罗马法的起源与发展

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罗马法的起源与发展范文第1篇

内容提要: 学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

    在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马 法律 文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的 历史 渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。

    应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如 自然 人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的jus civile一语。然而，“从民法 发展 沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。

    本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

    一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典

    学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手 工业 以及随之而来的商品 经济 也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆 交通 将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和

    据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前 5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中 法律 制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。

    最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。

    与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律 发展 的 历史 所证明。[3]

    三、古代西亚地区民事规范是古代罗马民法的渊源之一

    古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]

    据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗 {7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。

    除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织 网络 和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。

    另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。

    与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。

    这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。

    公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。

    为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boaz co-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-roman legal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/bill of sale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录” (bench)、“裁决文书”（table) 、“换币官”(money changer)、“银行业者” (banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。

    通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的 规律 ，以更好地理解和把握 现代 民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。

注释:

[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事 文献 （民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及宗教信仰、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。

  [2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。

  [3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。

  [4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peter de cruz,comparative law: in a changing world, 2nd ed.，cavendish publishinglimited, 1999, p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。

  [5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(john frederick lewis, 1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485 -前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。see har-old g. stigers, neo-and late babylonian business documents from thejohn frederick lewis collection, journal of cuneiform studies, vol. 28,no. 1. (jan. ,1976)，pp.3-59.

 

罗马法的起源与发展范文第2篇

 

罗马法作为大陆法系民法的源头，对近代欧洲大陆国家及继受大陆法系的地区的法制产生了深远影响，而其中罗马法学教育发挥的作用功不可没。欧洲大陆的罗马法学教育发展较早，最早的起源于十一世纪左右意大利博伦亚大学的罗马法学教育，当时随着罗马法《学说汇纂》被重新发现，博伦亚大学成了当时世界罗马法学教育乃至法学教育的中心，据记载当时德国派去意大利学习罗马法的学生就达到千人，这也直接为世界罗马法学教育及法学教育中心之后向德国转移奠定了基础。从西方法学发展的历程可以看出，特别是大陆法系的法学发展在很大程度上得益于罗马法学的教育。

 

一、我国近代罗马法教育的发展概况

 

清末以来，随着西法东渐，中国开始了法学的近代化进程，当时主要是继受德国、日本等大陆法系国家的法律，这期间法学教育特别是罗马法学教育发挥的作用尤为突出。尤其是在民国时期出现了一批优秀的法学院校、罗马法学家和罗马法学教材，其中优秀院校以东吴大学法学院为代表，罗马法学家及教材以黄右昌、陈朝璧、丘汉平等及其《罗马法》教材为代表。之后中国各著名大学相继建立了罗马法研究中心或研究所，比较代表性的有中国政法大学的罗马法与意大利法研究中心，厦门大学法学院的罗马法研究所，湖南大学法学院的现代私法与罗马法研究中心，华东政法大学的罗马法和欧洲法研究中心，中国人民大学民商事法律科学研究中心的罗马法研究所等，同时也涌现出了一批优秀的罗马法学家和罗马法学专著、教材和学术期刊。可以看到罗马法学作为一门外来学科，我国罗马法学教育从无到有，尤其是民国时期的研究繁荣期的出现，取得如此成绩实属不易，但是，抛开客观原因，由于对罗马法学教育的认识不到位、重视不够、定位不准，导致现今我国罗马法学教育还远不能满足国内罗马法教育研究的需求，和西方法律发达国家的罗马法教育研究差距非常大，和罗马法学应有的学科地位不相对称。因此需要我们对现今我国的罗马法学教育进行深刻反思。

 

二、当下我国罗马法学教育的反思

 

(一)学科建设上重视不够

 

目前，在我国法学学科体系中，罗马法学一直是依附于民法学，作为二级学科民法学下面的一个分支存在，根据教育部高等教育司公布的16门全国高等学校法学专业核心课程，民法作为专业必修核心课程存在，像物权法、债法这些重要课程也只是作为一般法学专业课程开设，罗马法只能沦为一门法学专业选修课存在也就不足为奇了。但是，沦为一门专业选修课，这和罗马法在世界范围内的重要性和影响是极不相称的，这从侧面反映出了我国在学科建设上对罗马法学教育认识不到位，重视不够，定位不准。罗马法学作为大陆法系民法的理论和制度源头，应该在法学教育中处于应有的地位。

 

(二)缺乏相对专业的师资队伍

 

罗马法学教育中的一个更严峻的问题是，专业的罗马法教师匮乏，除了一些设有罗马法研究中心的名牌大学外，其他高校鲜有专研罗马法的，即使像中国政法大学的费安玲、丁玫，厦门大学的徐国栋，北京师范大学的黄风，也都是以民法为主要研究方向，不是严格意义上的罗马法学家，真正像安徽大学的周枏这样的罗马法学家是凤毛麟角。罗马法学专门人才为何奇缺?究其原因，不外乎罗马法学对学者的外语要求较高，需要熟练运用拉丁文、意大利文或德语、法语，毕竟国内的罗马法学资料少之又少，而我国法学家中既擅长民法，有能熟练运用外语的人有限，无形中限制了罗马法学的研究和人才的培养，教师尚且如何，学生更不必说，自是避难就易，少有人以罗马法为学习研究方向。

 

(三)教学资源匮乏。

 

俗话说：“巧妇难为无米之炊。”罗马法学也是一样，国内相关罗马法学习资料有限，原始文献更是匮乏，即使有一些原是罗马法文献，也很少有法学家能够看懂，更别说教育研究。

 

国内目前的罗马法资料由译著、专著、教材、论文、期刊等组成，其中译著以《民法大全选译》系列，《法学阶梯》，《学说汇纂》各卷，意大利P. 彭梵得著的《罗马法教科书》，意大利G.格罗索著的《罗马法史》和尼古拉著的《罗马法概论》等;国内专著主要以民国时期罗马法著作为主，如陈朝璧的《罗马法》、丘汉平的《罗马法》、黄右昌的《罗马法与现代》、陈允、应时的《罗马法》，近期的有江平、米健合著的《罗马法基础》黄风的《罗马私法导论》，周枏的《罗马法原论》等，期刊主要有各罗马法研究中心或研究所出版的《学说汇纂》、《罗马法与共同法》和《罗马法与现代民法》等。虽然种类已经比较齐全，但是数量上和我国罗马法学教育研究的需求相差甚远。

 

三、当下我国罗马法学教育的改革路径

 

(一)设置罗马法学为法学专业必修课

 

为使罗马法学教育在我国法学教育中处于应有地位，笔者认为教育部应该修改全国高等学校法学专业核心课程目录，将罗马法学列为和法理学、民法并列的一门法学专业核心课程，退而求其次，至少也应该将罗马法学列为一门法学专业必修课。首先，这是罗马法作为整个私法及部分诉讼法的理论和制度源泉的重要性决定的，作为以大陆法系民法为蓝本建设的法治，我们的法学教育不能舍本逐末，其次，纵观西方法律发达国家的法学教育，尤其是大陆法系国家，罗马法都是作为一门基础课程、核心课程开设的，及时在我国罗马法学研究兴盛的民国时期，罗马法学也是作为一门与法理学、民法学并列的学科开设的。

 

(二)培养罗马法学方面的专职教师

 

鉴于我国罗马法学研究人才匮乏的情况，各高校法学院尤其是各个已经成熟的、人才比较齐备的罗马法学研究教育机构应该承担起培养罗马法学人才的重任，具体途径比如从现今众多民法学人才中选拔一批有志于从事罗马法教育的人进行重点培养，在外语学习、公派出国留学、访问交流和进修方面各位政策资金支持，同时在罗马法学研究方面如课题申报、、著作出版方面给予政策上的倾斜，通过多种途径，培养罗马法方面的专业人才。同时也要相应在以后的法学教育课程中，比如在硕士和博士阶段，开设相关的外语课程，这样才能保证罗马法学人才的可持续性更新。

 

(三)翻译引进最新的罗马法学研究成果，加强国内罗马法学研究成果的转化

 

在培养罗马法学专业人才的基础上，各个已经成熟的、人才比较齐备的罗马法学研究教育机构要组织一些系统的翻译项目，加快罗马法原始文献的国内转化，同时要利用自己的语言优势，及时引进国际上最新的罗马法学研究成果，补充国内相关资源学法的情况。同时，在国内也要鼓励支持罗马法方面的专著的出版，论文的发表和课题的申报，同时推出一批专业性的罗马法方面的学术期刊，比如中国政法大学罗马法研究中心的《学说汇纂》，厦门大学的《罗马法与现代民法》、湖南大学的《罗马法与共同法》等。

罗马法的起源与发展范文第3篇

    [关键词]让与担保 担保物权 物权法草案

    一、让与担保的历史起源及演变

    1、罗马法上的信托制度

    让与担保是物的担保的最早形态,最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权,先后有三种形态,最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人,在债务人清偿债务后,担保标的物的所有权重新移转于物主;而在债务人不清偿债务时,债权人得将该标的物卖出以抵债,遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时,标的物的所有权虽移转于债权人,但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期,所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保,又缺乏今天的定限物权的制度设计,只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是,根据罗马市民法,在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束,以此来完成所有物权利的转移,而受让人在将来一定条件成就时,须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中,权利让渡虽基于担保的债权,但所有权转移本身并不受任何限制,物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见,罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质,它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现,在罗马法信托的场合,特别是在双方当事人关系上,虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则,但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中,在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位,甚至将让与担保作为一种担保物权,从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构,信托让与欠缺对第三人的公示方法,可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的,但显然为现代社会所不采。

罗马法的起源与发展范文第4篇

首先，在观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了基础。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，教会法的效力甚至高于世俗法。人们普遍信仰上帝，而信仰是一种发自人们心灵深处的神秘的感情，它源于人们对未知世界的渴望与敬畏，不会随着生活状况的改变而改变，因此具有极大的稳定性。对上帝、对教会的法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去接受神圣的权威，当法律站到这个圣坛上时，法治大厦就有坚实的基础了。从现代西方法庭的布局和法官的服饰（假发、法袍）中的强烈的宗教色彩，从西方法官、律师以及诉讼当事人或证人宣誓的那种宗教气息，我们可以宗教的深深印记。另外，基督教教义中倡导的一系列理念，也为现代法治社会成长的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重视生命的价值，弘扬博爱和人道主义，讲究信义与诚实信用，等等。教义中蕴涵的伦理道德和善良习俗也作为一种社会规范发挥作用，成为软化法制的刚性的剂。

其次，在制度和法技术层面，由于教会法是一个达到系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。教会法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，教会法对感化、矫正罪犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，教会法的纠问式诉讼模式以国家追诉原则取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原则，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世刑事诉讼制度奠定基础。 由于中世纪各国天主教的联合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，教会的一些教义也往往成了调整国际关系的准则，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。

其三，从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教驯服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。教会法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，而在日珥曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法和教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他承认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永恒法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。

还有一个值得注意的方面是，基督教在西方中世纪的强势存在，造成了宗教势力与世俗政治势力之间的制衡，客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看，这两种势力或此消彼长，各有占统治地位的时期，或势均力敌，而且互有渗透，但总体而言，基本上形成了两相匹敌的政治法律权威，即精神的权威和世俗的权威，达到“恺撒的归恺撒，耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。“一个追求自由的人可以两边躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教会；得罪了教会，可以请求国王的庇护，”教会与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空间。

罗马法的起源与发展范文第5篇

随着罗马私有制和私法的发展，所有权概念得以确立，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类：（1 ）法定占有与自然占有。法定占有又称合法占有，是指受令状和物权诉保护的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如买卖、赠与、设定嫁资等；自然占有又称持有或握有，是指主观上仅为他人保持之占有，不能取得占有诉权，如借用、租用、寄托、保管等。（2 ）适法占有与违法占有。前者是指出于法律上的正当原因，或基于市民法、或基于万民法、或基于大法官法之占有，须无“”、无“隐匿”和无“容假”。如有上述瑕疵，则为违法占有。（3）善意占有与恶意占有。这是以占有人是否认为自己对抗的物有占有权而作的分类，前者可导致所有权的时效取得。（4）有令状占有和时效取得占有。 前者是指受大法官令状保护的占有，通常即简称占有；后者是指占有中具备时效取得的条件，可因时效完成而取得所有权的占有。上述种种占有，罗马法虽认为是事实，但均赋予一定的法律效果：将占有作为所有权的基础，如先占、交付、时效取得等都以占有为前提；或以令状和“菩布利西亚那诉”对占有加以保护；在“物件返还诉”中，由主张所有权的原告负举证责任，如原告不能证明其权利，作为占有人的被告即可胜诉，从而继续保持对标的物的占有；善意占有人可获得占有物的孳息，对占有物的毁损也不负赔偿之责；占有人有留置权；占有人得以自己的力量保护其占有。〔2〕由此可见，在罗马法中， 占有的概念不仅表述了一定的主体对物实际握有的事实，而且揭示了这种事实的种种具体形态及其法律性质，从而为占有制度的未来发展奠定了基础。

二、罗马法的占有概念和罗马私法的其他理论和制度一样，对后世的影响是广泛而深远的，甚至罗马法学家对占有概念的认识分歧，也直接反映到了后世各国的立法和实践中。需要指出的是，占有虽在现代西方各国法律体系中都有一席之地，但其地位和作用则多有差异，几无相同之制。正如澳大利亚学者瑞安所指出的那样：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建观念，以及法院改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律，并使这个论题特别有趣和复杂”。〔3〕

大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的，罗马私法的全部理论和实践，在大陆法系各国的民法理论和立法中几乎都得到了体现，占有也不例外。近代法国、德国、日本和瑞士的民法典，均设有占有的章节或条款，学者们也重视对占有的研究。这些国家的占有立法和理论尽管都以罗马法（法学）为基础，但却各取其一端，反映了不同的立法（理论）取向。这种分歧，集中地表现在对于占有的本质和成立条件的认识方面。

占有在本质上是一种事实抑或一种权利？在罗马法的不同时代，对此问题有不同的看法。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，认为占有也象物权一样可以援用救济程序加以保障。主张占有为事实者认为，占有取得完全是事实行为，故违法行为（如盗窃）也可取得占有，法律行为的无效（如要或买卖的证人不适格）并不影响占有的转移；占有在罗马法上受令状的保护，其真正目的在于制止暴行，维持秩序，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早应成为对物诉讼，且可以对任何持有物件的人提起了。主张占有为权利的人则认为，权利的要素一为利益，一为法律保护，占有使占有者得利用其物并受令状的保护，便已具备了权利的要件；至于令状也保护非法的占有人，作为占有非权利的佐证似欠充分，因为因非法而取得权利之事并不少见，如恶意的加工人可成为加工物的所有人，猎人经土地所有人反对而在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权。〔4〕这种分歧， 在后世立法中也得到了体现。如《法国民法典》第2228条规定：“对于物权或权利的持有或享有，称为占有”，《德国民法典》和《瑞士民法典》也称为“占有”，显然视占有为事实；而《日本民法》则专设“占有权”一章，将占有确认为一种权利。

罗马法理论认为，占有包含两个要件：一是对物的控制；二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人称为“占有体系”；后者为占有的精神要件，被称为“占有心素”。〔5 〕著名法学家保罗斯指出：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”。〔6〕这一观点后来得到雅库斯和萨维尼的认同。 雅库斯认为，占有须有意思，但占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同，在前者占有人应有所有人的意思，而后者只需有为自己占有的意思；萨维尼于1803年发表《论占有》一文，将占有定义为“具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实”。〔7 〕萨维尼的这一观点，在《法国民法典》中得到了反映。该法典首先规定，占有是“对于物件或权利的持有或享有”（第2228条），继而规定：“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有，不在此限”（第2230条），“为他人占有者，不论经过多长期间，不得因时效而取得所有权”（第2236条）。不难看出，上述规定中，前者强调了占有的物质要件，即“体素”，后者则强调了占有的精神要件，即“心素”，但这种占有观念在十九世纪末受到德国法学家耶林的抨击。耶林在萨维纪逝世一年之后，发表了《意思在占有中的作用》一文，提出了与萨维尼完全相反的观点。他认为，除时效取得须有占有人的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有标的物的意思，即已足够。因此，讼争物保客人、典质权人、承租人、容假占有人等当然应受占有令状保护。至于借用人、承租人、受寄人等虽都有持有的意思，而罗马法却不给予令状保护，乃是为了适应实际的需要。耶林特别强调，心素或意思是人脑的主观活动，而人的思想是经常变化的，因此往往难以判断，而法律不能因为当事人观念的变化就使同一占有事实不断变换性质。〔8〕耶林的上述理论，看似保留了占有的主观要件（心素）， 实质是强调其客观要件（体素），隐含着“无主观要件并不影响占有成立”的思想-因为“持有”的意思通常只需有“持有”行为即可确认。这种被称为“客观说”的占有理论，在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都得到了体现（《德国民法典》第854条规定：“物的占有， 因对物有实际的控制而取得”；《瑞士民法典》第919 条规定：“凡对某物有直接支配权者，为该物的占有权人”）德国、瑞士民法不仅规定了直接占有、还承认间接占有。直接占有是对物实际握有事实状态；间接占有，是指虽无实际握有，但有从直接占有人处收回物的权利。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为己有的意思，间接占有无须实际握有的事实，这就使其占有制度大大偏离了罗马法的传统，也与法国民法的有关规定大相径庭。而从日本民法典的有关规定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立场，即一方面保留了罗马法传统（坚持主观要件与客观要件的统一），另一方面又扩大了“占有意思”的范围，从而使其占有概念与德国、瑞士民法大体一致。

如果说罗马法上的占有概念与大陆法系各国的占有制度之间的渊源关系是直接的和显而易见的，它对英美法的影响则显得不那么强烈。尽管中外学者们在强调大陆法系与罗马法之间的全面继受关系的同时，也都承认它对英美法系的影响，甚至断言“英美法的基础（即使不是其主要因素）正是罗马法，〔9〕但就占有制度而言， 二者之间究竟有多少联系和区别，则是值得探讨的。可以说，占有（possession）在英美财产法中的地位，丝毫不亚于它在大陆法系国家民法中的地位。正如一位英国学者所言：”在当今普通法中，已不再有诉讼类别之分，但每一项旨在索回动产的诉讼似乎都是因占有或占有权而引起的“。〔10〕但是，”在英国法中，其实从未产生过一个完全合乎逻辑的、周详的占有概念。“〔11〕英国学者一般认为，英国法早期的占有观念，也直接渊源于罗马法，强调占有的体素（身体控制）和心素（排他意思）。〔12〕但是，后来的实践逐渐扩张了占有的范围。依英国现代财产法理论，占有由若干项对物的权利构成。这些权利产生于某主体以排他的意思对某物加以控制之时。严格地说，占有只能发生于有体物（土地和有体动产）之上，而其控制形态又因物之性质不同而异，身体接触是一种最显而易见的控制形态，但它并不是必需的，排他的意思通常就是以维持既已取得的占有。例如，人们假日离家出游，并不丧失对其住房及家什的占有。〔13〕基于这种观点， 英国法确认土地承租人和动产受托人（bailees）的占有（后者如质权人、承租人、借用人、承运人、承揽人），同时附条件确认动产拾得者和土地僭居者之占有。〔14〕英国法关于占有的理论和实践，在其他普通法系国家财产法中也得到了体现。

以上分析表明，起源于罗马法的占有概念，无论在大陆法系国家还是在普通法系国家都得到了不同程度的继承和发展。并且，从表面上看，两大法系对占有概念的理解和运用，似乎颇为接近-都承认占有这一法律现象，并赋予一定的法律效果。然而进一步考察就会发现，两大法系的占有观念是存在深刻差异的。

首先，在确认占有的出发点上，两大法系报有不同的观念。“大陆法系的各种占有概念之间虽颇多差异，却有一个共同特征，即都自觉不自觉地将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。罗马法、法国法中的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而只是所有权取得和存在的一种方式。德国、瑞士、日本民法虽将占有的主体扩大到所有人以外的一切民事主体，从而使占有从所有权领域中解放出来，但就主观选择而言，它们仍将财产归属作为占有的出发点”。〔15〕这就表明，大陆法系国家，占有本质上仍是所有权范畴内的概念，“占有作为所有权的外部表现受到保护”（耶林语）。而反观英美判例法，财产所有权的观念虽然存在，但一开始就与占有概念并行不悖（对王室土地而言，title即所有权，与seisin或possession 分别代表两种独立的权力）。长期以来，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。正如一位英国学者所指出的那样，在一宗旨在索回动产的诉讼中，“原告无须强调所有权，尽管他通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求，但任何一种占有本身就足以对抗非法侵占者”。〔16〕从深层意义上看，英美法对占有的确认主要着眼于占有人对标的物的使用和收益，而非财产的归属。耐人寻味的是，在理论上和立法上，“大陆法系国家始终将所有权与占有加以严格区分，而在普通法中这种区分则渐趋式微。”〔17〕

其次，在占有的具体规则方面，两大法系也存在差异。例如，依普通法规则，就同一物而言，只能存在一项占有权，当受托人享有占有权时，委托人即无此权利，若标的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有权提起非法侵占之诉，委托人只有在标的物受到持久性损害从而侵害其未来利益时才能得到救济。而在德国、瑞士民法中，占有有直接占有与间接占有之分，质权人、承租人、保管人与出质人、出租人、寄托人同时受到占有规范保护。再如，在占有的具体归属上，大陆法只承认抵押权人、质权人、永久或长期租佃人和赌款保存人等几种占有，而普通法则将占有保护扩大到一切受托人。此外，在占有的保护手段方面，两大法系也存在差别。

尽管两大法系在占有的理论和实践方面存在诸多差异但有一点却是共同的，即都把占有作为物权法（财产法）中的一个特殊问题加以规制，以完善物权法（财产法）的调节功能。无论是强调财产的归属还是注重财产的利用，都借助了占有制度这样一个有效的工具。例如，法国、德国、日本等国民法都通过只有事实推定所有人，并对合法占有人加以保护；英美法也确立了保护占有的一系列方法；占有时效在两大法系都被作为所有权的一种取得方法。

三、在我国民法中，占有和“占有权”也得到了广泛运用。“占有”在民法理论中被解释为“主体对物的实际管领和控制”，并被区分为所有人占有与非所有人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、直接占有与间接占有。〔18〕“占有权”是所有权的一项权能，或者是非所有人基于对物的合法占有而产生的权利。如《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”；第80条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；第82条规定：”全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护（学理上认为，上述“使用、收益的权利”和“经营权”即包含占有权在内）。这就表明，在中国民法中，“占有权”只是所有权或他物权的一项内容，并非一类独立的权利；而占有的概念则至今未见诸立法，独立的占有制度也就无从谈起了。

我国现行立法对占有的定位，固然有其历史原因（如前苏联民法的影响，计划经济体制下对国家财产运行模式的僵化理解等），但在今天却面临着现实的挑战。

首先，人们对物质财富的占有已渗透到社会经济生活的各个方面，既有所有权人的占有，也不经营权、承包权、土地使用权等他物权意义上的占有，还有保管人、承租人、承揽人及无因管理人等债权意义上的占有。故此，仅从所有权或他物权意义上对占有关系加以调整，而不确立占有的一般调整原则和方法，在立法上是不完备的。

其次，在当今世界各国民事立法中，财产归属的观念日渐淡化，对债权的保护则不断加强。大陆法系国家的“买卖不破租赁”原则和英美法中的“经济侵权行为”概念，都体现了对债权的排他性的肯认态度。我国有关法规也有类似规定。这种对债权的特殊保护，与其说是“债权的物权化”，不如说是对占有保护的强化，而这种占有是以债权为依据的。类似的现象，在保管、承揽及无因管理甚至不当得利等债的关系中也存在。从立法上对上述种种占有关系加以统一调整，对于维护经济秩序和社会安定，是十分必要的。

再次，在现代市场经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，对交易安全的保护日显重要。为了保障商品流通的安全有序，通过占有制度对非物权人的占有予以一定的保护，也是非常必要的。例如，通过赋予占有公信力，可使善意受让人免受无辜损害；规定遗失物拾得人、埋藏物发现人等依其对于物的事实占有而享有排除他人妨害其占有的权利，对于社会秩序的稳定也具有积极意义。

此外，占有制度的确立也是弥补我国现行民事立法中某些缺陷的需要。这突出地表现在时效制度方面。我国现行立法采取的是单一时效体例，只规定诉讼时效而无取得时效（占有时效）。依诉讼时效制度，权利人未行使请求权之事实状态持续法定期间，即丧失胜诉权，义务人之义务不受法律强制履行（依一般法理，此时双方关系转化为自然之债）；然而，在非法侵占动产、不当得利等涉及动产占有的情形下，诉讼时效期间届满后，占有人对物的占有关系尚缺乏法律调整，这无疑是民事立法中的一处漏洞。在不规定取得时效的情况下，这一漏洞只有通过占有制度加以弥补。

基于上述理由，在我国民法中建立占有制度已成为许多学者的共识。然而在如何构建中国占有制度这一问题上，学者间存在不同见解，分歧主要表现在对占有概念和性质的理解及对占有制度与现行物权制度相互关系的认识等方面。对此问题，笔者也略陈管见。

其一，占有是一种事实而非权利。正如马克思所言：“占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利，只是由于法律赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”〔19〕法律意义上的“占有”与“占有权”是两个不同的概念，前者是指主体实际掌握财产的事实状态，后者则是主体得占有特定财产的法律上资格。就某一财产而言，占有人未必为占有权人，反之亦然。将占有界定为一种事实，意味着在立法上不承认德国、瑞士民法所认可的间接占有，也不存在日本民法所确认的独立意义上的占有权。

其二，占有主体可为物权人，也可为非物权人。物权人（所有权人、用盖物权人）对标的物的占有事属当然，但占有人并不以物权人为限。换言之，占有制度与物权制度之间并不存在包容关系，在立法上应具有相对独立的地位。

其三，占有以主体实际掌握财产的客观事实为要件。占有的成立，只要求主体掌握财产的外观，而不问其内心意思。“”主观说“在理论上虽有其价值，在实务上却难以操作，故我国立法宜采客观标准。

其四，赋予占有一定的法律效果。确立占有概念的立法目的，在于对占有进行科学的分类和定性，并赋予不同的法律效果。例如，将占有区分为合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、和平占有与占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有等等，并赋予权利的推定，权利的取得，占有人的自力救济和物上请求权及占有人的责任等法律效果。

注释：

〔1〕转引自冯卓慧：《罗马私法进化论》， 陕西人民出版社1992年9月版，第202页。

〔2〕〔4〕〔7〕〔8〕参见周枬：《罗马法原论》（上卷），商务印书馆1994年6月版，第411页，408—409页、413页、414—415 页。

〔3〕（澳）瑞安：《财产法中的占有和所有权》， 载于《外国民法论文选》，第162页。

〔5〕（意）彼德罗。彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》， 中国政法大学出版社1992年9月版，第271—272页。

〔6〕〔9〕江平、朱健：《罗马法基础》， 中国政法大学出版社1987年6月版，第87页，第49页。

〔10〕〔16〕〔17〕（英）W.W.Buckland、F.H.Lawson ：Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66.P.68.

〔11〕〔12〕（英）Keneth Smith & Denis J keenan：EnglishLaw， Fifth edition Pitman press 1975，P387.

〔13〕〔14〕（英）O.Hood Phiuips & A.H.Hudson：A First Bookof English Law，Seventh edition，P288，Sweet & Maawell，1977.

〔15〕孟勤国：《占有概念的历史发展与我国占有制度》，载于《中国社会科学》，1993年第4期。