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关键词:第三人;婚姻;民事责任
一、“第三人”相关概念阐述
(一)“第三人”概念界定
目前,我国关于侵害婚姻关系的第三人的概念,在立法中还没有明确的规定。仅就当前学术界的主要观点有三种:其一,将明知对方有配偶而与其存在暧昧关系的人归为“第三人”;其二,将明知对方有配偶而与其存在暧昧关系并在此基础上与之发生性关系的人归为“第三人”;其三,将明知对方有配偶而与其存在暧昧关系并在此基础上导致对方婚姻关系终止的人归为“第三人”。总的来看,笔者认为“第三人”就是通过不同途径作用,以主观故意的目的在破坏他人婚姻关系的同时取代他人婚姻关系的人。当然,对于事先不知道对方有配偶而与之存在暧昧关系、发生性关系、甚至导致对方离婚的第三人的情形不在本文的研究范围。
(二)“第三人侵害”行为确定
对“第三人侵害”行为的确定标准,要严格按照“第三人”概念、围绕“侵害”一词展开做相关界定,具体标准如下:
首先,被侵害的对象的婚姻为合法有效的婚姻关系。对于无效婚姻、可撤销婚姻、即将登记领证等未被法律认可为合法有效婚姻外的任何情形,无论“第三人”与上述情形中的任意一方存在暧昧关系或在此基础上发生性关系,甚至导致上述情形中的双方关系破裂都不能被认作是“第三人侵害”行为。
其次,“第三人侵害”以主观故意的目的对他人的婚姻关系实施了破坏行为。该破坏行为主要的外在表现为“第三人”明知、应知或可以推知与其相处的对方有配偶,且配偶未死亡或被宣告死亡情形,双方的婚姻法律关系仍为有效。简言之,即“第三人”主观为恶意。
最后,无论“第三人侵害”行为从直接还是间接地角度对他人合法有效的婚姻关系形成了威胁,产生了不良的后果,不管该结果产生的最后状态如何(如吵架、离婚等等),该侵害行为就已经在财产、精神等不同层面造成损失。
二、第三人侵害婚姻的民事法律责任构成要件
(一)第三人侵害婚姻的损害行为
第三人侵害婚姻的损害行为是民事法律责任形成的首要构成要件。对重婚等涉及到刑法的行为暂不作讨论,仅就该行为所引发的他人民事权利受到损害的行为进行阐述。从民法角度,第三人以明知、应知或可以推知的方式与他人配偶存在暧昧关系,或发生性关系,甚至致他人家庭破裂的行为。这些行为客观表现程度不同,但都侵犯了夫或妻一方的合法身份权益,严格讲即侵害了夫或妻一方的配偶权。这种行为严重违背了民法最基本的善良风俗的原则,因此,对于上述一系列危害婚姻关系的行为在追究民事法律责任时均可被认定为第三人侵害婚姻的损害行为。
(二)侵害婚姻的损害行为
第三人侵害婚姻的损害事实是民事法律责任形成的关键构成要件。简单来说,即第三人实施侵害他人婚姻的行为或事件对另外一方的夫或妻的财产或人身形成了不利的影响或造成了不利的后果。从传统对损害事实性质和内容的认定上来看,主要存在财产损害、人身伤害和精神损害三种。当第三人实施了上文提到的系列损害行为时,与此相处的另一方的家庭(或可能包含第三人的家庭)的稳定与和谐造成难以弥补的伤害,这种损害可能引发的直接后果的表现形式为:家庭财产的损失、因矛盾或冲突产生引发的人身伤害所致损失、因夫或妻一方无法接受一方离开事实而产生的精神障碍等精神损失以及对相关家人(如夫或妻一方父母、孩子等)造成心理上的伤害而引发的精神损害。
(三)第三人侵害婚姻的因果关系
第三人侵害婚姻的因果关系是民事法律责任形成的又一重要构成要件。对于第三人实施侵害婚姻的行为与第三人实施侵害婚姻的事实之间是否存在必然的因果关系是判断第三人承担民事法律责任的重要基础。众所周知,任何一项侵权责任的构成只有在侵权加害行为与侵权损害事实之间具有因果关系才能确定。因此,对于第三人民事责任的追究就要以第三人侵害婚姻的损害行为与侵害婚姻的损害行为之间引起与被引起的关系作重要分析和研究。无论夫妻关系最终的结果形态如何,对于夫或妻一方基于配偶权而享有的利益(如夫妻双方基于婚姻关系的存续而享有的共同财产所有权)受到财产损失、精神损失与第三人侵害婚姻关系的行为本身存在必然联系的认定至关重要。实践中不免会有第三人在夫妻感情破裂后与夫或妻一方存在上述侵害婚姻的行为,由于当前法律所保护的是婚姻衍生的权利而非感情本身,尽管已存在的婚姻关系已趋于终止,但在法律认可的终止前配偶双方的婚姻利益并未丧失,只要夫妻双方未解除婚姻,配偶权利就还存在,双方的婚姻依然存在意义。只要第三人侵害行为导致了配偶一方利益受到损害,就可认定侵权行为成立。
(四)第三人侵害婚姻的主观过错
第三人侵害婚姻的主观过错是民事法律责任形成的重要衡量依据。由于第三人侵害行为属于一般侵权行为,就当前侵权责任法归责原则和第三人侵害行为本身的界定而言,适用过错责任原则更合适。也就是说,由于第三人的过失侵害了他人婚姻的行为不构成侵权。无论第三人侵害行为是主动还是受对方引诱而被动接受,只是对于责任承担的大小程度起到一定影响,并不能因此而否认第三人侵害婚姻存在主观过错。对于主观过错的认定,源于对第三人内涵的界定,即以明知、应知或可以推知的方式可以知晓对方有配偶并存在合法的婚姻关系后仍与其存在暧昧关系、进行准夫妻生活等其他侵害婚姻的行为。只要具有相关证据证明或以一般人推理即可获得上述情况,即认定第三人侵害婚姻存在主观过错。
三、第三人侵害婚姻的民事救济途径
(一)在财产损害赔偿方面的救济
对于侵害婚姻关系的第三人的侵权行为,如果因此而使夫或妻一方的财产受到损失,根据侵权责任法的相关规定,既然第三人实施了侵害婚姻关系的侵权行为,其需要承担财产损害的民事责任。由于合法有效的婚姻关系既关涉到双方当事人的个体合法利益,又脱离不开社会公众的整体利益。当前我国实行的《婚姻法》确立的离婚过错损害赔偿制度,在一定程度上表明我国立法对侵害婚姻关系的损害赔偿责任的肯定。对于侵害婚姻关系的损害赔偿请求权的范围笔者认为,如果侵权行为得以确立,理应赔偿全部损害。
(二)在人身损害赔偿方面的救济
本文所述人身损害主要是指受害的夫或妻一方配偶因第三人实施侵害婚姻的行为而导致身体受到伤害所形成的损失,具体包括医疗费、误工费、护理费、营养费等费用。如过错一方由于和第三人发生婚外而致传染病,进而又传染给夫或妻的另一方而使其染病遭受身体痛苦的,甚至是患上性病、乃至艾滋病等严重疾病的,因此给受害的夫或妻一方造成的生理、精神创伤造成不可挽回的损失的,可以基于此享受人身损害赔偿请求权,具体费用包括引起人身损害的必要费用损失。此项费用属于财产损失的范畴,第三人应对此予以赔偿。
(三)在精神损害赔偿方面的救济
结合国外立法趋势和我国司法实践,对精神损害赔偿范围进行扩大实有必要,如将精神损害赔偿从纯粹的人格权扩大到内含特定人格、精神利益的特定身份权。由于侵害婚姻关系的行为,不但侵害被害人的身份利益,而且也侵害了被害人的人格利益,因此对于第三人实施侵害婚姻的行为,被侵害的一方夫或妻可以就损害的情况向第三人提出精神损害抚慰金请求权。对于精神损害抚慰金的具体金额,需要由法院根据第三人的过错程度、第三人实施侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、第三人侵权行为所造成的后果、第三人因侵权而获利的情况、第三人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等相关情况综合考虑做最后的决定。(作者单位:内蒙古师范大学)
参考文献:
[1] 覃有土、陈雪萍:《侵害婚姻关系之诉》,《法学家》,2004年第3期。
论文关键词 虚假广告 构成要件 侵权责任
“只要998,XX抱回家”、“中国十大最具成长性房地产企业倾力打造”、“xx病的克星”,这些广告词充斥在各种媒体上,频率之高甚至小孩子们都能当做顺口溜背出来。
经济的高速运转,市场的日益开放,广告与人们日常生产、生活的联系越加密切,在各式各样众多的宣传媒介上不乏虚假广告的身影,网络购物、电视购物等购物方式日益流行,新兴购物平台日益崛起,都为虚假广告的蔓延滋生提供了温床。同时,广告制作手段和样式随着广告行业的繁荣发展也不断提高丰富,虚假广告更是变得无孔不入,为很多商品或服务提供了以假充真,以次充好的渠道。
一、虚假广告的概念
(一)虚假广告的定义
按照通俗的理解,虚假广告主要包含虚假的内容宣传和引人误解的信息传递,一般表现为广告宣传的内容或服务并不具备相应的质量,亦或是使受众对商品或服务产生错误的理解、联想,并最终误导消费者的购买决策。此类广告往往内容充斥着过分夸张的产品描述,且用词模糊,具有诱惑性。尽管在我国法律的相关条文中没有虚假广告的明确定义,但在相关的法律法规中,都可以见到立法者对此类不当行为的约束。《广告法》就采用直白的方式禁止广告采用虚假内容对消费者进行欺骗或误导,《广告管理条例》则要求广告的具体内容务必达到真实、健康、清晰、明白。经营者的经营手段则通过《反不正当竞争法》进行了约束,利用广告的影响虚假宣传商品质量、制作成分等关键信息的行为是明令禁止的,该项要求在《消费者权益保护法》中也有所体现。结合上述相关法律法规,可以看出广告者的广告如若使消费者产生了认知错误,并最终误导了消费时的选择,就可以认定为虚假广告。
(二)虚假广告的特征
首先,虚假广告的行为主体种类并不单一。虚假广告的行为主体主要指广告经营者和广告者两大类,其中经营者除了一般意义上的为推销产品服务而进行宣传的销售主体,还应包括对广告进行设计制作的个人、法人和其他组织,而广告者主要就是广告主,或是电视台、网络媒介等负责对广告进行宣传的法人、经济组织。
其次,虚假广告表现形式复杂多样。其表现形式不仅包括夸大事实的产品或者服务的内容宣传,也有语言模糊、令人误解的涉嫌诈骗性质的宣传语,亦或是为宣传自己的产品而采用广告的形式对竞争对手进行诽谤、诋毁。令人担忧的是,现今社会发展呈现多元化的特点,消息通过新兴媒体传播的途径纷繁多样,虚假广告的表现形式也向着多样复杂的方向发展。
最后,虚假广告的社会危害性极大。虚假广告是市场经济的负面产物,有着极大的危害性,它的内容不真实,损害了消费者的权益,破坏广告的真实性,阻碍广告事业的健康发展,扰乱正常的市场竞争秩序,造成市场信息不灵,导致资源的不合理配置,影响国家宏观调控,破坏市场信用,影响国家公信力,不利于我国在国际经济社会树立正面的商业形象。
二、虚假广告的构成要件
按照我国民法界通说来讲,民事责任由三种构成,分别是违约责任、缔约过失责任和侵权责任。其中侵权责任具备的构成要件,国内学者将其归纳为:行为的违法性,有损害事实,该违法行为与损害事实间存在因果关系,并且行为人有主观的过错。虚假广告宣传行为具备一般侵权行为的要件。
(一)虚假广告行为的违法性
违法性是法律对侵权行为的负面评价,表明行为人的客观行为违反了相关的法律规定。虚假广告行为因不真实的内容,破坏了法律秩序,违背了《民法通则》中诚实信用和公序良俗的原则,违反了法律对民事活动中各方当事人应遵循自愿、公平的要求。
(二)虚假广告造成损害事实
侵权的结果必定造成了损害的事实,现代侵权法对民事主体的保护从民事权利的保护渗透至合法权益的保护。损害事实根据具体的性质和内容,可分为财产损害、人身伤害及精神损害。从消费者权益保护的角度出发,虚假广告侵害了《消费者权益保护法》所保护的消费者在交易活动中所拥有的安全权、知情权和公平交易权。其次,从其他合法经营者角度看,虚假广告行为侵害了守法经营者的公平市场竞争机会,给其正常生产、经营活动带来了负面的影响。第三,从社会整体的角度看,虚假广告行为违反了诚实信用原则,侵害了社会公共利益,不利于正常市场管理体制的完善和社会主义经济的长期健康发展。
(三)行为与损害结果的因果关系
因果关系是指社会现象之间的一种客观联系,指一种现象在一定条件下必然导致另一种现象的产生。相较于一般的侵权行为,虚假广告行为所造成的损害拥有广泛且不确定的对象,由于此种行为的大量存在,受其侵害的消费者和合法经营者的基数庞大,人身和精神的现实危险程度也大大增加。考虑到保护消费者弱势群体的合法权益,认定损害事实时,在存在事实联系的基础上,若违法者无法就违法行为与具体的损害事实间的因果关系提出否定性的证据,即应认定虚假广告行为与损害结果间的因果关系成立。
(四)虚假广告行为主体具有主观过错
如前所述,虚假广告行为的行为主体包括广告经营者和广告者,因主体的复杂多样性,各个主体的主观过错也不尽相同,但可以确定的是,只要行为主体有明显的非法目的,且有侵害他人合法权益的意图,就具有了法律意义上的过错,也就应当承担相应的法律责任。
除了作为的形式,虚假广告行为也可以不作为的形式作出,作为主要是指虚假广告的故意,不作为是指当者具有说明和警告义务时,未履行相应的职责。在侵权责任中,行为人明知或者应知自己的行为会造成危害结果,仍积极作为或未采取补救措施而放任危害结果的发生,其主观心理状态只能是故意。无论在虚假广告行为中是直接故意还是间接故意,其行为成立的本身就有着谋取非法利益的目的。因此,若的广告客观上具备了虚假广告的特征和其他要件,就可以推定其行为主体存在主观上的过错。
三、虚假广告的民事责任承担方式
《广告法》除了规定禁止采用虚假广告的形式欺诈误导消费者外,还规定了实际损害发生时,由广告主承担相应的民事责任。同时,若广告经营者、者等赋有相应说明警告的义务主体在明知广告是虚假的情况下,未履行其义务,仍参与设计制作与,则要与广告主承担连带责任;更严厉的是,不能提供广告主有关信息的,要承担全部民事责任。除了行为主体,消费者的合法权益因一些中介团体组织在虚假广告的推广中受到了损害,这些中介团体组织也要承担连带责任。
(一)损失赔偿的责任
所谓损失赔偿,即消费者因为广告的宣传影响而购买了商品,发现商品的性能、价格、质量等影响商品品质的因素与广告内容严重不符时,拥有提出退货并要求返还费用的权利。若消费者所购买的商品或服务因不符广告宣传而给消费者造成了损失,广告主要承担赔偿损失的责任。在一般的侵权责任中,赔偿损失是最主要也是最常用的责任承担方式,在惩罚不法侵害行为,补偿受害人合法权益遭受的损害方面有着不可替代的作用。
(二)消除负面影响的责任
虚假广告行为是一种侵权行为,不仅会对受害者的财产造成损失,也可能会侵害到其生命、健康、人格尊严等权利。生命健康方面的损失可以采用与财产损失相同的金钱赔付的方式进行责任承担,在人格尊严方面产生权益损害的,可以适用其中的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等承担责任方式。具体而言,如果一则广告具备了虚假广告的构成要件,被认定为虚假广告,就应该被停止传播和播放,即所谓的停止侵害,而被停止播放之后,还应该由专业人士、权威人士或者广告主发表声明,纠正大众的错误意识,消除其带来的各种负面影响。
(三)赔偿数额的认定
作为不正当的竞争行为,虚假广告行为侵害的不仅仅是消费者的合法权益,还会对其他竞争者带来不利影响乃至严重的利益侵害,此种情况体现在假冒他人名称、标志、商标、专利等问题上。除此之外,还有一些广告主在广告宣传自己商品或服务的同时,以直接或者间接的方式贬低扭曲其他竞争者的产品与服务,旨在提高自己的市场占有率。该种行为所造成的损害面广,在进行补偿性赔偿时不易精确计算出具体数额以弥补被害人的损失。此时可以参考《反不正当竞争法》中关于经营者造成难以计算的损害时的赔偿方法,即将赔偿额定为虚假广告行为主体在虚假广告造成损害的期间因该行为而获得利润,同时承担遭受损失的竞争者调查虚假广告行为所获利益时所支付的合理费用。
四、结语
一、因果关系的理解
因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界,还是在人类社会中,任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因,被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系,它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果,如果是,则具有因果关系,否则,就没有因果关系。这种认识有失全面,原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系,还存在一种或然的,或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友,久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳,恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗?不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系?也不能。因此说,侵权民事责任中的因果关系,既包括必然的因果关系,也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系,也存在间接的因果关系。
1、因果关系中的原因
侵权民事责任因果关系中,究竟什么样的因素才是原因,存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错,行为人才对其造成的损害负责,才承担赔偿之责。反之,即使行为人的行为造成了损害,行为与结果之间有因果关系,若行为人没有过错,亦不承担赔偿责任。行为原因说认为,民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系,只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为,侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系,违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为,因果关系是一种客观的、事实上的联系,与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失,是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察,会不会得出这样的一个逻辑:“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"?显然不成立。事实是客观的,只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此,过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因,符合民法上因果关系通常理论认识,但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围,不符合客观实际,在实践中也难以操作。首先,对于侵权民事责任中的因果关系,我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因,但这与法律无关,我们只考虑其中的异常的情况,是放火、失火还是自燃。同样,如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因,我们只需要审查损害事实是不是行为引起的,这个行为是不是违法的,而不需要审查其他的任何因素。归根结底,就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇,不够全面,结论是:只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中,我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多,不可能仅仅是违法行为。其次,违法的情形难以认定。民事法律制度中,通常是权益性的规定较多,禁止性的规定很少,也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样,如果将违法行为作为因果关系的原因,必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因,不适当地扩大了违法行为的认定范围,混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食,造成乙生病住院。甲违法吗?不违法,但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此,笔者认为,侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为(既包括积极的作为形式,也包括消极的不作为形式)与损害事实的关系,即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下,也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中,原因和结果都是特定的,行为是原因,损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为,否认违法行为作为损害事实的原因,就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先,法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次,即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点,行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害(如果不是自己的合法权益受到损害而主张,必然会被法院驳回请求),既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益,说明该行为本身就是一种违法的行为,而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然,是否承担责任,还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。
2、因果关系中的结果
在侵权民事责任因果关系中,一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点,其一,法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权,同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说,建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的,也存在精神损害赔偿的问题,但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出,法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求,但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人,法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是,公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围,不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位,该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致,符合民法的原理,也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥,其划分了城镇居民和农村居民的不同标准,未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。
二、因果关系的认定
对于侵权民事责任因果关系的分析和认定,应当分两个步骤进行:
首先,确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因,即事实上的因果关系。
其次,确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因,即法律上的因果关系。
1、事实因果关系的确认
确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系,通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则,其基本方式是“要是没有"。如果没有行为或事件的出现,就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件,凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则,即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件,但却是足以引起损害发生的充分条件,就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正,而是对它的补充,弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下,运用通常的规则无法证实事实因果关系,法律规定了特殊的认定规则,这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因,如果不能举证的,则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子,甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为,其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害,但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的,则认定甲乙均承担责任,即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中,我们采取了因果关系的推定规则。同样的,笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的,不承担民事责任。"除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的,否则就认为行为与结果具有因果关系,侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例:某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部,没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定,结论是该学生高空坠落的可能性较大,则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落,遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系,判决其承担了一定的责任。这也是适用因果关系推定的结果。
提要:举证责任的分配是民事证据制度中极为重要的组成部分,而举证责任倒置作为"谁主张,谁举证"一般原则的补充,在诉讼活动过程中一直充当着重要的角色。我国《民事诉讼法》中对此虽未明文规定,但《民法通则》、《航空法》等专门法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条做出相关规定,为其找到了相应的法律依据。该举证方式在实践中被广泛应用,但理论界没有对其进行系统的阐释,从而在实践中出现了诸多问题,本文拟对举证责任倒置的有关问题做浅显的探讨与分析。
一、举证责任的法律定义
讨论民事举证责任倒置问题,首先应当明确举证责任的含义及相关问题。民事诉讼中的举证责任比较复杂,其复杂性在于不仅双方都可能承担举证的责任,而且还有举证责任的转移、倒置等问题。我国诸多学者正是对此问题的理解存在差异,致使探讨中出现了很多分歧。举证责任,又称立证责任、证明责任(1),两大法系源远流长的历史分别经历了相互独立的发展道路,在举证责任含义的界定上也稍有差异,但并无实质区别:一指当事人在诉讼过程中,就其主张的事实为避免承担败诉的危险向法院提供证据,即行为意义上的举证责任;二指法庭辩论结束后,因当事人主张的事实依然没有得到证明,由此承担的不利诉讼结果,即结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任长期存在的原因,是由于它能解决现实的诉讼现象,可为负有提供证据责任的当事人就其主张的事实提不出充分证据时承担败诉的现实提供理论注解。而行为意义上的举证责任,最终是缘于结果意义上的举证即就其所主张的事项出现真伪不明时将承担不利的诉讼结果的驱使。当事人出于自身利益,在诉讼中不得不就其主张的要件事实努力举证。我们借助于哲学中现象与本质这对范畴,来分析举证责任中的行为责任与结果责任,前者的现象属性与后者的本质属性便会清楚地显现出来。举证责任两方面的含义是一致的,当事人可能承担结果责任是促使其履行行为责任的内在动机,而其履行行为意义上举证责任的目的,是为避免承担结果意义上的举证责任。因此,"举证责任是指诉讼上无论如何也无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时(真伪不明的情况),对当事人有法律上不利自己的假定被确定的风险,也就是说假如其事实未被证明,就产生所主张的有利的法律事实不被承认的后果。"(2)举证责任之所以存在,有两方面的原因:理论上,法官对案件事实的认识受到证据材料、证据合法性、审理期限的限制,就认识状态而言,真伪不明同样是正常的归宿;实践上,证据丧失、证据短缺、争议事实历时久远或证人不作证、作伪证等都可能造成事实的真伪不明。(3) 举证责任是特殊的法律责任,与民事、刑事、行政三大责任不同。它不是违反义务的必然结果且与主观过错无关,因此不具有强制性质,只是一定条件下(要件事实真伪不明时)才出现的不利益,是潜在的风险,并不必然出现但确有某种程度上的可能性。正是这种潜在风险有化为现实不利益的可能性,才使举证责任的分配有了不同寻常的意义,它或者反映某种传统习惯、或者反映人类公平理念、或者体现特定阶级利益,也或者兼而有之。
举证责任的分配与举证责任的产生之间是如影随形的关系,有举证责任便会涉及到举证责任分配。由于事实真伪不明状态的存在与克服一直相互缠绕且难以解决,举证责任的长久存在便有了理论上与实践上的根据。特定条件下人类认识能力的局限性必然会出现待定事实真伪不明的状态,特定的立法目的又使人们认可这种模糊状态,并依据当时社会情况权衡诸方利益,判断举证责任的归属。在逻辑上,并非所有案件都涉及举证责任分配的操作,但举证责任的分担确实体现了某种利益倾向性的划分。
民事诉讼中的举证责任并不总是在于一方,因为举证责任的对象即证明对象比其他诉讼复杂。据说古罗马最早提出了解决举证责任分担问题的两条原则:一是"原告有举证的义务,原告不尽举证责任时,应为被告胜诉的裁判。"二是"主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义务。"这两项原则有一个共同点,都是要求提出主张即声称存在某个事实的一方当事人承担举证的责任。前一项原则虽然在今天看来很不科学,但由于原告通常就是主张事实的一方,而被告也通常就是否定对方主张的事实的一方,所以总的说来,这一原则已经包含了现代举证责任原则的合理成分。这两条古老的原则被后人概括为"谁主张,谁举证"的原则。这条原则在我国也是在实践中不断完善的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定实际上充实和完善了"谁主张,谁举证"原则。这一条规定:"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。"这一规定的内容使"谁主张,谁举证"的原则具有了更为科学的内涵。
二、举证责任倒置的定义
所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。什么叫举证责任倒置?因为一方面,如前所述,举证责任的倒置则是"谁主张谁举证"原则的例外,另一方面,举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成,已成通说。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而,举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配,更重要的是,对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果,即"举证责任分配之所在,乃胜诉败诉之所在"。在很多人看来,这是一个不证自明,无需探讨的问题,很少有人给它下定义。目前可以看到的不多的几个定义,也都存在着这样或那样的问题。对举证责任倒置的定义,大致可以分为两类。一类将举证责任定义为:"原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负担举证责任。"(4)因这类定义把举证责任倒置限制在侵权诉讼中,姑且称之为侵权倒置说。另一类将举证责任倒置定义为:"原告提出的主张不由其提供证据加以说明,而由被告承担举证责任。"(5)该类定义不再把举证责任限制在侵权诉讼中,故姑且称之为泛倒置说。
侵权倒置说把举证责任倒置限制在侵权诉讼中,跟我国的实体法规定有关。我国《民法通则》规定,在某些特别侵权中实行举证责任倒置。但这是不是就意味着在此领域之外,举证责任倒置就无用武之地呢?其实不然。根据学者的研究,在国外,有些非侵权的场合,如妨害对方举证,也会出现举证责任倒置的情形。(6)所以侵权倒置说的定义犯了定义过窄的逻辑错误。泛倒置说克服了侵权倒置说的上述错误,不再把举证责任倒置限制在侵权领域,这是其进步。但是侵权倒置说中存在的另一个错误却被泛倒置说连锅端过来了,即把举证责任倒置限制原被告之间,原告提出主张,由被告举证否认。举证责任倒置确实常发生在原被告之间,但并不限于此。在第三人参加诉讼的情形下,也会出现举证责任倒置的情形。比如,甲诉乙侵犯其产品制造方法发明专利,此时甲是原告,乙是被告,根据法律规定,此时应实行举证责任倒置,乙应承担举证责任。在甲乙诉讼过程中,丙发现甲乙争执的产品制造方法专利是自己的专利,于是,以有独立请求权的第三人身份提起
诉讼,在这种情况下,无疑也应实行举证责任倒置,由甲乙承担举证责任。此时,举证责任倒置已不再仅存在于原被告之间,同时还存在于有独立请求权的第三人与原被告之间。另外,举证责任包括行为责任和结果责任,其中行为责任在当事人之间来回移转,无所谓倒置不倒置,因此,倒置的只能是结果责任。 综上所述,笔者认为应将举证责任倒置定义为:在民事诉讼中,当事人对其提出的主张,在案件事实真伪不明时不用自己承担结果责任,而由对方当事人承担结果责任。
三、举证责任倒置的对象
举证责任倒置的对象是指当事人提出的不由自己承担结果责任,而由对方当事人承担真伪不明事实的责任。具体地讲,也就是在实际诉讼中,有哪些事实的举证责任是可以倒置的。弄清楚了这个问题,对我们后面探讨举证责任倒置的适用范围大有好处。
举证责任倒置常发生在特别侵权领域。特别侵权其特别表现在以下几个方面:一是行为主体与责任主体相分离。如国家机关工作人员因执行职务致人损害,由国家机关承担民事责任。此种情形下,受害人仍需就侵权行为的每个要件举证,不存在举证倒置问题。二是实行无过错归责原则。如环境污染致人损害。此种情形下,"过错是否存在不再成为诉讼中的证明对象,被告也不能通过证明自己无过错来免责。"(7)因双方均无需对无过错举证,故无过错不是举证责任倒置的对象。三是实行过错推定归责原则。如建筑物或其他设置以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害。此时,受害人可以主张侵权人有过错,但因实行过错推定,故其不用举证,侵权人若想免责,则需举证证明其没有过错。若侵权人通过举证只能使有无过错陷入真伪不明,仍应承担结果责任。无疑,推定的过错是举证责任倒置的对象。对过错予以推定,确实可以减轻受害人的举证责任。但若仅限于此,则还不足以救济受害人。故有学者建议,在环境污染致人损害引起的侵权诉讼中,"考虑到原告证明污染行为与损害结果之间的因果关系的困难,也应当采取举证责任倒置。"(8)在产品质量不合格致人损害的侵权诉讼中,因实行无过错归责原则,受害人无需对过错举证,但按目前的谁主张,谁举证的原则,受害人仍需就下列事实负举证责任:(1)产品质量存在着暇疵或有不当危险,并且它们在产品销售时已经存在;(2)受害人使用该产品受到了人身或财产损害;(3)产品的质量暇疵是造成损害的直接原因。在这三项事实中,只有第二项易于证明,其余两项证明起来都有相当程度的困难。故有学者建议,为在诉讼中有效贯彻实施《民法通则》第122条保护消费者权益的立法本意,对上述两项事实实行举证责任倒置。(9)上述建议很有道理。因此,推定的因果关系和推定的质量瑕疵也应是举证责任倒置的对象。
另一类举证责任倒置的对象是被妨害取证的事实。在对方妨害举证的情况下,导致事实真伪不明的责任显然不在负举证责任一方,而完全在对方。若按照举证责任分担的原则,将由此产生的不利诉讼结果完全判归负举证责任一方负担,势必会与法律公平、正义的本质背道而驰。此时,将举证责任予以倒置无疑会更妥当。(10)
对当事人难以收集证据,难以举证的事实也可以是举证责任倒置的对象。如在产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中,因为专利权人远离证据,难收集处于被告控制之下的作用其专利方法生产的证据。而对于被告来说,究竟使用何种方法生产自己最清楚,被告可以轻而易举地提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。所以,我国专利法第60条第2款规定:"在发生侵权纠纷时,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。"这样,本来应当由原告负担的被告未经许可使用其产品制造方法发明专利的举证责任便倒置于被告,由被告就自己未使用原告的专利方法负举证责任。当出现真伪不明时,由被告承担结果责任。
在共同危险行为致人损害的侵权中,原告在诉讼中只须证明数被告实施了具有危险性质的行为以及这种行为造成了损害。至于具体是数被告中哪一位实施了危险行为,由数被告中的每个人对损害并非自己所致负举证责任。因此,此种情形下,举证责任倒置的对象是行为的实施者。
有人认为,"在因环境污染引起的损害赔偿诉讼中,实行举证责任倒置,由加害人证明损害完全是受害人的责任,或第三者的故意或过失,或其它免责事实造成的。(11)按这种观点,免责条件也是举证责任倒置的对象。笔者认为这种观点是错误的。加害人就免责条件举证,是"谁主张,谁举证"原则的体现,而不是举证责任倒置的体现。比如环境污染侵权的免责条件有:损害由受害人引起,第三者的故意或过失,战争行为,不可抗拒的自然灾害,负责灯塔或者其助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或其他过失行为,经过及时采取合理措施仍不能避免对环境造成污染损害。实际上,受害人在时,只需主张有侵权行为,有损害后果,有因果联系即可。无需主张自己没有引起损害,第三人没有故意或过失等。被告就免责条件举证,不是因为对方提出这些主张,法律规定需由自己举证,而是因为自己主张不应承担责任,在法律允许的免责情形下尽力举证,当事实出现真伪不明时,自然应由被告承担结果责任,完全是自己主张,自己举证原则的体现。
四、举证责任倒置的适用范围
举证责任倒置具有法定性,其依据原则上均是有明文规定的法律规范。鉴于举证责任横跨实体法和程序法,其法律依据自应包括实体法和程序法。在民事诉讼中,实体法主要是民法及其司法解释,尤其是侵权行为法;程序法主要是民事诉讼法及其司法解释。但是,由于民法本身规范的有限性,一些专门法,如航空法、证券法等,亦成为举证责任倒置的法律依据我国《民事诉讼法》中没有举证责任倒置的规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定了6种举证责任倒置情形,但对于倒置哪些事项的举证责任不够明确,在具体运用上就会产生许多问题,为此,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定,举证责任倒置适用以下情形:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损瞎赔偿诉讼;(4)建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼;(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼;(8)因医疗行为引起的侵权诉讼。有关法律规定由被告承担举证责任的情形。(9)有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。这解决了航空法、证券法等一些专门法,亦可以成为举证责任倒置的法律依据。
在什么情况下适用举证责任倒置,取决于是否存在举证责任倒置的对象。根据上文对举证责任倒置对象的分析,举证责任倒置适用于下列情形:
(1) 实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌,脱落,坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼;证券民事赔偿纠纷。
(2) 实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼; 产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。
(3) 难以收集证据,难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,共同危险行为致人损害的侵权诉讼。
(4) 对方妨害举证的诉讼。
五、举证责任倒置的实证分析
1.1 学生伤害事故概念特征
学生伤害事故一般是指在学校实施的教育活动或学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身权受到损害,导致其受伤、残疾或者死亡的人身伤害事故。确定事故是否为学生伤害事故的关键,是看事故是否是发生在学校组织的教育教学活动中或者学校负有管理责任的范围之内。
学生伤害事故一般具有如下特征:首先,“学生伤害事故”中的“学生”应该是特指全日制在校学习的学生。包括国家或社会力量举办的全日制学校(全日制中小学、特殊教育学校、各类中等职业学校、高等学校)中全日制就读的受教育者,幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故,严格意义上不属于学生伤害事故的,但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。其次,事故发生的范围应该仅限于学校组织的教育教学活动中。事故一般发生在校园内,但有时也可能是发生在学校组织的校外活动中。最后,事故种类一般包括人身伤害事故和死亡事故,包括学生本人的受伤害和死亡事故以及致伤他人的伤害事故和死亡事故。
1.2 学生伤害事故的构成要件
学生伤害事故的构成要件一般应包括以下五个要素:第一,受害方或加害方应该是学生。作为学生伤害事故主体的学生有时是受害人,也有时是加害人。第二,须有伤害结果发生。按照有关法律法规的规定,伤害结果应该是身体受伤或者死亡,一般来说不包括仅仅是精神上所受的伤害。第三,伤害事故结果的发生与学校疏于教育管理保护行为有因果关系。第四,学校主观方面存在故意或过失。第五,从时间和地点上看,伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校内。
2.学生民事行为能力的构成因素
学生的民事行为能力直接影响责任大小,我们对此必须有清醒认识。《民法通则》对公民民事行为能力分三种情况,在此我们仅从学生年龄上简要分析。一是完全民事行为能力。《民法通则》第11条规定:“18周岁以上公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人,16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”
二是限制民事行为能力。《民法通则》第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”
三是无民事行为能力。对学校而言,一般指不满10周岁的小学生,其民事活动完全由其法定人,对他们学校更应加倍呵护。一旦有问题,我们的责任就会加重。学校是学生的监护人,学生只要进入校门,无论发生什么事情,学校都要负责到底。
3.学校责任与学生民事行为能力的赔偿关系
学校承担法律责任必须满足下列条件:学校赔偿对象必须是无民事行为能力人;学校主观上必须存在过错;学生的损害假如不是学校的故意或过失所致,而是因不可抗力发生的意外事件,学校一律不负民事赔偿责任。学生的伤害对学校来讲属意外事件,学校的赔偿是相对的,既可以赔也可以不赔,并非只要有损害结果的发生,就一定要由校方赔偿。学校的赔偿是有限的、适当的,并不是损失多少,就一定赔偿多少,而要与学校的过错程度相适应,不足部分仍由监护人承担。可见学校的赔偿不能免除监护人的民事责任。
学校无责任的如果有条件可以根据实际情况,本着自愿和可能的原则,对受伤害的学生给予适当的帮助。学校赔偿虽然要求有过错且适当,但赔偿对象已扩大到所有学生,学校赔偿也不再是相对的,可以赔也可不赔,而是绝对的,只要有伤害结果、学校有过错就必须赔偿,不要认为学校的责任加重了,学校、医院在国际市场同属服务业。
4.学生民事行为能力下的学校归责法律关系
学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为(包括作为和不作为)导致学生伤害事故应承担的民事责任。我国《民法通则》第一百零六条规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十条规定,在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。这两项规定都要求学校等单位有过错的,都应当承担民事责任,强调的是过错责任原则。
2004年5月1日施行《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”该规定明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补充责任,都必须以学校有过错为前提,确定的是过错责任原则。同时,该规定不再要求适当给予赔偿,而是要求根据过错程度承担相应的民事责任。