法律体系

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法律体系范文第1篇

法律权威与公正司法

其一，公正司法依赖于司法权威，但司法权威并不等同于法律权威。在大陆法系国家，法律权威一般来说意味着具有内在和谐同一性的法律文本体系获得普遍的尊重与服从，而司法权威则是法律权威的具体表现形式和实践领域，司法能否赢得权威，法律权威只是一个基本前提，主要还得看人们对司法主体的信任程度、司法制度建构理性及其实践效果得到认可的程度。司法公正必然以司法权威为基础，得到社会认同的司法主体和有效的司法制度建构及其效果，必然意味着公正地司法。但是，司法实践中却存在着把司法权威等同于法律权威，试图仅通过国家赋予的外在强制力来撑持司法权威的不当做法，倘若如此公正司法便无从实现。其二，公正司法不仅是一个制度化问题，也是一个具体实践问题。抽象的法律规范和公正司法理念要落到实处，必须要有一个适当的制度安排。好的司法制度安排能使好的司法者更好地公正司法，坏的司法者较少地破坏公正司法;而坏的司法制度安排会使好的司法者无法公正司法，坏的司法者更容易破坏公正司法。应当说，遵循建设法治国家的大方向，近年来，司法体制改革和建设在审判方式、组织制度和司法者素质等方面都取得了很大的进步，但其实际效果并不十分明显。再好的制度建构，如果符合法治标准的司法观念不随之更新，也只能停留在纸面而无法在具体司法实践中落到实处。很难想象，一个纸面一套实践又是另一套的司法制度能够持久深入地促进公平正义，一个视“摆平”就是能力就是水平而一定程度上忽视法治基本准则的司法者群体能够持之以恒地公平司法?其三，公正司法不仅是一个依法裁判的问题，也是一个深层次的文化问题。司法是一个以既有法律涵摄案件事实的过程。首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法对待和解释法律。在一个追求并遵循法治的国度，法律一般都蕴含“秩序、公平和自由”等基本价值，司法者必须依法裁判才能体现并实践法律中蕴含的这些基本价值。但是，徒法不自行，很多法律需要解释才能适用。在此意义上，法律处于工具性地位，它为某种主观目的服务。对于各种法律解释方法来说，更是如此。司法者应当秉持公平正义之心，遵循基本的法律解释准则，创造性地运用法律，服务于公正司法的目的。其次，公正司法必须要考虑裁判的实际效果和当代社会真实的规范状况。何谓公正?只有一个社会都能够接受的，才能说是真正的公正。站在规范立场上看，只有符合一个社会基本规范要求的裁判行为才能说是公正的行为。但是，虽然在现代社会，法律越来越成为主导型规范力量，但并不是所有法律都具有社会规范的获得广泛认可的特征②，这就是说，依据法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社会规范所要求的公正。因此，公正司法必须要考虑裁判的实际效果和当代社会真实的规范状况。实际效果更多地是诉诸实质正义的考察，一个不能实现实质正义的裁判行为，根本就无真正的司法公正可言;而对当代社会真实的规范状况的考察，则试图辨析出公正司法的基本的社会判断标准。无论法律如何强势，如何具有形式上的普适性，为社会接受的正义感总是各种社会规范合力营造的结果。司法公正之实现必须仰赖于各种非法律规范的撑持作用。

持续地推进司法公正

其一，遵循法治社会的基本准则。司法具有实践具体性的特点，一方面它既是针对具体案件的又总是处于特定社会语境中的。这就要求，司法必须针对具体案件而实施裁判行为，并适时适当地回应特定时代对于司法实践的特殊要求。毫无疑问，回应时展特殊要求的司法实践必须大体上符合司法自身发展规律，并遵循建设法治社会的基本准则。只有如此，特定时代条件下具体的司法实践才既能呼应于特定时代公正司法的要求，又能符应于建设法治社会这一长期目标提出的持续推进公正司法，长久实现司法公正的需求。但是，如果过度迎合特定时代特殊的正义性需求，司法实践可能偏离法治社会的基本准则及自身的发展规律，不利于长久司法公正目标的实现。其二，凸显司法者司法实践中的主体。法律体系的形成意味着中国法治发展由立法中心向司法中心的转型。在任何真正司法中心的法治实践中，司法者(法官)无疑都会以某种有效方式发挥重要作用。所谓司法，简单说，就是法官将规范与事实有效结合产出合法、正当而又具有社会说服力的裁决过程。因此，在成文法国家，从制度设计而言，法官不该是立法者而应当是法律解释者和富于创造性的造法者;而从事实阐释角度看，法官不仅是事实构成的有力建构者更应该是生活事实的深刻理解者。但是，在长期立法中心的法治发展模式下，司法者在司法实践中的主体性地位尚未得到足够重视，欲要深入推进法治和提高司法能力以不断满足人民群众公正司法需求，就必须提升其在规范意义和事实建构方面的作用，凸显其主体性。我们的法理学，至少是司法场域中的法理学，应该是逐步迈向规范接受者的法理学。事实上，在时代法治困境促动下，规范制颁者和规范接受者都提出了彼此理想地交流沟通的要求与期待。这一点也在法理学研究中映现出来。有学者认为，当今中国法理学的研究主要应该围绕着怎样保证法律在社会中得到合理正当的实施这个问题来进行，研究方向主要是法实证主义。而在笔者看来，法律实证主义固然是法律和法治意义脉络的构架性理论，其对法治发展的意义始终不可或缺，但法律沟通之纬视野中的社会事实面向的迈向规范接受者的法理学才更可能勾勒和型塑出具有实质性意涵的真正的法律和法治。纵观近年来，无论是立法、司法领域的理论研究还是具体的法律实践，这种法律沟通之纬视野中的社会事实面向的迈向规范接受者的法理学都不同程度地显现出来。因此，我们有理由期待，司法者在司法中心的法治实践中的主体性会逐步得以提升，如此才能以更积极的态度公正司法，司法公正才能切实得以推进。其三，切实推进公开审判制度，通过切实措施呈现具体案件事实的真实景况。司法公正首先必须以正当法律程序呈现出来的事实为基础，在遮蔽或歪曲的事实基础之上出的司法裁决不可能有所谓的公正。正当法律程序最基本的要求是公开，通过切实有效的制度和措施将事实呈现出来，这一点对处于初期法治发展阶段的当代中国来说更是如此。虽然公开审判制度建设已有10多年历程，但其制度建构和实践效果并不十分明显。纵观近年来的一些热点案件之所以为社会广泛关注，很多都是由于某种强制性权力为达“私欲”通过各种方式遮蔽具体案件事实造成的。造成司法不公的原因并不是法律问题而是事实被遮蔽或歪曲。因此，必须要严格约束公权力事实认定方面的任性，将公正司法的事实基础呈现出来。

本文作者：贾焕银作者单位：重庆大学

法律体系范文第2篇

关键词:经济法律、法律体系、商法地位、经济法律体系。

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语,但如果以“对象说”对之下一个定义的话,那么多数学者都会赞同:经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中,“经济关系”是关键词,只要弄清了“经济关系”的内涵、外延,并对之做出科学的分类,就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。1所谓“经济关系”,是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。从“经济关系”的定义可以看出,它有两个基本特征:一是经济关系是经济主体之间的关系,离开了经济主体就无所谓经济关系,经济关系的数量决定于经济主体的数量;二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中,没有经济活动就不可能形成经济关系,经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动,都取决于社会分工的程度,社会分工越细,经济主体越多,经济活动也越频繁。根据政治经济学原理,人类社会经历了三次大的社会分工:第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来,第二次是手工业同农业的分离,第三次是商人的出现,其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的,亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的,它有一个量变的过程,在每一次大的社会分工之前,都发生和存在着大量的较小的社会分工,而且中间会有许多“分”与“合”的反复;社会分工也不是有终点限制的,在第三次大的社会分工之后,社会分工仍然在向前发展,而且速度更快、频率更高。由此可见,社会分工的发展有三大趋势:一是越来越细的趋势,二是不断调整变化的趋势,三是越来越快的趋势,自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加;社会分工的不断调整变化,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之,经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中,大量的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关

系的数量不等,且差距悬殊。我们知道,人类社会的经济发展经历了产品经济(自

然经济)、商品经济两大阶段,产品经济是自给自足的经济,商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段,由于没有交换活动,因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后,由于交换的出现,经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段:自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系很少,只是到了垄断商品经济阶段,纵向经济关系才开始大量出现,但相对于横向经济关系,其数量仍然较少。而且,随着社会分工的不断细化发展,大量增加的经济关系也多为横向经济关系,因为纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样,就形成了三类经济关系:

1、横向的非营利性财产关系(经济关系)

2、横向的营利性财产关系(经济关系)

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门的划分

通过上面的论述可知,为了便于分析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢?要回答这个问题,必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

(一)关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。2从法律体系的上述定义可以看出,法律体系具有两个基本特征:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不同的法律部门,对此法学界有争议。争议的焦点有二个:

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?

对这个问题,有三种比较典型的观点:

(1)有些学者认为,划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节,纯粹是费力不讨好,没有什么实际用途。一方面,法学家为法律规范的分类而忙碌着,大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面,为法律规范的“法律部门”归属而大费周折;另一方面,法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题,在立法实践中并不重要,而立法实践中出现的问题,法学并没有给予充分地关注。因此提出取消法律部门的划分。

(2)有些学者认为,法律部门划分理论存在严重缺陷,其出发点和理论结构已经过时,建立在并非独立的法律部门之上,没有当代各国的立法根据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出放弃法律部门划分理论,而建立“法体制”理论。所谓“法体制”,是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系,可分为国家法体制、经济法体制、 行政法体制、民事法体制、刑事法体制。

(3)多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形,没有细化反而更加粗放,好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门?这涉及到一个标准掌握的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好?

对此也有三种观点:

(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为,法律部门划分不宜太细,粗放一点更好,理由是:随着社会经济的发展,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别,如果法律部门划分过细,会导致法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为,只要正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:随着社会经济的发展,法律法规将会越来越多、越来越细,现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大,与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立,这样更有利于社会经济和法律的发展。

(3)折中观点,是介于粗放和细化之间的一种观点,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为,法律部门划分得不宜过粗,也不宜过细,要适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点,认为实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。

(二)关于法律部门划分

法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。关于法律部门的划分,其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。除了划分标准以外,还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个:一是目的原则,即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律;二是平衡原则,即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽,也不宜太细,在它们之间要保持相对平衡;三是发展原则,即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件,但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的,还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准,主要分歧在于两点:

1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;

2、两个划分标准的关系问题,即谁是基本标准,谁是补充标准。笔者认为,一般来说,原则和标准是统一关系,即原则是标准的抽象要求,标准是原则的具体体现,但有一个前提,即原则和标准的内涵必须一致,不能你言这,我言那,否则就成互补关系。由此可见,分析原则和标准的关系,必须从二者的内涵入手,内涵一致即为统一关系,内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准,上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性,因而可以肯定地说:二者是互补关系,而非统一关系,即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则,划分标准也不是划分原则的标准。基于此,在划分法律部门时,既要遵循划分原则,又要依据划分标准。另外,鉴于二者的用词和内涵,划分原则应首先得到遵循,然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系,有的学者认为是主次关系,即调整对象是基本标准,调整方法是补充标准,笔者以为不然。3现有的已经达成共识的主要法律部门,像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等,它们相互之间的主要区别:调整对象或调整方法,从出现的几率上来看,调整方法比调整对象更多,仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展,笔者认为,调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准,没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用,而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序:

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况,不可打乱现有的大的格局;

2、按照法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则 、发展原则,提出新的法律部门组建的初步意见;

3、根据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,对新的法律部门组建意见进行学术论证;

4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法的地位

通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是,目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且我国现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点分析。

(一)商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。现在多数学者认为,商法最初的形式是商人习惯法,形成于中世纪的欧洲。11世纪后,欧洲的农本经济进入了发展时期,的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,地中海海上贸易逐步繁荣,沿岸城市不断成长,出现了定期集市,产生了商会,商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多商事活动在一些国家受到明令禁止,各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础,甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要,保护商人利益,于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯,订立了大量的实施于本商会内部的自治规约,经过11世纪至14世纪数百年的实行,最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点:其一,通常采用属人主义立场,只在商人之间、商会内部实行;其二,内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动,许多规则已明显反映了商事活动的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽,欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落,统一的民族国家纷纷形成。相应地,基于自治城邦的商人团体消亡了,中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了,各民族国家迫切需要制定统一的商事法律,以确认商事活动的合法地位,促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法,虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认,具有浓厚的商人法或属人法特色,但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义,并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中,最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》,它不仅确认了商人习惯的基本规则,而且大量引录商法原理,其内容非常丰富,1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法,就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策,“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。

由上可见,商法的产生绝非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因:

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大,他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚,能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前发展,这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后,这种经济发展的内在要求,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,由于新大陆的发现,世界市场突然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并迅速法典化。这一政策措施的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。4

(二)商法独立应具备的条件分析

我们知道,一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成,新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击,为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,在划分法律部门时必须首先并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢?

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更有助于理解和掌握,为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢?这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗?

2、平衡原则的符合情况。在我国,多数学者主张,商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,其数量之庞大,在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重,而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势,如若不将之独立出来,势必造成现行民商法体系结构的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到,随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展,以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化,商法的数量规模也将随之不断扩大,因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。

5、调整方法情况。一般来说,法律调整方法有三种类型:一是自行性调节方法,二是强制性干预方法,三是政策性平衡方法。商法在调整方法上同民法相同,都是运用自行调节方法,但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性,因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看,商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件,如若不及时划出,将同时不利于民法、商法的发展,不利于社会主义市场经济体制的建立,不利于我国经济的繁荣、稳定。

(三)商法独立应具备的条件分析

前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展趋势,第二层含义是指现代商法发展趋势,第三层含义是指我国经济发展现状,那么,商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一,商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素,5社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达,而商法是商品经济的产物,商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展, 其数量会越来越多,体系会越来越庞大,独立的要求也越来越强烈,独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的,不将商法及时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的观点,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二,商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势,其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法区别于民法的特点,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们,一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志,同时也是造就这种状况的重要原因。

第三,商法成为独立法律部门,完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展,但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达,我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展,总结世界上商品经济发达的国家的经验,非常重要的一条就是政府重视和推动,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,离不开商法的作用,需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用,必须给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

(一)经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知,商法独立后,我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成情况如下:

1、民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)知识产权法,包括着作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收养法等;(5)继承法。

2、商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;(2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。

3、经济法部门:(1)市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法;(2)宏观调控法,包括计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法。

(二)商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种观点:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者认为,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但现在分离不了,而且随着民法的商法化和私法的公法化,将来就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着共同的原理,二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。6首先,商主体是从事营利的个人和组织,而民事主体将之包含其中;其次,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为,民商合一论者的理由均是基于大民法思想,事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法定义,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为什么不将民法的定义修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范?如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改,那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出这样的修改,那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本性的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。笔者认为,商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次,二者的调整方法不同,商法主要运用自行调节的方法,经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三,二者的性质不同,商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上属于公法,

法律体系范文第3篇

[关键词] 中国 市场营销 法律体系 构建

一、我国市场营销法律体系构建历程

改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，我国营销领域的立法取得可喜进展。上世纪八十年代以后，先后颁布实施了《合同法》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《拍卖法》、《担保法》《广告法》、《票据法》等法律和一些行政法规、部门规章、司法解释，从市场准入、营销从业资格、营销合同的订立和履行、营销产品的质量管理、消费者权益保护等方面都有了明确的法律规定。这期间颁布的法律、法规，构建了现代中国营销法律体系的框架。

进入本世纪以后，为顺应营销业发展及专业化分工的要求，我国先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企业法》、《产品质量法》、《电子签名法》、《直销管理条例》、《商品房销售管理办法》、《汽车品牌销售管理实施办法》、《零售商供应商公平交易管理办法》等法律规范。可以说，目前我国营销法律体系已经初具雏形，为中国市场营销的健康发展提供了基本的法律依据和法律保障。但总的来讲与社会主义市场经济体系相适应的营销法律体系尚未建立，现行营销法律体系中还存在结构缺位、内容缺位、配套缺位、协调缺位等方面的问题，因此，健全和完善营销法律体系十分必要而紧迫。它既是完善社会主义市场经济体制的需要，也是建设社会主义法制国家的需要；既是促进商品交易的需要，也是营销主体各方利益的需要。

二、我国市场营销法律体系建设的不足之处

1.立法上缺乏总体指导思想和原则。目前我国市场营销领域的立法还非常薄弱，法律法规数量还很少，存在大量法律空白点，欠账很多，没有一部以整个市场营销活动为调整对象的基本法，对营销的规范和管理主要通过大量政府文件的方式进行。

2.关于市场准入的法律。目前，在我国，从事市场营销活动的主体非常多，有自然人、个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司，从所有制角度划分又有国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、混合所有制企业等，他们的法律地位如何、哪些人和单位可以进入市场，从事营销活动，其权利和义务的规定都不太明确。例如，自然人、个体工商户、个人独资企业和一人有限责任公司四种营销主体，都是一个人投资，但目前的法律法规对他们的权利和义务的规定各有不同，工商登记的条件和手续要求不同，对外承担的法律责任也不同，既有无限责任又有有限责任。又如，新《公司法》规定，3万元即可成立有限公司进入市场。立法者是从鼓励投资、发展第三产业、促进劳动就业等考虑的，但从维护市场交易秩序和公平自由竞争角度来看，市场准入的门槛明显过低。

3.关于商品准入的法律。自由买卖是市场经济的一大特征。但有些物品涉及国家利益和公众利益，因此应当有一部统一的商品准入的法律，明确规定禁止或限制自由买卖物品的种类和销售方法。目前。走私物品、珍贵文物、野生动物及其制品、盗版非法出版物、物品、赌博用具、枪支弹药、、损害公共利益的物品不得在我国销售，但是这些禁止销售的规定散见于《刑法》、《文物保护法》、《野生动植物保护法》等法律法规之中，既不统一，又存在漏洞和矛盾。一是规定不明确，列举不全。如金、银、白金等贵重金属、珍珠、天然水晶能否自由流通，没有明确的法律规定。假邮票、错币、迷信品是否可以流通也没有规定。二是互相矛盾。假冒伪劣商品本来应当是禁止销售的，但是在我国，涉及假冒伪劣商品的销售，规定在《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《合同法》、《刑法》中，是从违约、行政违法应当承担民事责任、行政责任的角度加以规定的，因此，必然给人们造成一种错误的认识，即销售假冒伪劣商品是可以销售的，只不过逮住要挨罚的。另外，对于专卖产品和限制流通的商品的许可管理也较为混乱。

4.没有国内统一的货物销售的法律，各营销环节的法律互相独立、不配套。在国际上，被誉为国际货物买卖的“统一法”的《联合国国际货物销售合同公约》，对国际货物销售合同订立的原则、合同当事人的权利和义务、违约责任、损害赔偿、风险转移、免责事项等作出了全面的规定。我国的《合同法》虽然在分则中有买卖合同的规定，但是由于不是统一的货物销售的法律，因而有关货物销售的规定内容少，与货物运输、仓储、保管、保险、贷款等环节互相独立，体系不健全，无法覆盖货物销售的全过程。

5.关于规范市场营销秩序的法律。在市场营销活动中，如何规范各类市场营销主体行为，直接关系到我国市场经济能否健康继续的发展。我国已经制定了企业法、《合同法》、《商标法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》等，但与建立完善的营销法律体系，仍存在较大的差距，远远不能适应市场经济发展的要求：一是法律建设不配套、不完备；二是操作性不强，原则性条文较多，操作起来弹性很大；三是一些规范市场营销秩序的必备法律，如反垄断法、反倾销法、电子商务法等还没有出台。加之管理未跟上，导致我国市场竞争无序、市场营销主体行为不规范的现象时有出现。

三、构建市场营销法律体系的建议

1.构建营销法律体系的原则。法律体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则划分的本国同类法律规范在相互联系和配合中构成的有机联系的统一整体，它研究的是构成体系的要素以及各构成要素之间是如何相互联系的。构建我国的市场营销法律体系应坚持以下基本原则:（1）整体统一协调原则。从构建与社会主义市场经济体制相适应的，统一的市场营销法律体系的角度出发，科学规划，制定和出台一系列新的法律法规，修订、补充和完善已经颁布的法规。（2）遵从自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德的原则，平等保护各类营销主体的合法利益。（3）规范营销行为、维护市场交易秩序的原则。（4）维护国家和社会公共利益的原则。

2.我国营销法律体系的内容。我国应建立“以市场营销基本法为统领，以国内销售合同法、电子商务法、价格法、拍卖法、直销法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法为主干，以国务院和地方制定的营销行政法规、规章相配套，结构严谨、内容和谐的，与建立社会主义市场经济体制相适应的，有中国特色的市场营销法律体系。”总体上构成“一个基石四条主线”，即包括市场营销基本法以及其统领下的四个方面的法律制度：营销主体法律制度、营销合同法律制度、营销行为法律制度、营销秩序调控法律制度。

根据上述营销法律体系框架，市场营销基本法即《中华人民共和国市场营销法》应当作为市场营销的总章程，全面系统地规定各种营销主体的法律地位及其权利与义务、国内货物销售合同的签订与履行规则、合法的营销行为与禁止从事的营销活动、营销人员的违法犯罪及其法律责任等内容。

营销主体法应当涵盖各种营销主体和行业自律性组织，并对各类营销主体的资格取得、变更、注销等程序作出规定。

营销合同法应当包括国内货物销售合同法和货物运输、仓储、保管、保险、贷款等与营销有关环节的合同法规，对国内货物销售合同订立原则、合同当事人的权利和义务、违约责任、损害赔偿、风险转移、免责事项等作出全面的规定。

营销行为法应对各种营销方式的要素和环节予以规范，包括了直销、代销、特许经营、拍卖、招标投标、政府采购、电子商务等新型营销方式；各种促销行为、分期付款销售等销售方法方面的法律规范；经销商、零售商与用户之间的法律规范等。

法律体系范文第4篇

【摘要】： 土耳其是一个穆斯林国家，但是由于它所处地理位置和早期对西方先进法律体系的吸收，使它的法律体系和系统完全不同于其他穆斯林国家。土耳其法律系统是世界上独一无二的。之所以说它独一无二，是因为它的历史、宗教、文化介于传统和现代、先进与落后之中。法律体系的先进程度和适用性，要和一个国家的政治、经济、文化相协调。土耳其法律体系的不同之处，不能不引起我们的兴趣。

【关键词】 穆斯林； 现代法律； 宗教

在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。

土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了. 15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。 在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。

到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。

伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。

奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。

到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。

土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《 民法》、《 民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。穆斯塔法• 凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在主权下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在主权中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。

当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林, 都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。

在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。 对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。

从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。 土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。

论文材料取自：

（1） COŞKUN ÜÇOK, AHMET MUMCU, GULNIHAL BOZKURT.

《土耳其法律史》 Ankara 2002

（2） SADRİ MAKSUDİ ARSAL.《土耳其历史和法律》 İstanbul 1947（4） RESIT RAHMETİ ARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964

（5） CEVAT AKŞİT. 《伊斯兰刑法》İstanbul 1986

（6） HAMZA AKTAN. 《伊斯兰遗产继承法》.İstanbul 1991

（7） M.AKİF AYDIN. 《伊斯兰和奥斯曼家庭法律》İstanbul 1985

（8） TARIK ZAFER TUNAYA .《土耳其政党》İstanbul 1945

（9） TARIK ZAFER TUNAYA. 《土耳其政治生活中的西方化行动》İstanbul 1960（11） VELİDEDEOĞLU. 《法律化的行为》İstanbul 1940（13） FUAT KORPULU 《土耳其文学史》Ankara 1926

（14） HUSEYIN NAMIK ORHUN. 《土耳其碑文》 Konya 1936

（15） TARI .《宗教史入门》 istanbul 1955

（16） YUSUF ZIYA BINATLI. 《奥斯曼时期经济和法律的机构》 Ankara 1980

（17） GULNIHAL BOZKURT. 在土耳其的备受欣赏的西方法律 Ankara 1996

（18） AHMET AKGUNDUZ .《土耳其法律史》Ankara 1990

（19） SADDIK TUMERKAN. 《土耳其的市政》 Ankara 1994

（20） VELIDEDEOGLU . 《瑞士民法对面的土耳其法律》 Istanbul 1946

（21） MUSTAFA CICEK . 《土耳其改革史》 Trabzon 1993

徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey

邮编： 471000

法律体系范文第5篇

关键词：商法 我国法律体系 地位

前言

在改革开放的推动下，我国社会主义市场经济体制日益完善，营利性主体日益增多，彼此间的商事关系不仅日益复杂，而且在不断拓展，逐渐发展成为一种主流的社会关系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度对这些关系进行约束和规范，这一类法律便是所谓的商法。总之，在社会生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸显。

1 商法概述

1.1概念

商法是指基于调整商事关系而制定和实施的一系列法律法规的总称。

1.2性质

商法是市场经济的法律表现，是对在构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有两大特性，一个是具体性，另外一个是实用性。商法由种类繁多的市场组织规范以及五花八门的交易规范组成，因此，基于市场经济调整角度分析，商法的存在为市场经济法律规范的适用提供了详细而具体的法律指导。如果将民法视作一般私法，那么商法则属于特殊私法[2]。

1.3发展现状

在市场经济体制日益成熟的背景下，我国商事立法也随之取得了明显进步。我国前后陆续出台了一系列商事单行法，如《海商法》、《公司法》、《证券法》以及《合同法》等。由这些商事法律的相继实施可以看出，商法体系日渐完善，已经成为我国法制建设的重要组成部分。

2 确定商法基础性法律地位的必要性

商法的基础性法律地位是新时期我国社会实际的客观要求，具体表现在：社会主义市场经济的确立以及发展的内在需求和客观要求；进一步深化经济体制改革以及发展现代企业制度的要求；经济全球化发展的要求。

3 商法在我国法律体系中的地位

3.1从商法的重要性看我国商法的地位

商事活动源远流长，原始社会时期的以物易物便是最初的一种商事活动。商法历史要追溯到中世纪，当时从商人员已经发展成为一个具有独立性质的阶层，商会的成立在很大程度上推动了商事习惯法的形成和发展。到了近代，资本主义商品经济的空前发展和繁荣造成商事习惯法越来越无法满足实际需要，一系列成文法应运而生，各国陆续开始商事法典的编撰工作。从确立市场经济发展道路开始，我国才慢慢认识、接受和关注商法，可见起步较晚，但我国商法的完善速度以及其在我国法律体系中的地位却非同一般[3]。

民法和商法存在密切的内在联系。选择民商分立，还是选择民商合一，影响深远，关系到商法是否有继续存在的必要，关系到商法通过何种形式运作，还关系到商法和民法之间的关系协调。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允许对商法规范的存在以及发展造成不利影响。民商合一并不代表否定了商法存在的意义和作用；商法的存在并不代表要百分百制订一部完全独立于民法典之外的商法典[4]。基于全球范围的民商立法情形来看，无论是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均属于一种再普遍不过的现象。民法的商事化指的是，在民事关系和商事关系深入交融的背景下，民法法规在不停地吸收和融入一系列与商事有关的法律法规以及惯例，并对自身调整范围予以进一步拓展，从而在商事领域发挥作用；商法的民事化指的是，在经济生活日益频繁的背景下，用于规范企业的商法日益重要，并逐渐在民法系统中发挥主导作用，进而造成对民法原理进行必要调整和修正的现象。随着一系列商事法律法规的制定和实施，民法已经无法完全覆盖商法，由此可见，民法和商法在客观事实上已经发生分化，商法的重要性日益显现。

3.2从商法相邻法律部门的关系看商法的法律地位

3.2.1商法与民法

支持民商分立的专家和学者认为，商法能够发展成为一个具有独立性质的法律部门，其原因在于商法有着本身专属的调整对象，即商事关系，同时商事关系也具有鲜明的自身特点：发生在具有平等地位的商事主体之间；出于营利目的而得以建立；发生在具有持续性质的营业之中。但是，对商事关系的特点进行更加深入的分析便会发现，其与“民事关系”的界限存在的一定的模糊区域。首先，对于民事主体而言，一方面包括法律直接规定的普通主体，另一方面包括经由特殊登记途径获得主体资格的那些特殊主体，即商事主体（如合作企业等）；其次，无论是民事关系，又或者是商事关系，均将主体之间的平等性关系作为自身的一大基本特征，基于平等互利的原则进行相关调整；再次，民事活动的实际范围不仅涉及营利性的活动（如生产领域等），同时也涉及非营利性的活动（如消费领域的等）[5]，平等主体之间发生的一系列营利性活动是民事活动中极为重要的组成部分；第四，对于民事活动而言，其营利性活动可能具有持续性，也可能具有非持续性。上述提到的诸多相同性在很大程度上取决于“民法商法化”的未来发展方向，使得二者之间的关系越来越表现出一种明显的包容和被包容关系。

3.2.2商法与经济法

商法和经济法之间存在何种关系，不同专家和学者提出了不同观点。一种观点认为，两者均将企业当作最为核心的对象，因而两者并不存在本质上的差异；另一种观点认为，两者无论在理念上，还是在机能上，均存在明显差异，因而它们属于两种不同性质的法。第二种观点又可被细化为以下两种：商法和经济法是相互分立的，但商法和民法是合二为一的；商法和经济法是相互分立的，同时商法和民法也是相互分立的，即商法是具有独立性质的法律部门。

基于商法和经济法各自性质分析，它们具有明显的差异性。商法是一种私法，其实施理念在于有效维护主体私权，对平等主体之间的利益关系进行积极调整；经济法虽然在原则上被纳入公法的范畴，但仍旧能够从中发现某些私法特点。对于经济法而言，其公法性主要表现在其将社会作为基础本位，立足于整体利益的综合调整，即以国家经济管理关系为目标对象，进行积极调整，从而在国内营造并维护一种良好的公平竞争关系；经济法具有一定的私法特点还表现在，其在调整过程中将会体现国家意志的组织管理性的流转以及协作关系[6]。

4 结束语

综上所述，基于商法在我国法律体系中的地位进行分析时，不管是从国际商法的整体发展趋势分析，又或者是从国内立法体例所处的具体国情分析，均能够看出：在我国，商法若想成为具有独立性质的法律部门，在内外部条件上均存在一定的不成熟。商法应当属于民法的一个重要组成部分，是民法中的特别法；商法和经济法之间在本质属性上便存在很大差异；无论是商法，还是经济法，均和企业法存在直接而密切的关系，然而均无法分别涵盖企业法涉及的所有内容，由此可见，商法和经济法基于不同视角以及侧面以实现对企业关系的有效调整。

参考文献：

[1]刘道远. 再论商法在市场经济建设中的地位――基于中国特色社会主义法律体系形成后商法地位之思考[J]. 政法论丛，2011，04：13-22.

[2]王作全. 中国特色社会主义法律体系中的商法立法分析――兼论商法的存在价值[J]. 青海社会科学，2011，05：77-81.

[3]赵万一，赵吟. 论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用[J]. 现代法学，2012，04：60-73.

[4]杨芳. 探讨民商法在我国法律体系中的发展历程[J]. 法制与社会，2012，36：268+271.

[5]孙峰. 社会法在法律体系中的地位及其社会作用[J]. 法制与社会，2014，02：12-15.