刑事案例

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刑事案例范文第1篇

作者对本院1998年1月至2006年12月精神病医学鉴定资料中116例精神病人刑事案件司法鉴定资料分析进行回顾性分析。报道如下。

1临床资料

1.1一般资料

116例鉴定精神病人中男103例，女13例；年龄17～81岁，平均(33.71±12.46)岁，21～40岁的青壮年96例；婚姻状态：未婚85例，已婚19例，离婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小学46例，初中25例，高中10例。职业分布：无业74例，农民16例，渔民7例，工人4例，干部1例，其他14例。

1.2方法

采用自行设计调查表作回顾性调查，内容包括：一般人口学资料、案件类型、鉴定目的、结论、刑事责任能力、鉴定诊断等项目，鉴定诊断依据1998年年按中国精神疾病分类和诊断方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中国精神疾病分类和诊断方案第3版(CCMD-3)，根据我国《刑法》第十五条第一、二款的规定及我国修改后的《刑法》第十八条规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可从轻或者减轻处罚”，本院在实际操作中把精神病人的刑事责任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“无”3个等级进行判定。

2结果

精神疾病与案件类型的关系见表1；表1精神疾病诊断与案件类型的关系（略）

各类精神病法定能力评定情况见表2；表2各类精神病法定能力评定情况（略）

每年发生的刑事案件情况见表3。表3每年发生的刑事案件情况（略）

说明：MR：精神发育迟滞；分裂：分裂症；躁狂：躁狂症；人格：人格障碍；癫痫：癫痫所致精神障碍；冲动：冲动控制障碍；酒精：酒精所致精神障碍；脑器：脑器质性精神障碍；短暂：急性短暂性精神病；妄想：妄想阵发；滋事：包括寻衅滋事、扰乱、打人；破坏：损坏公共、家庭财物

重大刑事案指危及他人生命的案件：伤害、杀人、猥、放火、投毒

3讨论

国内研究中精神病人刑事案件鉴定中以精神分裂症为主，占49%～80%［1～3］，精神发育迟滞其次。本研究中精神疾病分类以精神发育迟滞45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂症31例,占27.6%,低于张钺［5］的80%,朱国钦［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］,与陈维梅的61.4%［7］。说明本地区精神病人刑事案件中以精神发育迟滞为最多。

凶杀案件在司法精神医学上占有重要地位,本组资料凶杀案例占同期全部鉴定案例的4.8%,明显低于朱国钛的40.19%［6］张钺的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂症杀人5例，占50%，抑郁症和癫痫所致精神障碍各2例，酒精所致精神障碍1例，说明精神分裂症是凶杀案的主要病种，与朱国钦、陈维梅等学者的研究基本相符［6，7］。精神

分裂症可以幻觉妄想支配下作案，对社会治安、人身安全危害极大，因此，加强对精神分裂症的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障碍和癫痫所致精神障碍均在意识障碍下行凶杀人,或因人格障碍激惹性行凶,作案手段残暴,后果严重，同样是防范的重点。

精神发育迟滞病人作案中以盗窃和为主，分别占62.5%、22.5%，本研究中未见有凶杀案，由于精神发育迟滞病人控制能力和辨认能力差,易在冲动情况下或在易受他人指使下犯罪。

本资料精神病人作案以21～40岁的青壮年占绝大多数，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多数，其中文盲35例、小学46例；职业分布为无业人员74例、农民16例。说明这类人群的精神病人是今后防治工作的重点。

精神病人发生刑事案件严重扰乱社会治安，影响力大，引起舟山市政府的重视，2005年舟山市开展“暖人心、促发展”工程（简称“暖促工程”），由政府出钱对重症精神病人进行集中收治，刑事案件发生率，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，1998～2004年精神病刑事案件年均发生14.3例，重大案件年均发生5.9例，“暖促工程”后年平均发生刑事案件8例，重大刑事案件年均发生1例，说明在政府重视精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，成效显著。

因此，政府重视精神病人管理，加强精神卫生知识的宣传普及工作，及时治疗各种精神疾病，尤其是对有攻击、伤人言行的精神病人加强治疗和管理，及时积极采取防范措施，是防止精神病人刑事案发生的重要举措。

【参考文献】

1沈慕兹,金伟,蔡建华,等.司法精神医学鉴定654例分析.中华神经精神科杂志,1988,21(3):168.

2邓武.67例凶杀案司法精神医学鉴定分析.实用临床医学杂志，2003,4(2)：57.

3宋建成,吉中孚.精神病司法鉴定1389例分析.神经与精神卫生杂志，2004,4(3):179～181.

4李良杰.48例凶杀案司法精神病鉴定分析.上海精神医学杂志，1998,10(4):218.

5张钺,李桂荣.197例凶杀案例司法精神鉴定.上海精神医学杂志,1992,4(1):35.

刑事案例范文第2篇

论文关键词 卷宗案例教学 实践性课程 正当防卫

卷宗案例教学法是指教师搜集选取真实的案件卷宗材料，经过处理后将之分发给学生研读，然后在课堂中通过提问与讲解，引导学生思考与辩论，使学生深入理解相关法律理论，培养其准确应用法律能力的一种教学方法。随着国家统一司法考试的实行，我国当前法学教育改革的公认目标就是由过去的通识教育转变为法律职业教育。所以《刑法学》的课堂教学不仅强调理论，也要重视实践。理论性教学主要传授给学生刑法理论以及我国刑法规范，而实践性教学主要培养学生运用刑法知识解决实际案件的能力。实践性教学离不开真实的案例，而传统的案例教学法局限于教师对案例的简单分析，即以讲解教材内容为中心，以解释法律条文为重点，以案例分析作为辅助手段进行教学。这并不能充分培养学生处理现实法律问题的能力，需要引入真实的案例卷宗来引导学生深入学习。

一、卷宗案例教学的意义

如前所述，卷宗案例教学能够弥补传统案例法的欠缺，其积极意义在于以下三个方面：

（一）充分激发学生将刑法学理论与实践结合的兴趣

学生在学习刑法学过程中，首先掌握的是刑法理论和罪刑规范，这难免让人觉得枯燥乏味。虽然通过课堂上教师的举例，通过课外的阅读和交流，学生自然会接触到很多刑事案例，但仍然无法感同身受。而卷宗材料对学生来说不仅新奇，具有内容丰富，形式多样的特点，而且它是第一手资料，具有普通案件报道不可比拟的真实性。唯有真实，才能打动人心；唯有真实，才能更好地激发学生学习的积极性。

（二）有效提高学生学习理论知识和解决实际问题的能力

刑法调整的社会关系是广泛的，学生解决问题所需要的知识，其实不仅包括刑事实体法方面的理论和法律规范，还包括诉讼法知识以及案件相关的其他社会科学甚至自然科学领域的知识。这些知识在单纯的理论讲解和案例评析中无法充分传授，只有在案件卷宗材料中才能具体展现。而且预习卷宗材料过程中，学生自觉地拓宽自己的知识面，其自身学习能力也得到了提高。在实践能力方面，通过教师的引导，卷宗案例教学可以使学生像律师一样思维，像检察官一样思维，像法官一样思维，不仅使其逻辑论证能力得到提高，其证据调查能力、口头表达能力、法律文书写作技能等也均可以得到充分的培养。

（三）培养学生具备“法律人”的优秀品质

“法律人”是法律从业人员中的精英，除了专业素养之外，“法律人”还要具有合理怀疑的态度，维护正义的使命感。法律人是法治的旗手，除了熟谙法律之外，他们还应有一种信念、一种责任感、一种事业心。卷宗案例教学细致地反映了犯罪行为的起因发展和社会危害；体现了涉案人员的生活背景、心理活动；更展示了法律工作者为实现正义的艰苦工作，为发挥法律社会效益的全面考量。当然卷宗材料也会透露中国法治的缺陷和社会现实的阴暗面，这会激发学生对实然法（法的现实）和应然法（理想法）的深入思考，从而成为高度信仰法律，敢于为实现社会公平与正义而斗争，为权利而斗争的“法律人”，这也是构建和谐社会的有力保证。

二、卷宗案例教学实施的准备

卷宗案例教学的实施是完全可行的，虽然公安、检察院、法院系统通常不会提供给学校卷宗材料，但律师办理刑事案件的卷宗是前述机关主要卷宗材料的综合。大部分高校都有法学教师兼职律师工作，所以通过学校或私人关系获取卷宗并不是难事。卷宗案例教学需要花费较多的时间，不可能经常实施。所以教学并不需要大量的卷宗，但教师可以在相关单位的档案库中选择符合教学需要的卷宗并进行充分的准备。

（一）选择实施的主题

虽然刑事案件卷宗材料展现的内容涉及刑法多方面的罪行规范和具体制度，但是也应明确教学的主要内容，突出主题，否则学生收获的只能是知识的一盘散沙。所以教师仍然应结合刑法理论教学的重点来确定主题，例如针对刑法总论中的正当防卫制度，就可以以此为中心进行实施。当然此前需要完成理论环节的教学，将正当防卫的概念、特征、构成要件、防卫过当、特别防卫权等基本问题讲解透彻。

（二）选择案例卷宗

所选的案例必须是针对主题的典型案例，同时要具有启发性；卷宗的篇幅也不能太庞杂，否则难以在有限的课堂时间组织实施。例如正当防卫案件，笔者选择了自己曾经办理过的两个案案件，案情简介如下：

案例一：男青年高某认为研究生李某与自己争女友（黄某），于是约李某出来谈谈。当晚李某只身赴约，而高某早已带了10多人等候。双方一言不合，徐某便一记重拳将李某的双眼打肿、鼻子打折，其他人也上前对李某拳打脚踢。情急之下李某拿出随身携带的小刀一阵乱捅，当场造成对方张某、王某重伤。

案例二：石某在露天菜场路边的小铁皮房卖杂货。某日下午，地痞肖某在铁皮房外与人打牌，肖某喊石某拿两瓶啤酒来，石某因肖某以前多次拿酒不给钱便装作没听见。于是肖某怒骂石某，并走进房内用自来水管将石某打得头破血流，石某被迫拿起所卖小刀刺肖某两刀，第二刀刺中其心脏致其死亡。

以上虽然是两个案件，但材料数量适中，内容且各有侧重，能较充分地反映正当防卫法律制度的各个方面，具体运用阐述于后。

（三）卷宗的处理和分发

卷宗材料包括公安机关侦的查卷、检察院的审查卷、法院的审判卷，当然还有律师的辩护卷，其中又分为证据材料和法律文书两大类。由于内容庞杂，这就需要教师进行编排处理，把一些本课程暂时不需要的材料剔除；需要在课堂上进行展示的就扫描进电脑；涉及到当事人的隐私的内容，就要隐去或者更换相关人员的真实姓名。

卷宗处理完毕后，还要复制分发给学生进行卷宗阅读，归纳犯罪事实、适用的法律规范、提出自己的判断和理由。此外，对于卷宗材料的各种类型，教师应事先给予讲解，对学生阅读中的障碍随时予以解答。

三、卷宗案例课堂教学的实施策略

卷宗案例教学实施的核心是引导，简言之即教师在课堂上引导学生讨论并做出解答，这一过程不可能像庭审一样存在固定的程序模式。只能由教师根据具体情况加以引导，而引导的基础在于卷宗材料运用。以前述案件为例，教师应从以下几个方面进行把握：

（一）辩论与模拟相结合

首先分别请控方和辩方学生发表自己的意见，包括罪刑的主张，归纳的事实、理由、支撑的证据、适用的法律；然后引导双方进行辩论，从而归纳出争议的焦点，再进一步查明事实，适用法律，做出正确的判断。

例如在案例一中，对于李某致人重伤的行为是正当防卫还是防卫过当，学生展开了激烈的辩论。控方强调李某带了凶器，造成了严重的伤害后果；而对方并没有凶器，并不想危及李某的生命。辩方主张李某被打中头部后又面临十多人的殴打，已经丧失了认识和控制能力，挥刀乱刺是制止不法侵害所必须。控辩双方理由各自成立，没有卷宗材料完全不能分清事实真伪。笔者提出当时李某能不能认识判断自己的行为还需要进一步查。终于有学生提出：证据显示李某刺伤张某、王某后，又爬起追上已经逃远的高某将其打倒，这表明李某并未受到严重的伤害，认识判断能力并未受到影响，所以结论是防卫过当。

在辩论中遇到的问题，教师往往可以通过案例模拟的方法加以解决。案例模拟是让学生把自己置身于案例实际情景中来扮演相关角色，使其领悟如何解决有关疑难问题。例如案例二中，控方认为石某致人死亡的行为明显是防卫过当。辩方难以提出有力的反驳，笔者引导模拟的现场是一个6平方米、堆满了杂物且没有后门的狭小空间，让两个学生扮演石某和肖某的角色，让其他学生宣读证人证言说明在小屋内的打斗时间很短，还有石某头部被砸的鲜血染红了眼睛的情景。学生才终于明白当时石某在命悬一线、在无处逃避、视线不清的情形下，举刀猛刺是唯一可能制止行凶的行为。所以结论是正当防卫，适用特别防卫权的规定。

（二）证据与事实相结合

卷宗中以证据材料为主，包括大量的被害人笔录、证人笔录、犯罪嫌疑人笔录、证物、书证材料、司法鉴定书、视听资料等种类。在课堂实施的过程中，教师不能简单地提出或否定事实，必须引导学生掌握“事实是如何来的，其中包括证据的收集、筛选，事实的认定和推定等环节。”

例如，在案例一中，为李某作正当防卫的辩护必须寻找证据的支撑。经过细致调查，有一名目击证人称看见一群人边殴打李某边将其往车辆川流不息的马路中间拖。在课堂上，经过教师提示，辩方学生指出这表明李某的生命受到了严重的威胁，是正当防卫的有利证据。在案例二中，控方的多名证人笔录显示石某是在肖某逃出铁皮房后，追上去刺出的致命第二刀，属于事后防卫。但辩护律师也作了大量的调查工作，有一名辩方证人出庭作证：石某没有追出来刺肖某，在铁皮房内的打斗时间也很短。而控方证人均未出庭作证。课堂上，学生对此两方证据进行了激烈讨论，并且同法医鉴定书查明死者刀伤在前胸结合，辩方学生取得了辩论的胜利。

（三）文本与内容相结合

卷宗也包含大量的司法文书，如公安卷的报案登记、拘留证、逮捕证、破案报告、起诉意见书，检察卷的告知委托律师辩护书、审查报告、起诉书，法院卷的立案登记表、起诉书送达回证、通知律师开庭书、判决书，律师卷的委托辩护（）协议、授权委托书、辩护词、词，还有各种询问、讯问笔录等。教师可以解答学生的疑问，向学生介绍这些法律文书的文本格式及其在诉讼程序中的作用。

另一方面，一些基本的重要的文书如起诉意见书、起诉书、辩护词、判决书，其内容应当要求学生认真研读，研究其中对事实的证据论证、法律适用的推理。同时作为测评的手段，教师可以安排学生在课前或课后自己撰写相关法律文书，例如在前述案例教学中，笔者在课前并未提供公诉人的公诉意见、律师的辩护词、法院的判决书，而是在课堂教学结束后，要求学生自己写作，再择时评析。这不是单纯的法律文书写作，而是在阅卷基础上解决刑事案件的重要实践。

（四）法理与情理相结合

刑事案例范文第3篇

先说有名的深圳笔架山庄命案。1998年3月，二罪犯潜入笔架山庄，在山庄的空置房屋内潜伏4日，掌握了某业主的出入规律，第4天深夜某业主回家时，罪犯在家门前将其抢劫杀害。二年后，刑事案件侦破、审理完毕，二罪犯均被执行死刑。死者家属认为物业管理公司疏于对空置房屋的管理，对出入住宅区的可疑人员不加防范，存在严重的过错，对死者的被害负有不可推卸的责任，将物业管理公司推上被告席，索赔139万元。一审法院判决物业管理公司支付死者家属10万元赔偿金。深圳市中级人民法院二审撤销原法院判决，认定物业公司不承担责任。

第二起案件发生在上海北区的一个新建成小区。2001年3月5日凌晨，罪犯翻过围墙进入最靠近围墙的一楼人家，采用扼颈、毛巾堵塞口腔等暴力手段对某女实施奸并致其死亡。然后打开小区建筑垃圾堆放地的一扇小铁门，顺着垃圾攀上墙，翻出小区。罪犯后被抓获，死者家属提起刑事附带民事诉讼，法院判决赔偿13246.50元。之后，死者家属又对物业管理公司提起民事诉讼，要求赔偿507701.55元。宝山区法院一审判决物业管理公司不承担责任。上海市第二中级法院二审撤销原法院判决，裁定物业管理公司赔偿4万元。

两起案件性质类似，但最终的判决结果却大相径庭。物业管理公司在这种刑事案件中到底有没有责任？有什么责任？承担或免除责任的根据是什么？作为物业管理公司从这两起案件应该借鉴的经验或教训是什么？

在笔架山庄案件中，一审法院认定业主入住后，与物业管理公司构成事实上的物业管理合同法律关系，保障住户的人身、财产安全是物业管理合同的附随义务，物业管理公司必须采取有效措施防范事故的发生。案件中，罪犯潜伏4日，物业管理人员在第2天即发现罪犯的行迹，但由于责任心不强，疏忽大意，对空置房疏于管理，对出入的可疑人员不加防范，客观上已将住户置于不安全境地，从而使犯罪分子在第4天得逞。被告没有全面履行合同义务，应承担违约责任。

在上海案件中，二审法院认定物业公司对三大监控系统（即周界报警、电子巡更和摄像监控）没有公安局的验收合格证明；在不能确保三大监控系统发挥安全防范作用的情况下，仍不同意居民在自家的门窗上安装防盗铁门；未将理应锁闭的小铁门锁闭，使犯罪分子轻易进入和翻出小区。这些行为充分证明了物业管理公司在安全防范中疏于管理，证明了其未能切实履行安全防范的义务的事实，已构成违约，应承担违约责任。法院在对这两起案件判决赔偿的主要事实根据就是物业管理公司“疏于管理”。

在2002年10月21日国务院法制办公室向社会大众公布的《中华人民共和国物业管理条例（草案）》征求意见稿第四十九条规定：“物业管理企业应当加强对物业管理区域内的安全防范工作。”第二款规定：“物业管理企业疏于管理（下划线为笔者加注），未能履行物业服务合同约定的安全防范义务，导致业主人身、财产安全受到损失的，应当依法承担相应的法律责任。”根据民事诉讼法关于证据的规定，物业管理公司应当对自己的行为不存在“疏于管理”承担举证责任。如何证明是否“疏于管理”就成了关键。在上海案件的第一审中，物业管理公司认为物业公司按约配置保安人员进行保安值勤、巡视，并安装了周界报警、电子巡更、摄像监控系统，就已经履行了小区的保安义务。一审法院也对上述观点进行了支持。但二审就从上述的三个方面的行为从反面认定为“疏于管理”。深圳笔架山庄命案也是从“在第2天已发现罪犯行迹、对空置房疏于管理、对出入的可疑人员不加防范”几方面认定物业管理公司“疏于管理”的。因此，物业管理公司在以后的工作中应该从以下几方面做好预防和处理措施：

一、在物业管理服务合同中明确物业管理公司的安全防范义务。在现在普遍使用的《物业管理合同》中，大都笼统规定为“物业管理公司提供24小时保安服务”或者“24小时值班电话”。这种规定很容易引起歧义，产生纠纷。在一起物业管理纠纷中，业主就认为“24小时”应当是24小时内每1分每1秒都必须提供保安服务。物业管理公司能做到吗？几乎每一个物业管理公司的保安都只是定时巡更、签到，如每小时两次等等。

二、物业管理公司应当有足够的证据说明自己的保安监控系统是全面的、充分的、有效的。由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使物业管理公司给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对业主（住户）人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从物业管理公司是否尽到合理的谨慎注意义务来判断是否违约。因此，物业管理公司必须根据物业管理行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护业主（住户）的人身、财产安全。如小区是封闭的，安装了红外监控、电子巡更、周界报警等系统，并且这些设施的产品是合格产品；物业管理公司制定了严格的安全防范制度，配备了足够的保安人员，装备了足够的保安器械。

刑事案例范文第4篇

著作权的对象是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络著作权是著作权的下位概念，是指各类以数字形式存在的具有独创性的作品在网络环境下所享有的著作权权利。换句话说，网络著作权保护的对象是网络中的作品。在网络中传播的作品主要有两类：传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式，统称为“网络作品”。〔1 〕网络著作权与传统著作权相比有以下特点：网络著作权的地域性消失；网络著作权的权利人身份认证困难；网络著作权的专有性被削弱。在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，网络著作权侵权现象日益严重，也受到了很大关注。对于网络著作权案件是否应予以立法上的特殊关注，笔者认为这属于刑事政策范畴的考量，对于任何一种社会现象的规制，尤其是因为社会现代化而在商业、经济领域内新出现的社会现象的规制，都不仅仅是法律条文、法律体系的讨论，还有实际的国情及立法价值的探讨。〔2 〕而本文仅在现行法的框架下展开，拟对司法实践有所裨益。 

在现行法看来，网络只是一个环境，一个场所，很多传统的行为在网络上都可以发生，同样地，犯罪行为也会随之而来。例如，盗窃Q币的构成盗窃罪，散布谣言的视为寻衅滋事，〔3 〕虽然颇有争议，但这些论争乃至最后结论的得出很大程度上都是将网络视为一个看不见摸不着的场景，认为在这个场景中切切实实地发生了传统的民事行为和犯罪行为。此时，民法和刑法的触角伸及网络，并非法律的扩张，而是技术的进步给我们的生活拓宽了空间。对网络行为进行规范判断，首先要进行定性分析，如果从性质上等同于我们在传统生活场景中的行为，那么适用传统法律法规就没有问题，除非在传统生活中找不到对应的情形，才需要特殊的网络相关法律法规予以规制。 

关于著作权法禁止的违法行为，《刑法》第217条至第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为（2010年《著作权法》第48条）中选取特定的4种行为（非完全一一对应 〔4 〕）成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并且明确了“以营利为目的”作为前提。就“以营利为目的”的存废论，有“取消论”、〔5 〕“加重量刑情节论”、〔6 〕“有条件的保留论”、〔7 〕“保留论”，〔8 〕观点聚讼，争锋相对。在网络侵犯著作权的情形，只是著作权侵权行为发生的地点和方式发生了变化，同样的争论不仅重演，甚至“取消论”者的呼声更高。笔者认为，网络著作权刑事案件不能因为网络侵权的便宜性、犯罪侦查的复杂性就轻易提出要特殊相待，甚至提出降低犯罪构成的门槛。学界关于网络著作权刑事案件中“以营利为目的”应否废止的论争实际上源自于对网络新生事物的恐慌，缺失刑法学的理性判断。 

如果说人类的智力成果是广袤的海洋，无边又无际，知识产权法的保护就只是其中的几座孤岛。而鉴于知识产权是私权，公权力对私权的保护只是基于最后保障性地位，因而应具有最大程度的谦抑性。据此，知识产权的刑法保护只能是孤島中的大岛。刑法的威慑性在经济犯罪中本身就是有限的，而刑法对于新兴事物的“事必躬亲”是缺乏说服力的。网络侵犯知识产权行为作为新生事物，司法机关既要保护知识产权、打击侵权行为，也要注意区分、加以甄别，对轻微侵权行为和非典型权行为慎用刑罚，以期达到良好的社会效果和法律效果。立足司法适用的视角，笔者首先要明确的是，现行刑法关于著作权犯罪就规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，下面就这两个罪名中的“以营利为目的”展开分析。 

二、我国刑法学界关于著作权犯罪“以营利为目的”的观点 

“以营利为目的”作为人的一种主观心理态度，不仅仅停留在其大脑中的纯主观思维活动，而是必然通过支配行为人客观的犯罪活动，从犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动表现出来。〔9 〕《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪虽然从表面上看，两罪的罪过形式都是故意，且“以营利为目的”，但通过对行为方式的考察，大致可归属于侵犯著作权的直接侵权和间接侵权情形。所谓直接侵权是指行为人直接实施了侵权行为，主观上有直接的故意，并造成侵权后果的发生，如《刑法》第217条侵犯著作权罪，相应的网络上著作权的直接侵权可以表现为行为人没有合法的理由，把受版权法保护的作品上传到网络上或从网络上下载使用，以此营利。间接侵权是指行为人虽没有直接实施侵犯受版权法保护的作品的行为，但为直接实施侵权行为提供了便利，这种便利本应包括引诱、教唆或有意帮助。在刑法上仅就事后的“帮助”行为进行了规定，发生在网络环境下就可能是对于明知的侵权复制品在网络上加以销售。根据《刑法》第217条和第218条的关系，可见间接侵权是建立在直接侵权的基础之上的，也就是说没有直接侵权就不存在间接侵权。我国现行犯罪论体系采取的是主观的违法性说，即只有同时符合主客观要件的行为，才具有违法性。根据主客观相统一原则，两罪的不同在主观方面也会体现出来，这就需要对于“以营利为目的”的性质进行辨析。 

1.同一论 

有学者认为，我国《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪主观方面都要求“以营利为目的”，因此，如果行为人缺乏该主观要件，即使行为造成严重的危害后果，根据罪刑法定原则依然不能构成犯罪。还有学者认为，我国《刑法》第217条侵犯著作权罪的故意是一种包含了“营利目的”的故意——认识到未经他人许可，认识到自己的行为是在复制发行他人作品，认识到自己行为的营利性，并且希望自己的行为能够复制发行他人作品，希望自己的行为能够营利。同样，第218条销售侵权复制品罪的犯罪故意也是包含了“营利目的”的故意。这两种观点虽然对于两罪的“目的”属于何种性质的认定未必相同，前者认为两罪犯罪构成要件中故意以外的必备要素，是笼统的、一般的主观超过要素；后者认为“营利目的”是犯罪故意的意志要素的一部分。但它们的共同点在于，认为“以营利为目的”在《刑法》第217条和第218条中明确规定表明著作权犯罪是一种目的犯，目的犯的罪过前提是故意，即排除了过失构成侵犯著作权罪的可能。在两罪的司法认定中，举证责任相同，都需要对故意以外的“营利目的”进行证明，故为“同一论”。

      2.区别论 

有学者将犯罪目的与犯罪故意的关系分为三种情况：第一种，犯罪目的属于注意规定，犯罪目的对犯罪故意和犯罪行为的违法性都没有影响。这类犯罪虽然含有犯罪目的，但不是目的犯；第二种，犯罪目的是犯罪故意的意志要素的一部分，其功能在于明确犯罪故意的内容。第三种，犯罪目的是犯罪故意之外的主观超过要素，其功能在于影响行为的违法性。〔10 〕根据这个分类，作者将《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“以营利为目的”归于第一种，即不影响犯罪故意和犯罪行为违法性，只是起到提醒司法工作人员注意的作用。换言之，《刑法》第217条不属于这种注意规定可有可无的情形，“以营利为目的”是具备实质意义的构成要件要素，在司法实践中，需要对之予以证明。故称“区别论”。 

三、《刑法》第217条和第218条“以营利为目的”性质辨析 

笔者同意上述区别论，认为对两罪“以营利为目的”的性质有必要区别对待，并尝试运用德日刑法中目的犯之“二分法”进行辨析。 

1.目的犯之“二分法” 

对于主观的超过要素，德日刑法学通说将目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯两种类型。〔11 〕在断绝的结果犯中，事实上的行为结果与规范上的危害结果不一致，发生断裂。因此，仅仅根据客观要件（行为和事实上的行为结果）以及对客观要件（行为和事实上的行为结果）的认识与意志尚难以认定犯罪是否成立或成立何罪，此时就需要（立法规定和刑法解释）某种目的以揭示、补充犯罪故意的意志要素。例如，诬告陷害罪的客观行为是捏造事实，诬告陷害他人，从该行为并不能够推出行为人具有犯罪故意，如果行为人出于损害他人名誉的目的或者使他人受行政处分的目的都不具有犯罪故意，不构成本罪，只有当行为人意图使他人受刑事追究时，该目的“补足”本罪犯罪故意所缺少的内容，从而才能够明确行为人具有犯本罪的故意，有助于本罪的认定。〔12 〕而短缩的二行为犯（间接目的犯）是以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为；间接故意可以成立短缩的二行为犯；例如，要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或者仅成立其他犯罪）。〔13 〕例如《刑法》第269条转化型抢劫罪，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证……”作为法律拟制的抢劫罪，其对于特殊的目的有法律明文规定作为依据，這种目的是超过主观故意以外的要素。而且，有学者认为，短缩的二行为犯可以由间接故意构成。〔14 〕因为，第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。简单说来，两者最大的区别在于断绝的结果犯的目的是直接故意的内容；短缩的二行为犯的目的是故意之外的独立要素。据此，断绝的结果犯的目的必须在论证直接故意之上；而短缩的二行为犯的目的相对独立，在主观方面不需要证明有直接故意，证明间接故意即可告成。 

随着概念的引进和不断的被讨论，我国学者对这两个概念也逐步地接受并内化形成了自己的理解。针对《刑法》第217条中的“以营利为目的”究竟属于哪种类型，有两种观点：一种观点认为，侵犯著作权罪的“以营利为目的”属于断绝的结果犯。侵犯著作权罪的故意是一种包含了“营利目的”的故意——认识到未经他人许可，认识到自己的行为是在复制发行他人作品，认识到自己行为的营利性，并且希望自己的行为能够复制发行他人作品，希望自己的行为能够营利。如果抽掉犯罪故意中的“营利目的”，剩余的内容就是一种法国刑法传统概念式的抽象故意，这种故意不是我国刑法规定的犯罪故意。另一种观点认为，侵犯著作权罪是一种典型的“短缩的二行为犯”。就行为人的主观方面的“以营利为目的”的目的与其所具体实施的侵权行为二者之间的关系进行分析，侵犯著作权罪属于所谓“短缩的二行为犯”，是为了达到最终实施第二个行为的目的，直接实施了第一个侵犯著作权的行为，就以犯罪既遂处理，对于行为人的第二个行为是否实施、及其实施的程度没有任何客观要求。 

2.性质辨析 

对于外来法学理论的借鉴，还是要“不忘初心”，回归到最基本的关系上进行解读。 

首先，考察目的和行为的关系。就侵犯著作权罪而言，行为人实施故意侵犯著作权的行为，只有在为了营利时才构成犯罪，侵犯著作权是第一个行为，营利可以通过行为人自己或者第三人销售以达到目的，这是第二个行为。第二个行为未必要实现，只需要有第二行为的目的即可，二行为犯（营利）目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。侵犯著作权是数额犯、情节犯，达到数额或情节要求的按既遂处理；而未达到量的要求的按照未遂处理，跟二行为犯的目的没有关系。对于销售侵权复制品而言，虽然规定了“以营利为目的”，但“销售”一词表明了行为的营利性，“营利”根据《辞海》释义，是谋求私利、谋求利润或赢利的意思。从表面来看，这是对行为人主观罪过的要求。有学者对“营利、盈利、赢利、牟利”进行了词义考察，指出赢利与盈利，两者很相似，是企业经营获得利润的结果。而“营利”强调谋求利润的目的性，与“牟利”接近。〔15 〕销售是卖出（货物）的意思，作为商品买卖的双方，一方为了营利，一方为了获得自己所需。所以，销售活动本身就是一种经营活动，其目的就是营利。也就是说，行为人实施符合构成要件的行为就可以实现其目的，符合断绝的结果犯对目的和行为关系的定义。 

其次，考察事实和规范的关系。事实上，有没有不以营利为目的，侵犯他人著作权的情形？答案是肯定的。这种情形“不以营利为目的”是否需要刑法规制？答案是否定的。这是按照目的解释得出的必然结论：如果没有对目的加以规定，立法者认为其行为对法益的侵犯没有达到应受刑罚处罚的程度，于是该目的具备了区分罪与非罪的机能。从事实层面来看，“以营利为目的”是内化于“故意”之心的。但是从规范意义上来说，正是由于立法者基于应受刑罚惩罚的目的性考虑，只择取了营利目的这一种情形入罪，体现了强烈的规范意义。所以，对于直接侵权而言，“以营利为目的”不仅仅是注意规定，它不是犯罪故意里面所包含的必然要素。诚然多数犯罪故意都是“以营利为目的”，但不否认有其他目的例如娱乐、满足自我爱好等目的。第217条侵犯著作权罪要求有特定的犯罪目的才能构成犯罪，“以营利为目的”这个主观的超过要素，是法律规范施加的，相应地在司法实践中也需要得到特殊的证明。而销售侵权复制品的事实和规范内容是同一的。实施销售活动本身的目的里面就包含了营利目的，在罪状描述中强调了“以营利为目的”只是对销售行为的主观方面的一种重复，并没有任何补充。这只是法律的一种提示性规定，用以提醒法律工作者在认定行为时常与此相关联，彼此间存在事实和规范相互印证的关系。2011年“两高”、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2011意见”）第10条关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题的表述也说明了这一问题，“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’”，这说明如果具有销售行为的，就不再需要对“营利目的”加以说明，有销售行为即证明主观上有“营利目的”，这是一种基于字面解释得出的结论，是合理的司法推定。

       可见，虽然侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪都规定了“以营利为目的”，但在两罪的构成要件中所起的作用截然不同，第217条是限制作用，第218条是强调作用。按照目的犯的“二分法”，前者属于短缩的二行为犯，后者则是断绝的结果犯。对此性质的辨析和明确，有助于司法实践中准确定罪量刑。 

四、网络侵犯著作权罪中“以营利为目的”的司法适用 

1.目的犯和间接故意 

[案件一] 〔16 〕被告单位北京易查无限信息技术有限公司，于某为其法定代表人。自2012年起，于某为提高“易查网”的用户数量，通过技术部早已开发的爬虫软件将互联网上发现的小说形成目录索引，用户搜索、点击某小说阅读时，就通过自己开发的程序进行文本样式转码，最后将转码后的小说内容缓存到自己的服务器，从而提高用户的浏览速度；用户访问触发转码，互联网上的小说就自动缓存下来，供移动电话用户在小说频道内免费阅读。 

面对辩护人提出被告人不存在主观故意，“被告单位易查公司设有法律部门负责处理涉嫌侵权作品的‘通知-删除’工作，尽到了注意义务……于某仅提出了做小说转码业务的要求，其设想的技术过程并不侵权”，一审法院认为，“被告人于某在被告单位易查公司中负责技术工作，其提议开发涉案触屏版小说产品，且由其直接提出该产品的技术需求，则在具体开发中，尤其是产品上线前，其应跟踪了解该产品的技术实现方式，以确保不侵犯他人合法权益。于某自认其并未完全了解该技术的具体实现方式，也未就开发中的具体技术问题进行后续跟踪，其主观上至少存在放任的间接故意”。对此，有人认为，如果仅仅证明被告人具有间接故意，对于说明主观罪过恐怕不够充分。因为传统刑法理论告诉我们，目的犯只能存在于直接故意中，间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的问题，间接故意犯罪和过失犯罪中的行为人，都不期望危害社会结果的发生。如果无法证明行为人具有直接故意，则不能证明其主观上具有“营利目的”。 

但由于侵犯著作权罪属于短缩的二行为犯，这就为间接故意的存在提供了可能性。从心理事实来说，当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即兩者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。〔17 〕换句话说，在短缩的二行为犯中，由于行为人预期的前行为的犯罪结果与后行为的犯罪目的指向的内容是不同的。因此，行为人主观上完全可以既有对前行为的结果的放任态度，又有追求后行为的目的。 

当然，在本案中，对直接故意的认定也并无困难。经审理查明，被告人通过在“易查网”内植入广告，使用易查公司的银行账户收取广告收益分成。从这个事实就可以看出行为人对采取技术手段侵犯他人著作权将为自己带来利益是明知并且希望的主观心态，从而可以得出行为人主观罪过为直接故意，并具有“营利目的”。这与司法解释“投放相关广告收取相关费用”也是一致的，“投放相关广告收取相关费用”作为一种司法推定，符合了刑法理论中直接故意和犯罪目的之间的关系而具有合理性。所谓犯罪目的，是行为人对发生危害结果的希望或者追求的心理态度。在一般情况下，法律对犯罪目的不作明文规定，因为通过分析这些犯罪的构成要件，便可明确其要求的犯罪目的；犯罪目的不是犯罪主观方面的必要要素，但明确犯罪目的，对正确定罪量刑有所帮助。而在目的犯的场合，则需要证明这主观的超过要素的存在。由于目的和动机往往深藏于人的内心深处，无法洞察，表面上看增加了公诉方的举证责任，但实际上运用合理的司法推定就可以使行为人的狡辩遁于无形，例如“投放广告收取费用”说明行为人为了获利而直接希望危害结果的发生，排除了放任结果发生的可能。 

2.直接营利和间接营利 

[案件二] 〔18 〕2010年12月，被告人马某某在互联网上设计并推出了“Excel三国杀”游戏，并于2011年7月取得了计算机软件著作权登记证书。其间，马某某未经著作权人许可，使用了边锋公司运营的三国杀游戏的图片和声音。2012年7月，马某某和边锋公司在谈判合作“Excel三国杀”游戏未果后，边锋公司明确禁止马某某使用三国杀游戏的相关图片和声音。马某某为谋取私利，仍编辑三国杀游戏的相关图片和声音，制作成“Excel三国杀”素材包V2.0，为规避法律，使用“六只白蚁”的网名在互联网上该素材包供用户下载，用于“Excel三国杀”游戏的运营。 

在本案中，一审法院认为，“Excel三国杀”游戏是马某某用以营利的主要手段，其直接目的是通过“Excel三国杀”游戏获取相关收益。“Excel三国杀素材包”是其用以增加“Excel三国杀”游戏用户体验从而增加下载量的辅助手段，该侵权行为的实施客观上增加了“Excel三国杀”游戏的营利，马某某对此事实明知，但仍积极实施侵权行为，间接地收取了相关费用，故应认定其具有“营利目的”。在一审判处被告人马某某犯侵犯著作权罪后，被告人提出上诉，诸理由中有一项是认为“以营利为目的”的认定事实不清。被告人提出，司法解释对于“以营利为目的”的规定，是通过信息网络传播他人作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接、间接收取费用的。而马某某在马峰窝网站中不存在投放相关广告收取相关费用的行为。 

对于涉嫌侵犯著作权罪的案件而言，公诉方除了证明犯罪嫌疑人主观上是犯罪故意以外，还需要证明额外的“以营利为目的”。“2011意见”以列举的方式表明三种情形可以认定为“以营利为目的”，并在第（4）项兜底性地规定了其他利用他人作品牟利也可构成。也就是说，“以营利为目的”的情形包括但不限于前三项，关键在于行为目的的牟利性，只要排除非营利的目的（包括著作权合理使用）皆有构成犯罪的可能。所以，被告人认为自己没有投放广告收取费用就不构成“营利目的”的辩护意见不能成立。 

从营利取得的途径来看，可以分为直接营利和间接营利。直接营利目的相对容易理解；间接营利目的，是指行为人实施完毕刑法规定的某种犯罪的构成要件，并不能直接获取利润，尚需要行为人或者第三人实施其他行为才能获取利润。在实践中，间接营利因其具有隐蔽性、复杂性而难以认定的情况多发生于网络环境下。〔19 〕本案就是典型的通过侵犯他人著作权的方式，增加其用户（第三方）体验，从而增加下载量而获利的情形，属于间接营利，也是属于短缩的二行为犯的第二行为目的的情形。

       除此以外，间接营利的情形还有：行为人以通过电子邮箱免费发送某专业领域的他人作品为诱饵，在网络社区要求他人留下邮箱地址，大量套取他人的邮箱地址，出售给电子邮件广告者，等等。这种通过侵犯他人著作权，通过网络渠道营利的情形虽然颇经周折，但仍然不能阻断其中的“营利目的”，属于以间接方式构成的“以营利为目的”。 

3.积极利益和消极利益 

[案例三] 〔20 〕磊若公司系“Serv-U”系列软件的版权所有人，依法对该系列软件享有所有权及著作权。2011年4月11日，磊若公司通过系统命令监测到，朗科公司的官方网站netac.com.cn正在使用磊若公司一款“Serv-UFTPServerv6.3”的软件，该软件系磊若公司于2006年，然而至今为止，其销售系统上都未见朗科公司的购买记录。由此可见，朗科公司系长期使用盗版软件，侵害了磊若公司享有的计算机软件著作权。遂诉至法院请求损害赔偿。法院通过审理，认定被告朗科公司的行为构成商业性使用侵权行为，判决如下：（1）朗科公司停止侵权行为，卸载盗版软件；（2）朗科公司在国内主要报刊上向磊若公司公开赔礼道歉；（3）朗科公司赔偿磊若公司为本案支付的律师费及公证费。确定朗科公司赔偿磊若公司经济损失及维权合理费用共计人民币200000元。 

该案是商业使用盗版软件的民事案件，商业使用盗版软件的刑事判决尚未检索到。这是因为，最高人民法院《著作权解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”这是我国法律上第一次对最终用户使用盗版软件的民事责任予以明确，这一规定使得追究商业使用盗版软件有了法律依据。2013年修订后的《计算机软件保护条例》第24条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可”，“复制或者部分复制著作权人的软件”，“同时损害社会公共利益的”，应当负行政责任。这是对商业使用盗版软件行为追究行政责任的直接法律依据。至于是否可以追究刑事责任，以及商业使用盗版软件行为的含义等没有明确规定。〔21 〕 

在实践中，商业使用盗版软件行为并不罕见，很多企业使用网络上的盗版软件，一般不会直接产生经济效益，而是为了节约购置软件的成本。肯定论者认为，如果“以营利为目的”包括间接营利的话，商业使用盗版软件也属于间接营利的情形，可以认定为第217条的“以营利为目的”。判定某项行为是否具有营利目的，需要进行宏观上的、整体上的考察，考虑到单位经营行为的整体性，成本与利润的“此消彼长”性，完全可以把节省的成本纳入单位的利润中，从而把单位降低经营成本的目的与动机视为营利的动机与目的。否定论者认为，将商业使用盗版软件行为人节省开支等的动机理解为间接营利，进而认定属于营利目的，不符合刑法解释的原则，不利于法律的理解和适用。〔22 〕 

笔者认为，上述的直接营利和间接营利都体现为积极利益的增加，只是增加的方式不同，对于认定其属于“以营利为目的”并无困难，司法解释也证明了这一点。而对于节省开支是不是间接营利的问题，笔者持否定观点。首先，拟借用民法上关于“不当得利”的概念来加以说明，民法上将取得财产利益分为两种情形：一是财产或利益的积极增加，即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。二是财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。跟上面的无论是直接营利还是间接营利所产生的积极利益的增加相比，节省开支体现的是消极利益的增加，这是一种状态的描述，而“营利”的关键在于“营”，即通过经营方式谋求。从语词逻辑上来看，消极利益只能获得，而不存在“消极营利”的可能。其次，根据系统解释，在相关知识产权罪名中，如假冒注册商标罪、销售侵权复制品、侵犯商业秘密罪等，都存在“营利目的”的构成要件，而这些“营利目的”从罪名体现的表现形式来看，通常都是通过实施侵犯知识产权的行为获取积极利益的增加。唯独将侵犯著作权罪“营利”包含消极利益的增加，恐怕行之过远。再次，“2011意见”第（4）项规定中的“利用”非“商业使用盗版软件”中的“使用”。“利用”一词带主观负面评价色彩，而“使用”则是一般的中性词。刑法是追求精准的科学，用语上的差之毫厘有可能谬以千里。这里是否可以将“使用”解释为“利用”，是否会突破罪刑法定的边界，不无疑问。最后，在我国法律对商业使用盗版软件行为作出民事和行政责任追究的明文规定之前，对该行为追究民事和行政责任尚且被认为没有法律依据，而要进行刑事责任追究恐怕更需要以法律明文规定的方式，而不是模棱两可的学理解释所能解决。 

4.销售行为反制“营利目的” 

《刑法》第218条的销售侵权复制品罪属于断绝的结果犯，“以营利为目的”作为注意规定，并不需要额外的证明，都只要证明其行为性质为销售即可，因为销售本身就涵盖了“营利目的”。同样地，《刑法》第217条侵犯著作权罪中涉及销售的情形亦是如此。 

刑事案例范文第5篇

1、十二星座划分时间是按照阳历来区分的，也就是按身份证上面的出生年月来计算的，如果你的身份证上的日期不是正确的话，就是按照你实际出生年月的阳历来计算。

2、星座的起源地，据传是和中国同为四大文明古国之一的古巴比伦，那时候他们把天空分成不同的区域，称之为“星座”，而这就是星座的来源。然后古巴比伦人又对这些“星座”进行了长期的观察，通过不断的观测，又定下黄道，最终又进行了十二等分，由此“黄道十二宫”就出现了。

3、最后的结果，就是古巴比伦人将这十二宫分别以十二星座命名，春分点起，按照逆时针方向依次为白羊座（牧羊座）、金牛座、双子座、巨蟹座、狮子座、处女座、天秤座、天蝎座、射手座（人马座）、摩羯座、水瓶座（宝瓶座）、双鱼座。

（来源：文章屋网 ）