排除的立法方式的优势很明显，因为列举的立法方式不可回避的缺陷在于，新的情况不断出现，永远无法穷尽，就算有兜底条款也因缺乏明确的判断标准而不易把握。而概括+排除的立法方式对法官而言，判断相对简单，只要属于被继承人的个人合法财产又未被明确排除的就能认定为遗产。但此方式又不具有列举式的优点，老百姓不易明白掌握。立法不仅是为了操作，也是为了宣示。列举的方式利于老百姓掌握，兜底+排除的方式利于法官的实践操作。因此笔者认为可采上述两种立法方式的优点，避其缺点，采取折中方式，即列举+兜底+排除式。列举时应注意与现行的物权、债权、知识产权等财产种类相一致。
三、关于法定继承人范围与顺序问题
关于法定继承人的范围和顺位问题，学界普遍认为，我国现行《继承法》规定的法定继承人范围过窄，应扩大法定继承人的范围。由于我国长期实行计划生育政策，很多家庭只有一个子女，由此造成法定继承人的范围逐渐缩小，以致经常出现因遗产无人继承而收归国有的情形。人们大都希望将个人的合法财产留给自己的近亲属，适当地将继承人的范围扩大至叔、伯、姑、舅、姨、侄（甥）子女等，符合尽量避免财产无人继承的立法指导思想，能够体现法律对私权的尊重。学者们在具体的顺位设计上仁者见仁，智者见智。杨立新课题组认为，第一顺序继承人为配偶、子女、父母；第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第三顺序的继承人为四等亲以内的其他直系或旁系血亲。梁慧星课题组的观点和杨立新课题组观点大致相同，稍有不同的是梁慧星课题组在第三顺序继承人中没有规定孙子女、外孙子女的继承权，而是建议按照现行《继承法》通过代位继承制度保护孙子女、外孙子女的权利。张玉敏课题组的意见与上述意见差异较大，他们认为，第一顺序继承人应为子女及其晚辈直系血亲；第二顺序继承人为父母；第三顺序继承人为兄弟姐妹及其子女；第四顺序为祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母；配偶可以和任一顺序的血亲继承人共同继承。
笔者较为赞同张玉敏将父母列为第二顺序继承人的观点。继承是对死者身后财产的分配，尊重死者的意愿应当成为继承制度设计的基本出发点。[2]绝大多数人希望将财产传给自己的晚辈直系血亲，有晚辈直系血亲的情况下，不希望自己的财产流向旁系血亲，父母与子女同为第一顺序继承人，就意味着在有子女的情况下，自己的部分财产将通过父母流向兄弟姐妹及其子女手中。[3]86民间也一直存在晚辈直系血亲在，长辈不参与继承的习惯。父母的晚年生活保障可通过其他制度，如规定父母对生活住房和日常用品的使用权、必留份制度解决。但鉴于配偶身份的特殊性，笔者不赞成配偶可以和任一顺序的血亲继承人共同继承的观点。综上，笔者建议法定继承人的顺序是：第一顺序继承人为配偶、子女；第二顺序继承人为父母；第三顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第四顺序继承人为四等亲以内的其他直系或旁系血亲。[LunWenData.Com]
在继子女、丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承权问题上，学者们也存在分歧。杨立新课题组、梁慧星课题组认为现行立法运行效果良好，应予坚持。张玉敏课题组则建议取消他们的第一顺序继承权，认为这与被继承人希望亲等近者优先的愿望不符。笔者赞同取消继子女、丧偶儿媳和丧偶女婿的第一顺序继承权。理由是：实践中继子女的继承问题带来很多负面影响，立法本想保护继子女的利益，但经常事与愿违。带子女一方再婚困难，很重要的原因是对方不愿意抚养继子女，不愿继子女成为其财产继承人。如果继父母和继子女关系融洽，继父母有意愿让继子女成为继承人，可以通过收养按养子女对待，也可以通过酌给遗产制度分给适当遗产，以保护其利益。这样既充分尊重了有关当事人的意志，又能保护继子女的利益，有利于再婚家庭的和睦、稳定。[2]丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为法定继承人以外的人，通过酌给遗产制度，来实现继承法权利义务相一致原则。[4].
四、关于特留份制度的问题
特留份是指遗嘱人不得通过遗嘱处分的，应当为特定法定继承人继承保留的份额。我国《继承法》没有规定特留份制度论文格式，但有关于“必留份”的规定，《继承法》第十九条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。特留份和必留份的共同之处都是对遗嘱人遗嘱自由的限制，以保护特定继承人的继承权。不同之处在于，必留份制度的立法宗旨是保护“双缺乏”继承人的权益，特留份则不考虑继承人的自身状况，目的是尽量使遗产保留在近亲属手中，对遗嘱自由的限制更甚。杨立新课题组和梁慧星课题组在建议稿中都在保留现有必留份的基础之上又增加了特留份的规定，但有出入的是特留份继承人的范围和份额。
杨立新建议继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权，份额是法定继承数额的二分之一，同时规定了不适用特留份制度的情形。梁慧星课题组建议第一、第二顺序的法定继承人为特留份继承人，第一顺序法定继承人的特留份为其应继份的二分之一，第二顺序法定继承人的特留份为其应继份的三分之一。特留份的继承顺序准用法定继承人的继承顺序，同时规定了特留份的丧失制度，即继承人丧失继承权的，其享有特留份的权利同时消灭。张玉敏课题组认为，特留份制度是对遗嘱自由的限制，不利于发展经济，除缺乏劳动能力的继承人应当给予照顾，法律没有理由强制被继承人给继承人保留一定数量的遗产。
笔者认为，特留份制度与必留份制度各自有其独特的功能，虽有部分功能重合，但不能相互取代。按照民法意思自治原则，公民有遗嘱自由权，遗嘱继承的效力要高于法定继承的效力，这意味着，人人可以随意处置自己的财产。但因一时冲动把全部财产遗赠社会，把大部分财产遗赠情人的情况时有出现，因此立法规定以特留份制度对遗嘱自由加以限制是有必要的。特留份之外的财产，人们可通过遗嘱自由进行处理。这样就能够妥善处理遗产处分自由与法定继承人权益保护之间的关系，能够纠正司法实践中将某些遗赠行为认定为违背公序良俗原则而宣告无效的不当做法。[1].
遗嘱人不得处分应当由特定法定继承人继承的一定份额，否则，遗嘱归于无效。但特留份继承人的范围不宜过大，在具体制度设计上笔者赞成杨立新课题组的建议，在保留必留份的基础上，规定继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权，份额是法定继承数额的二分之一。
五、关于遗产债权人保护问题
遗嘱继承法论文范文第4篇
论文摘要 继承权产生的争议问题是一个重要且急需解决的问题，解决这一问题有诉讼、调解、协商等多种方式。但是，这些方式都是在发生争执以后所采取的补救措施，根据诉讼经济的原则，从争议产生之前采取有效的措施防止争议发生是减少诉讼资源浪费并使法治深入人心的一种极为重要的方式，因此，继承权公证就应运而生。按照通常的理解，继承权公证，是公证机构根据当事人的申请，依法证明该公民有继承死者遗留的个人合法财产权利的真实性、合法性的活动。在法律中，继承分为两类：一种是法定继承；另一种则是遗嘱继承。为了更好的阐释继承公证存在的一些风险和应当采取哪些防范措施有效的避免风险，本文从实践的角度出发展开论述和分析。
论文关键词 继承公证 存在风险 防范措施
继承公证的基本概念毋庸累述，但是，在实践操作中继承公证需要重点重视的问题有哪些、需要从那些方向保障继承公证实施的程序公证和实体公正，都是需要我们继续研究和分析的内容。做好继承公证能够有效的保护公民的财产权利、构建司法文明和社会文明，有效的稳定社会发展。所以做好继承公证方面的风险防范工作极为重要，在本文中，笔者从实践研究者的角度对继承公证的相关问题展开分析，对存在的问题进行论述和分析，并在论文的最后提出一些防范措施，力求使继承公证这一行为能够达到其应有的效果，为社会的发展做出应有的贡献。
一、继承公证概述
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
（一）继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
（二）继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理；其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额；后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
（一）遗产分割协议的合法性风险
当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。
（二）法律适用存在的风险
公证机构在对继承关系进行公证时需要运用相关的法律法规，比如婚姻法、民法通则等，但是，也应当看到在适用这些法律的过程中存在着法律适用风险的问题。按照法理学的相关理论，法律风险包括了法律之间的冲突、没有有效立法和缺乏操作性等方面的问题。法律之间的冲突是由在立法过程中没有充分协调和处理好相关承接关系造成的，也是公证机构在办理继承公证时经常遇到的一种风险。比如在实体法法律体系中，当前的《继承法》、《婚姻法》、《物权法》和最高院的《继承法意见》都是公证机构在办理相关继承公证时应当遵守的实体性规范，但是应当看到，《继承法》是20世纪80年代的产物，历时较长，而《婚姻法》则是在本世纪初制定，其对《继承法》的一些内容做出了修改，更加符合现展的理念，《物权法》的制定则据现代更近，2007年正式实施。因此，由于立法的时代不同，法律所解决问题的方式也存在着差异，那么面对这一现状，如何解决，是采用特别法优于普通法，还是采用新法优于旧法，时至今日，最高院或者立法机关都没有做出统一的规定，这就造成了在适用法律的过程中出现矛盾或者冲突，造成公证机构在公证时难以统一标准。法律冲突的另一个体现就是法律空白和法律缺乏可操作性的问题。比如我国的《继承法》在上世纪制定，由于当时问题的性质与现代有很大不同，现代该法规定的内容较为原则，缺乏现实可操作性，公证机构办理继承公证，需要解决一系列复杂的问题，如果不能有明确且细致的法律进行指导，极有可能出现侵害当事人权益的现象发生。因此对于公证机构在办理继承公证时遇到的许多问题，至今仍处于探索阶段。如怎样认定自然人有无遗嘱、遗赠扶养协议等。
总之，不论做任何事情，都需要有一定的方法或者规则作为指引，更何况是牵扯到社会公平正义和当事人利益的继承公证那，如果没有相应的规则进行指导，公证机构的公信力将难以建立，公证质量更难以保障，如果进入诉讼阶段，公证机构将在继承关系处理中失去话语权，公民对公证机构的任何度将会急剧下降。
（三）公证机构的公证质量风险
出现这一现象的原因应当是当事人的诚信观念缺乏和证据、材料核实方式落后造成的。当前我国虽然确立了社会主义市场经济，人们的思想认识有了很大提高，但是那种根深蒂固的传统道德观念依然存在，由于现代经济思想和传统道德出现交织，也造成了传统的诚信理念受到冲击。另外，国家的立法不完善，地方政府对法治国家、和谐社会的理解不恰当，也对于当事人的失信行为失之以宽、失之以软，无原则地迁就，产生了严重的负面社会后果。面对这种失信行为，公证机构在公证过程中将对一些问题难以做出抉择，同时由于公证机构在核查相关证据、材料时，方式落后，比如在审核材料时依然采用传统的政审方式，这就蕴含着一定风险，不符合现代型社会的要求和发展。
三、继承公证风险防范的方法
针对继承公证存在的风险，为了更好的保障社会的稳定，处理好继承关系，维护各方利益，相关部门应当积极采取有效措施，尽量避免继承公证的风险，笔者从实践的角度出发，认为可以从以下几个方面进行防范。
（一）提高意识，转变观念
观念的形成与人们的生活环境和生存历史有很大关系，也是潜移默化、深入人心的一种内容，因此，观念指导人们的行为，转变观念是极为重要的。公证机构应当充分认识到这一情况，在公证过程中不仅仅要扮演着工作人员的角色，还应当根据实际情况扮演专家的角色，为民众提供一个真心的服务，帮助他们熟悉与继承有关的法律法规，使他们能够了解相关理论，在当事人提供证据材料不全或者不会举证时，对他们进行辅导，指导他们根据要求收集证据。同时，公证机构还应当为民众提供其他登记部门的登记事项和流程，使其能够尽快的完成相关事项。在继承公证办理过程中，如果出现了一些棘手的问题，应当积极的与立法机构和司法机关进行有效的沟通和协调，找到解决问题的办法，同时关注遗产税的问题，为以后实施该政策提供帮助。
（二）深化告知义务、明确告知内涵
我国《公证法》对公证机构的告知义务进行了明确规定，法律之所以做出这样的规定，不是为了让当事人认识到公证机构已经进行了告知，也不是为了公证机构在出现相关争议时明确自己已经完成了告知义务，而是希望将这一义务职能化，将公证机构工作人员的身份转变为专家人的身份，尽最大可能的维护当事人的利益，使其感到公证的公平合理性。同时笔者认为，在日常义务进行告知后，还应当对以下内容进行告知：第一，对于继承人在婚姻关系存续期间发生的继承获得的财产能否属于夫妻共同财产，这一内容关系到公民在处理以后相关问题时解决方法，公证机构在办理公正的过程中应当进行明确。第二，就是关于继承人获得被继承人遗产后的税收问题要进行告知。这是一项极为重要的内容，因继承人继承不动产可能需要缴纳契税、印花税，在将继承的不动产对外销售时可能会缴纳个人所得税，因个人所得税、契税涉及金额较大，而各地执行该文件的情况不一，因此公证机构应告知继承人到有关税务机关了解税务政策。第三，关于放弃继承权或者遗产可能对放弃人产生的影响等问题要进行明确告知。由于实践中存在着各种复杂的情况，因此，有必要将上述内容向当事人详细的告知，前一种放弃是对继承权利的放弃，而后一种则是对所继承的遗产进行的直接放弃。对于放弃后的法律后果应当重点向当事人说明，放弃后在公证机构的公证中就不再享有相应的权利，当事人要想继续获得权利，只能诉至法院进行解决。
（三）建立诚信制度，完善核实方法
遗嘱继承法论文范文第5篇
论文关键词 虚拟财产 可继承性 解决方案
一、虚拟财产的概念
一般定义虚拟财产是指狭义的虚拟化、由电子数据组成的非物体具化的财产类型,它包含社会网络账号、聊天通讯账号及用户等级等一系列网络数据产品。包括通过一段时间在虚拟世界养成虚拟人物,它往往不能单独转换为具有价值的虚拟财产供人们交易使用,但由于现行网络运营服务商推广的经营模式往往都需要大量金钱投入而且在虚拟世界中就可以自由交易,何况在虚拟世界中本来就存在类似货币的交易介质,人们通过劳动换来的游戏币就相当于货币购买内置虚拟物品,其中包含虚拟世界里的物品、道具、消耗类产品等,通过这些物品的可流通性实现了线上线下的交易模式,这些就初步构成虚拟财产。
笔者认为具有价值的虚拟财产应该具有以下三个特征:
(一)稀缺性虚拟财产之所以有价值是不仅仅只是存储于网络设备中,而且是通过一定物力财力形成的具有价值的,然而这些东西往往都是和实现生活中一样,越是稀少越是珍贵。例如网络游戏中的高等级装备、虚拟游戏币、游戏等级等。虽然它是以二进制的数据形式存在于网络设备中,但是由于网络服务商的运营及法律的约束,并不是可是随意修改复制的。这是使其产生合理的存在。
(二)价值性从网络游戏以及网络商品交易的发展不难看出,越来越多的人们把大量的时间人力物力投入其中,通过网络实现自己的利益和满足感。其便宜价值不言而喻。正是由于虚拟网络可以和实现生活中转化,使得一些人可以把网络中所创造的价值转化为实现的财富。网络平台与现实生活中的交易行为也充分彰显了虚拟财产的交换价值,这种交易行为也受价值规律的调整,并且受市场经济的影响。提供商呢,还是创造这些虚拟财产的实际控制人呢?这刚好说明网上虚拟财产具有排他的利益与价值。从另一个角度看,网络运营商可以通过对服务器的控制限制对象和时间达到对数据的管理,也可以针对用户在虚拟世界的交易行为、游戏行为进行管理,网络用户也可以通过网络运营服务商提供的对其账号进行修改、重置、转移、拷贝等操作,也可以利用网络运营服务商搭建的内置交易平台进行对虚拟财产的转让、交换、贩卖等,这些都表明它存在法律上排他的效果。
二、民法关于虚拟财产的定位
民法上,把虚拟财产和有价证券、航道、频道等特殊物归入物的抽象。不仅确认了无体物也可以作为物权的客体,解决了网络虚拟财产在法律适用上的难题。而且准确反应了虚拟财产的特性。在没有对虚拟财产定位之前,学界用语中经常提及“无形财产”的概念,但是有关无形财产的定义却是不一定具有一定的形状,但占有一定的空间或能为人们所支配的物。这都是基于物理学上实体物的形式存在的,我国《继承法》第三条规定,遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(1)公民的收入;(2)公民的房屋、储蓄和生活用品;(3)公民的林木、牲畜和家禽;(4)公民的文物、图书资料;(5)法律允许公民所有的生产资料;(6)公民的着作权、专利权中的财产权利;(7)公民的其他合法财产。这些遗产主要表现为物的形态,且带有财富的性质,并受到法律的保护。而随着科技的进步与发展,虚拟财产在当代已具备独立的经济价值,并能为人们进行排他性的支配,因而也成为所有权的客体。当然这里要强调的是虚拟财产并不特指网络中的财产,还包括虚拟网络本身如网络聊天账号qq、新浪微博账号等。
三、虚拟财产现实可继承性的问题
当出现权利人死亡,他生前的虚拟财产是否可以通过遗嘱继承或者法定继承的方式被合法继承?从世界范围内,在立法和司法上承认网络虚拟财产已经是一种必然。我国大陆、香港、台湾均已出台有关虚拟财产的刑事判例。但是我国民法却有待完善,尽管《民法通则》第75条规定,我国法律对公民、法人财产的规定包括有形财产和无形财产,但是有关网络虚拟财产却没有具体规定,在具体案例中执行也成为一大难题。
首先,面临的是虚拟财产的归属权问题,学界和法律实务界都存在不少争议。大致有两种观点,一种认为虚拟财产应该归用户所有。日本已经有了相关法律明确规定网络虚拟财产独立于服务商而具有财产价值。网络服务商只是为玩家提供这些财产存放的场所,而无权对其擅自修改和删除,其本质与存放在银行里的钱财不差别。另一种观点认为网络虚拟财产依附于网络运营商提供的设备中,用户只是有了这些数据的使用权却没有所有权。我更赞同前者观点,认为把虚拟财产的所有权归属于用户比较合适,这样就可以平衡用户与网络运营服务商之间地位、利益。
其次,基于对上述所有权的争议,当用户出现死亡状况那么他生前的虚拟财产是否因其对有所有权按继承法依法继承呢?前段时间新浪微博一则《我死后,我的QQ号码怎么办?》的帖子引发讨论。在英国,越来越多的人把自己的网络密码写在遗嘱中,将“数字资产”留给亲人继承。栖身网络时代,若注册QQ、邮箱、微博、博客、游戏账号的用户去世后,这些虚拟财产该何去何从呢?
最后,我国民法和司法机关有关于网络虚拟财产的继承持否定态度,导致网络虚拟财产继承无法可依。出现财产继承纠纷一般不予以立案或者也只是以解决了事。
四、虚拟财产继承可行性方案
(一)国内继承立法可行性方案的建议1.确定虚拟财产的范围及特征虚拟财产的范围包括网络账号、网络虚拟货币、网络虚拟账号附属物等。其特征大致分为:
(1)有价值性。网络财产必须具有价值属性,它能够使人们在虚拟世界中有成就感,同时为了得到这些财产是需要一定的劳动。网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。
(2)客观虚拟性。虚拟财产不具有物质特征,既看不见、摸不到的。
(3)可交易性。虚拟财产既可以在虚拟世界里进行交易,也可以通过虚拟世界转换到现实世界中。
(4)存在有限性。网络虚拟财产只存在于网络运营服务商的运营中,一旦停止运营,虚拟财产也会随之消失;虚拟财产的价值体现在虚拟世界环境中,既运营服务商提供的服务器构成的网络世界中。
2.虚拟财产的价值评估虚拟财产和现实生活的财产一样,也受价值规律的影响。它的评估直接影响到财产的继承分割,故对它客观的评估是必要的。虚拟财产价值的评估,要由独立于服务商与用户自发市场之外的专业评估机构来进行。虚拟财产的价值由其社会必要劳动时间决定,它必须是玩家经过一定的劳动而取得的。虚拟财产的价值根据玩家的投入成本计算出来,玩家必须出示合法的具有说服力的证明。也就是说证明其拥有的财产价值负有举证责任。
3.虚拟财产的归属虚拟财产主要分为两种取得:一种是可以通过个人劳动取得。用户在取得虚拟财产过程中付出人力物力,并且还有可能为此投资现金;另一种就是用户通过互联网交易平台与另一用户进行交易,或者直接与网络运营商购买等处获取。
4.虚拟财产的继承具体实施上述提及虚拟财产的归属问题,为继承提供可能性。虚拟财产的法定继承人范围及其规则和遗嘱继承、遗赠可以参照《继承法》。
(1)继承虚拟财产应有的相关证明。由于虚拟财产的特性决定了继承执行需要通过网络运营服务商,此时应有被继承人的死亡证明书、继承人与被继承人身份证明、有关虚拟财产所属证明以及相应的虚拟财产合理使用协议。因虚拟财产的特性,故需引入电子证据参照现行的证据法。例如淘宝网目前并未禁止继承店铺,只要出具相关证明如司法判决文书既可。
