劳动法律关系
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劳动法律关系范文第1篇
关键词：劳动法律关系；劳动者；用人单位；社会团体；劳动行政关系部门
中图分类号：D922.5 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）11－0154－02
劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系。劳动关系的和谐稳定与和谐社会存在着极为密切的关系，也可以说，没有和谐的劳动关系，和谐社会难以实现[1]。法律的研究应当以人为本。为了研究与劳动关系相关的法律制度，我们应当首先明白劳动法律关系所要研究的主体有哪些。我国现有的劳动法律关系中，公认的主体是劳动者和用人单位。然而，对劳动关系的研究，不应只限于对目前已经为法律规定所确认和规定的主体，还应当包括尚未被已有的立法包括而应该成为劳动关系主体的自然人、法人或者其他组织。对于法的主体除了法律本身认可的目前已经存在的社会实体、法律直接规定创设的法的主体之外，法律关系的参加者以及在法律关系中享有一定法律权利、承担相应法律义务的主体也应当被认为是法律关系的主体。事实上，除了劳动者和用人单位这两个劳动关系的主体之外，劳动关系还有其他的参加者，包括由劳动者、用人单位组成的社会团体和国家主体。
一、劳动者
劳动者为劳动法中的主要主体，相应的概念还有雇员。根据德国劳动法，“雇员”应包括任何的雇员，不局限于某些特殊雇主的雇员，除非法规中明确指出。“雇员”包括任何由于劳工争端引起或造成的、由于不公平劳务活动而被迫停止或失去现在的工作、又不能找到与现在工作同等的、正常的工作的一切个人，但不包括受雇于农业的劳工、受雇于家庭和个人服务的劳工、受雇于父母和夫妻之间、独立合同工、受雇于作为管理人员、受雇于隶属于铁路劳工法之下雇主的雇员、或任何人受雇于在这里没有被定义的雇主[2]。这个定义描述了劳动者的性质，同时运用排除法排除了不能称之为劳动者、却和劳动者同样付出劳动、获取报酬的人。根据我国《劳动法》对其主体的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。这个条文主要是界定了适用主体的地域范围，将劳动者定位在中华人民共和国境内，并没有直接指出劳动者的概念，而是根据用人单位的定义来确定的，即指与用人单位形成劳动关系的劳动者。这是一种循环的描述方式，并没有准确地表达劳动者的概念。
关于劳动者的定义有很多种。按照我们的一般理解，劳动者指具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民。当然，这个概念并不能体现作为劳动法律关系主体的劳动者的含义，也并不能揭示劳动者的内涵。其他国家例如德国和日本，在规定劳动者的概念的时候，在不同的法律中，“劳动者”这个词所有的含义并不相同。在德国，一般认为，雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人[2]。这并不是法律上的定义，也不是由法律推断出来的，德国的《社会法典》规定了不被认为是雇员的情形，而是学理上对雇员的界定。
但是从世界范围内的主流观点来讲，劳动者的主要特征就是劳动者对用人单位的人身依赖性。按照德国传统的主流观点，人身依赖性包括广泛的报告义务，在疾病时继续支付工资，适用集体合同规则，缺乏自身的价格和广告形式，不能独立地招揽顾客，缺乏人工和物品费用的证据，只为劳务需要方工作，接受所有劳动指派的义务，不能参与利润分配、参加企业委员会的选举，偿还雇主代付的工资税和社会保险费用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《劳动基准法》中，第九条规定的“劳动者”定义中的被使用的含义，实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念，是上级对下级的个别的指挥命令关系，具体来说，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑，以此为中心判断是否为劳动者[3]。在适用各种劳动基准法的时候，有必要首先确定是否为劳动者[4]。
至于具体说什么是劳动者，日本、德国的法律上并没有一般定义，只是从反面说明什么不是劳动者。我们可以体会劳动者的意思，也可以判断现实生活中一个人是否为劳动者，但是具体的概念还需要斟酌。从德国、日本的劳动法中，我们可以管窥出一些劳动者界定的共性。劳动者需要达到一定的年龄，例如在我国，劳动者需要满十六周岁。劳动者在人身上、经济上对用人单位的依赖性，以付出的劳动为主要生活来源，这就将劳动者和股东、高级管理人员区别开来。按照人身依赖性的观点，一般认为，劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源、依据法律或合同的规定、在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。
二、用人单位
我国劳动法将雇佣劳动者的人员成为用人单位，另外还有称之为雇主的。根据美国的《国家劳工关系法》，“雇主” 包括任何直接或间接起到雇主人作用的人。但不包括美国国家、政府拥有的企业、联邦储蓄银行、任何州政府及政治团体，或任何隶属于铁路劳工法的人、 ①随每次修证而定，起雇主作用的劳工组织，或这样的劳工组织的官员和人。②
在我国，用人单位一般指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据劳动法的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照劳动法执行。《劳动合同法》将用人单位的范围进一步扩大，除了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织之外，还增加了民办非企业单位。另外，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动合同法实施条例对此进行了进一步补充，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。根据现有的法律规定，法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行，法律、行政法规、国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。
现实中还存在着一些灰色的地带需要进一步界定，如聘用离退休人员的雇主算不算用人单位。有学者认为，法律没有列举的不算，事实上，这样的雇主如果符合我们所认为的用人单位的内涵，还是应当被认为是用人单位，是适用劳动法、劳动合同法的。这样，在扩大用人单位适用范围的同时，可以扩大劳动者的保护范围，确保广覆盖。
三、其他主体
其他的主体指劳动关系中除了劳动者和用人单位之外其他的参与者。主要包括由劳动者构成的社会团体、由用人单位构成的社会团体、国家主体。劳动者构成的社会团体在我国甚至全世界范围内体现为工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。顾名思义，工会是由劳动者组成的为维护劳动者利益，增强劳动者博弈、谈判能力的社会团体。
工会应当是劳动者利益的代表，维护职工合法权益是工会的基本职责，但是工会的利益不等同于劳动者的利益或劳动者的利益总和。这个团体是超脱了工人的个体利益而形成的代表工人集体利益的团体。在宏观方面，工会的职能表现为代表职工进行集体谈判。美国20世纪30年代至70年代被认为是集体合同时代，工会成为许多企业劳动关系的主导者。这种民主参与政策法律订立的机制在企业的内部得到了体现。根据《劳动合同法》的规定，工会有参与直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定的权利，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在微观方面，工会的作用体现为维护职工的个体利益，如职工利益受到侵害时，工会可以帮助职工进行维权。
与工会作为劳动者的代言人不同的是，我国尚未形成真正代表企业方的雇主组织。现有的中国企业联合会、中国企业家协会（两会合署办公，简称中国企联），尽管在国际上以“中国雇主组织”的名义得到国际劳工组织的承认，但事实上并不具备在劳动关系中与工会组织相对应的雇主组织身份。中国企联是国家经贸委授权的非营利性的社会组织，只是一种“联谊性质的官办机构”[5]。我国现有的用人单位的团体还包括商会，其中以地方商会为主，并没有全国性的商会组织。并且商会“在商言商”，主要起到的是在用人单位之间沟通的作用，给用人单位提供一个相互交流的平台，并没有做到维护成员的权益，协调同业关系，代表用人单位的利益与工会进行协商。尽管工会和企联各自都代表了一定的利益团体，但是两者能从一种更加宏观的角度来进行博弈和谈判，从而从宏观上平衡双方之间的权利、义务。这种集体而宏观的利益代表更为集体谈判增加了理性程度，同时提高了集体谈判的效率。
劳动关系中还有国家主体。劳动关系中的国家主体渗透着劳动关系相关法律的制定与运行。在劳动关系相关法律的运行过程中，国家主体以立法者、执法者、司法者的身份参与劳动关系。《劳动法》是由国家制定或认可的。《劳动合同法》就是在国家公权力的组织下制定的。在《劳动法》、《劳动合同法》所阐述的法律关系中，国家主体主要是以执法者的身份存在的，存在的形式即是劳动行政管理部门。目前在我国，主要的劳动行政管理部门包括中国人力资源和社会保障部以及地方各级劳动和社会保障部门。
法律的研究应当以人为本。界定清楚了劳动法律关系的主体，为我们进一步研究劳动法律关系中的权利义务关系奠定了理论基础。只有了解了法律关系的主体，我们才能构建分配主体权利义务关系的法律机制。
参考文献：
[1] 关怀.构建和谐劳动关系与劳动法制建设[J].法学杂志，2007，（3）：16-17.
[2] 杜茨.德国劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005.
[3] 松冈三郎.合理化下的劳动基准法的地位和作用[J].学会志劳动法，1963，（22）：8.
劳动法律关系范文第2篇
【关键词】：和谐；劳动关系；法律；意义
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：
1、前言
劳动关系是一种特殊的人与人之间的关系，它受一定社会政治制度及其发展阶段的经济、文化、法律、制度、政策、科技等因素影响，一般表现为和谐稳定与矛盾冲突两种形式和结果。和谐稳定的劳动关系作为我国构建和谐社会的前提和基础，是劳动者及家庭生活幸福、用人单位得以持续发展、社会能够稳定和全面建设小康社会的保证。我国现阶段的劳动关系总体上是协调的，但是，现阶段我国劳动关系建设中确实也存在着劳动法不健全、不适用、亟待完善的问题，劳动关系调整中存在法律制度不完善、社会保障不健全，收入分配差距大、执法标准难把握等问题，与和谐社会的要求与劳动关系的现状存在较大差距。
2、现行《劳动法》存在的主要问题
由于时代的局限、立法技术的不成熟、对劳动关系本质认识的不足等因素的影响,《劳动法》存在不少缺陷,笔者认为我国现行劳动法主要存在以下几方面问题。
2.1、立法体系不完善
目前我国劳动法体系相当复杂,《劳动法》体系包括劳动法律、劳动行政法规、劳动规章、地方性劳动法规,最高人民法院司法解释等形式,该体系以法律的形式立法的较少,行政法规较多,大部分是部门规章,这种立法体系导致立法的层次较低,法律效力不高,其中的劳动规章、地方性劳动法规由于受部门或地方立法的局限,透明度不高,劳动关系的当事人难以准确把握有关《劳动法》的规定,无法达到《劳动法》对劳动关系的前瞻性调控,只能在劳动争议发生后,进行事后补救,大大降低了《劳动法》的作用,而且由于地方性劳动立法过多,不同地方的劳动立法,经常存在冲突,不利于劳动法制的统一。
2.2、调整对象界定不清，范围过窄
《劳动法》规定其调整对象为劳动关系,但对于什么是劳动关系等问题,没有具体的规定,造成了人们在理论和实践中的认识都不一致。由于劳动关系与民法调整的劳务关系极为相似,而劳动关系当事人之间的权利义务与劳务关系当事人之间的权利义务不同,当事人之间发生纠纷后,解决纠纷的程序也不同,如果不能在立法上解决劳动关系和劳务关系之间的界限问题,不利于保护劳动者的合法权益。根据《劳动法》第10条和劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干
问题的意见》第1 - 5条的规定,劳动法对劳动者的适用范围,包括三个方面:第一，国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；第二，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；第三，其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适应劳动法，这就突出了其范围的局限性。
2.3、立法技术存在缺陷
纵观我国的劳动法,我们可以发现假定条件部分的内容基本上在宪法和劳动法中得到规定,行为模式部分的内容在劳动法中得到规定,法律后果部分在劳动法中虽有体现,但大多数的条文仅有假定条件和行为模式,而没有法律后果,或法律后果不足以形成威慑,正是从这个意义上,劳动法不像法,而像劳动政策的宣言。比如《劳动法》第98条规定:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正,对劳动者造成损害的应承担赔偿责任。”从有无法律后果的角度来看,应该说针对用人单位违法解除劳动合同是有制裁规定的,但由于没有进一步规定赔偿责任的内容,用人单位究竟在什么范围内承担赔偿责任,如何承担赔偿责任,无法适用法律,根本达不到制裁的目的。
2.4、劳动争议处理体制不尽合理
以“仲裁—诉讼”体制为例。首先，仲裁与诉讼互相脱节,仲裁不能自成体系。现行体制下当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服,提讼后,仲裁裁决成了一纸空文,失去了真正的法律意义。仲裁虽然是诉讼的前置程序,却无法与诉讼有机地衔接,互相脱节,表面上给当事人最大限度的维护,客观上却形成仲裁诉讼各审各的,互相割裂的结果,仲裁无法自成体系,也缺乏必要的监督,容易导致裁决的任意性；其次，劳动争议仲裁时效太短,劳动者难以及时维护自己的合法权益。《劳动法》第82条规定了劳动争议的仲裁时效--自劳动争议发生之日起60日,大大短于普通的民事诉讼时效--2年。实践中,劳动者处于弱势地位,劳动争议发生后,劳动者一般是找单位协商,由于种种原因,很难在60日内达成一致意见。
3、完善《劳动法》的几点建议
针对上述劳动法中存在的问题，作者提出以下几点建议：第一，加快劳动立法,构建适应社会主义市场经济秩序的劳动法律体系。在立法体系上,应以《劳动法》为母法,统率整个劳动法律制度,在劳动法典之下涉及主要的劳动法律制度再制定几部子法,子法之下配之一系列行政法规和适量的部门规章,以提高劳动法的立法层次,保障《劳动法》的权威性和稳定性；在立法技术上，应对劳动法的所有规范进行梳理,着重建立和健全法律规范中的法律后果,使劳动法更具可操作性,让用人单位和劳动者一看便知,什么样的行为符合劳动法,什么样的行为违反了劳动法,受到怎样的法律制裁,这样《劳动法》才能起到威慑和规范作用；第二，扩大劳动法的适用范围。劳动权是社会成员基本人权的重要组成部分，作为面对所有社会劳动者的《劳动法》应具有普遍的适用性,而不能将部分劳动者排除在外,否则便缺乏起码的平等性和公平性。通过劳动法调整对象弹性化,可以实现劳动法适用范围最大化。具体做法是“采取专项排除法”即根据特定理由对特定对象加以排除的方法代替现行的“正面覆”可以最大限度地扩大劳动法的调整对象,改变目前非企业单位劳动关系无法可依的局面；第三，单独制定劳动争议处理法。针对目前劳动争议处理体制存在的缺乏及时性、公正性问题，本人认为应设立独立的劳动法院，这样可以方便就近及时解决劳动争议,减少环节,降低成本,有利于尽快恢复被破坏的劳动关系,促进经济发展、社会和谐；第四，完善劳动保障制度,加大劳动法的执法力度。针对用人单位拖欠工资,不签劳动合同,不缴纳社会保险,非法职介等社会难点和热点问题,有效地维护劳动者的合法权益,应尽快制定相应的法律法规,将促进就业和建立完善的社会保险制度明确规定为各级政府和用人单位的法定义务,并规定具体法律责任加以保障。对各级主管促进就业的机关未积极履行职责的应有明确的行政处罚措施,对未为劳动者投办社会保险和缴纳保险费的用人单位规定具体的民事责任、行政责任和刑事责任。
结尾
构建和谐劳动关系是构建和谐社会的前提和基础，和谐劳动关系的构建需要完善合理的《劳动法》做保障，这就要求必须努力完善《劳动法》，尽快建立适应社会主义经济发展的劳动法律，依法保护劳动者的合法权益，从而促进劳动关系的和谐稳定发展，促进社会全面和谐发展、进步。
【参考文献】
[1]王淑波．建立和谐劳动关系夯实和谐社会基础[J]．理论界，2007（7）：28-29．
劳动法律关系范文第3篇
关键词：劳动合同；劳动关系 ；书面强制；用工；事实劳动关系
中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）03-0099-06
一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结
1.劳动合同书面强制背后的“逻辑困惑”。《劳动合同法》实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说”，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。不过，《劳动合同法》通过第7、10、14、82条以及《劳动合同法实施条例》第5-7条的组合式规定，确立了书面形式在劳动关系确立中的强制规范。从社会信用度对劳动合意的履行以及我国集体劳动合同、劳动基准不完备的基本现实角度，劳动合同书面强制的立法确具有必要性，然而，如果将强制制度当成一种“理论惯性”，贯彻于劳动主体意思合意的全过程，尤其是将书面形式置于效力性法律后果位置，试图将企业用工全过程纳入书面化管理，则虽有一定的制度意义，却从逻辑上违背了劳动关系确立和发展的实际情况。譬如：《劳动合同法》第7条之“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系“建立”的主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式？有学者对《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”然《劳动法》第16条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”、第10条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处？对《劳动合同法》第10条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，如何理解其造成的劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位，因劳动者原因未签订合同时如何进行法律规制，劳动合同终期以后未续签合同而默示继续用工下的劳动状态法律后果如何等问题，都引发了对劳动关系书面强制制度进行系统检视之必要。
2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”，[1]建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。
要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点”，[2]“用工”一词在整部《劳动合同法》文本中出现达36次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。
二、对书面强制理论的解蔽与补正
1.理论补正一：“用工论”理顺了书面形式与劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。要对劳动关系与劳动合同关系之间割裂状态进行解蔽，涉及到书面劳动合同与“用工”之间的法律协调问题。目前学界对于用工与书面合同之间的关系探讨还不够深入，主要存在三种学说：（1）“附生效要件说”（或称附始期说）。此种学说认为“盖劳动契约之缔结与正式‘上班’之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但是“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务”。如果违反该义务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生。[3]130-131《中华人民共和国劳动合同法（草案）2006年第二次审议稿》第16条第三款对该说作了确认：“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。”但是，该学说未明确：若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济？（2）“合同履行说”。该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同处于“已经生效但尚未履行”之状态。此时若有违反合同履行之义务，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任。（3）“书面合同预设-确认说”。该说体现在王全兴教授的观点中，他指出：“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限）。”[4]因为用工中或多或少都包含着口头（推定）形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时，“由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定劳动合同）的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。”[4]
上述“三说”的要点是：其一，“附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面劳动合同如同传统民事合同一般，是劳动合意的基本载体，劳动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，二者对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，且使用工概念本身也难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者合同生效而承担劳动合同的违约责任，由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有劳动合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。
其二，“预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性”，可以说，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。”[5]该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。
至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[6]所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。
笔者之所以赞成“预设-确认”说，具体而言在于：
（1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，同时维持各自效力的独立性。“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。“预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。
（2）契合劳动关系的本质。劳动关系的本质实际是劳动力和生产资料的结合关系，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之时。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立书面形式时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先有书面形式后发生用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳动力与生产资料实际结合之时才开始建立。“可以用这样一句话来概括：劳动关系以劳动力的使用和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。”[7]而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。可见，该说是对劳动关系本质思考的反映。
（3）能有效解释劳动合同与劳动关系之间的功能协调。第一，在劳动关系确立上，在先发生实际用工时劳动合同只是对既已建立的劳动关系进行印证或确认，这种确认即使没有也不妨碍对劳动关系存在的证明；在先订立劳动合同时，劳动合同通过“预设”劳动权利义务的方式，只起到“触发”劳动关系的作用，这里的“触发”只表明主体具有构建劳动关系的意图和计划，对比发生客观上的劳动关系运行状态，只是准备，不是根据，对劳动关系的建立与否起到一种辅助证明的作用。第二，在明确权利义务上，“先用工后书面”的情形，书面形式的“确认”有效地明晰出主体的权利义务关系。在“先书面后用工”情形下，由于书面合同是对即将实际落实的用工合意的反映，也是对即将发生的实际用工权利义务的预设，以约束当事人尊重已经确立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承担的义务和责任，因此这种预设也具有法律效力。不过，假如我们扩展这种“预设效力”，赋予其如同真实用工合意一般的法律效力，当劳动合同的履行随实践动态变化时，则会导致违约责任的时常发生。从这个角度，这种预设效力是很弱小的，是可以被的。可见，劳动合同和用工均具有“证成”劳动关系和劳动权利义务存在的功能。但劳动合同与用工的功能层次是不同的，用工是建立劳动关系和确立劳动合同的直接原因和根据，而劳动合同（包括口头）则主要通过对劳动权利义务的明晰，进而印证劳动关系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出当事人建立劳动关系的意图，同时也随着用工过程不断地确立出主体权利义务的内容，因此用工具有双重功能。而书面、口头等劳动合同作为其形式，通过“预设”和“确认”用工合意而对劳动关系进行“印证”，并没有“建立”劳动关系的功能，因此说劳动合同的主要功能在于确立劳动关系有失偏颇。当然，劳动合同权利义务的“预设”和“确认”虽然并非主体合意来源的直接、基本根据，但基于劳动合同的不完全性和继续性，只要劳动合同记载的权利义务适时地与“用工合意”保持一致，就已经达到了这一“明确”的要求，此时的“预设”和“确认”就已经发挥了其“明确”权利义务的功能。在用工和书面形式不一致时，劳动合同的“预设”和“确认”效力，实际上都是明晰用工合意（劳动权利义务）的手段。因此，认为劳动合同的主要功能不在于明确劳动权利义务的认识也只能是相对而言的。
2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。“用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言：
（1）法律规定的“应当”未必等同于“必须”。一般而言，“立法者在规定某种合同为法定形式时，可赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力，其二为成立效力，其三为生效效力，其四为对抗效力。”[8]我国《劳动合同法》第10条对劳动关系的建立确定了书面形式的强制规定，而法律的强制性规定，又可以包括五种情形：“训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；效力规定，若未按规定为之则无效；证据规定；取缔规定，违反之所签合同依然有效；转化规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。”[9]也就是说，只有违反效力规定，才可能导致所签合同无效。基于劳动合同的不完全性，主体的意思表示内容要随着劳动过程不断更新、充实，用工事实本身以及内含的用工合意才是表征当事人意思合致的最大形式。而且“现代法律中的合同形式‘不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具’，其本质已从‘效力性形式’演变为‘保护性形式’或者说是‘目的性形式’。”[10]况且，社会法中的强制性规范往往属于“相对强制性规范”，[11]需要进行利益的衡量，“由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者则为有效。”[3]20劳动学虽然用“应当”二字来强调书面形式的法律调整优势，但主要在于用更明晰的方式来警示主体合理履行劳动义务，而不在于进行合同的效力性判断。
（2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出——表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。”[12]即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。”[10]
（3）实践中导致劳动合同非书面形式的原因多种多样。劳动者迫于生存压力，很多时候并非故意违反书面形式要求，主要还是雇主自身造成的。况且签订合同的义务在雇主，不能因为雇主的过错致合同无效而损害劳动者的利益。目前劳动供求关系失衡、劳动法制欠缺、社会诚信体系不健全，径直将书面形式作为法定实质性要件，乃是一种“极高的法定模式”，反而会因合同大量无效而对劳动关系的稳定性造成冲击，损害无过错者的利益。
（4）成熟的市场经济国家，对于劳动合同的形式要求一般并不以书面为必要。“无论是口头形式还是书面形式，一般认为均属于劳动合同的成立范畴，与效力范畴相对分开。”
对于灵活用工，我国立法也已经承认口头形式的存在。可以预见，随着劳动用工形式多元化的发展，对书面形式的效力性强制是不符合劳动关系法律保护趋势的。
3.理论补正三：“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵。（1）学界对于事实劳动关系涵义的争论，主要集中在均承认事实劳动关系包含因劳动合同无效而形成的劳动关系，而对于范畴上是否应包括非书面形式产生的劳动关系这一点上持不同意见。笔者对此持否定态度，理由在于：
一是非书面形式形成的劳动关系实际是含有劳动合（意）同（口头或推定形式）的有效劳动法律关系与欠缺实质要件而致合同无效形成的劳动关系性质相左。王全兴教授认为欠缺书面形式的劳动关系仍然是有效的劳动法律关系，他归纳了劳动法律关系与事实劳动关系的区别，并认为欠缺书面形式属于事实劳动关系，由于不符合法律关系的实质性要件，若这种“非法”模式不能转化为有效的劳动法律关系，应当强令终止。依《劳动合同法》的规定，若欠缺书面形式到补签劳动合同这一个月是一种事实劳动关系，或者用工关系中一直未补签书面形式，意味着不能转换为有效劳动法律关系，法律是不是要终止这种劳动关系的存在呢？显然不能，而只能追究公法上的责任，不能就此否定用工合意以及劳动关系的存续。主体之权利义务仍然通过主体间发生的客观的用工事实得以表现，只不过这一表现方式没有书面形式那么直观明确，欠缺书面形式不仅不能决定法律关系的效力，而且法律应当对这种劳动关系进行保护，应当要求雇主及时履行补签义务，而事实劳动关系则直接终结劳动关系。由于性质相差甚远，同一概念不能包含两种法律性质相异的关系内容。
二是将非书面形式确定为事实劳动关系，使事实劳动关系的法律调整产生混乱。劳动合同是典型的继续性合同和不完全合同，作为静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系实际履行的动态过程，这“使得在没有书面合同的情况下，也要尊重实际履行中产生的合意”，“即便有合同，双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容，雇主的每一次调薪都有可能导致其违约，劳动者的不当得利，这也不利于保护劳动者的利益。”[13]因此，欠缺书面形式的劳动关系仍然属于有效的劳动法律关系范畴，而事实劳动关系是不符合前者的有效要件但客观存在从属劳动关系的状态，一般应强令终止，与有效的劳动法律关系相较，二者不是并列的劳动关系状态。这是二者法律调整上的差异。
三是源于德国的事实劳动关系概念实际仅仅指由无效劳动合同引起的劳动关系。“事实劳动关系”的概念及理论源于德国学者Gunter Haupt于1941年发表的《论事实上的契约关系》一文，主要为解决诸如合伙、劳动契约等合同，在既已履行的客观事实面前，为避免无效或可撤销时适用不当得利制度带来的逻辑失范，认为合伙、劳动契约在无效和被撤销时，对既存事实仍应视同有效，进而保护合同主体的利益。而且德国劳动法中是完全承认劳动合同的口头和默示形式的。可以推知，源于德国的事实上的劳动关系指代的是违反劳动合同生效要件而致合同无效或可撤销时形成的劳动关系，而非欠缺书面形式的劳动关系。
（2）对于劳动合同终期后未签订书面合同，当事人对劳动关系的维系持默许态度，这种劳动关系状态如何认识？ “最高法劳动司法解释”对此规定为“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。笔者认为，该解释有如下不足之处：第一，规定可以在欠缺书面形式下任意“终止”劳动合同（无效的法律关系应当强令终止），说明立法者将未续签劳动合同的关系当成一种无效的劳动关系看待。那么，若视书面形式是劳动合同的实质要件，无书面形式合同已致劳动主体意思表示无处寻觅，又何言继续履行作为意思表示载体的“劳动合同”呢？第二，“继续履行合同”，该合同属新合同还是原合同的继续？合同期限该如何确定？可以发现，产生该种认识的根因在于将书面形式作为合同的效力性要件，认为书面形式是意思表示的唯一形式，欠缺书面形式的合同是无效的，其形成的是事实劳动关系。
笔者以为，虽然原劳动合同期限截止了，但用工事实继续存在，用工合意也继续延续，虽然无书面合同对其进行及时确认，但作为其基础的用工合意是客观存在的，该种合意表现为对于原劳动合同所公示的劳动权利义务的默认，只不过对于劳动合同的期限并没有通过书面的方式明确下来。这种劳动关系之所以依旧受到法律保护，就在于此种情形下不仅存在从属劳动，而且存在劳动合意，且符合了劳动法律关系的生效要件，是有效的劳动法律关系。从另外一个角度，劳动合同不仅可以理解为劳动合同书，也可以理解为劳动合同行为。“签订劳动合同”表明的是订立合同的行为，也即只要劳动者付出从属性的劳动，而雇主表示接受，这就体现出了合同订立的步骤——要约与承诺，劳动合同藉此行为本身而成立。至于是否通过书面形式将这种行为确立的合意表现出来，不影响合同成立，更不影响合同生效。这种关系正如前述“先有用工后有书面形式”的情形一样，为了发挥书面形式的证据作用，更好地维护劳动者利益，法律应当要求双方当事人及时补签劳动合同来对先已存在的用工合意进行“确认”。当然，书面形式不过是通过公示的方式体现出较强的证据性，如果当事人通过口头或者就依照行为本身对这种用工合意进行了“确认”，主体间依然存在着有效的劳动法律关系。鉴于对该种劳动（法律）关系有效论的认识，应当看到：既然原劳动合同期限届满，原劳动合同终止，基于新的用工事实形成的劳动关系是有效的劳动法律关系，这里的劳动合同理应指示一个新合同，该合同的劳动条件基于用工合意的“默认”至少应与原合同保持一致；对于合同期限，由于存在用工事实，不能断然否定双方对其进行了合意。基于公法上的法定要求，立法上应当要求当事人及时按照合意补签书面形式予以明确。但是，未补签书面形式也不意味着当事人的合同必然是不定期合同。未确定期限的，应当允许当事人协商确定，发生争议时，当事人可以对合同期限进行举证。如举证后仍不能确定期限，可视为按原合同期限执行于新的合同。当然，这里的期限依学者的不同见解，可以参照民事合同认定为不定期劳动合同，也可以参酌规定为“自签字之日起不得少于一年”；既然该种关系属于有效劳动法律关系，如果用人单位提出解除劳动关系的，应当设定预告期或用“代通知金”的方式来保护劳动者的利益。
归纳起来，笔者对于该司法解释的规定作如此修改：“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方当事人同意以原条件继续履行新的劳动合同。双方当事人应当及时明确合同期限，并依法补订书面劳动合同的手续。”
（3）对于因劳动者原因而致劳动合同未签订时的法律处置。作为对用人单位劳动合同书面强制义务的法律平衡，《劳动合同法实施条例》第5条和第6条对于因劳动者原因致劳动合同未签订时的法律后果作了原则性的规定。针对这两条所体现出来的逻辑安排，笔者以为，其规定用人单位于“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”时“应当终止”劳动关系的认识是欠妥当的。理由在于：其一，在“用工论”法律意义下，书面形式的欠缺不能直接阻却劳动关系的效力，事实上双方的劳动合意一直体现在动态的用工行为本身中，双方客观上存在着有效的劳动合同，所以此处不能用“终止”二字，可改为“解除劳动关系”（合同无效才终止，合同解除只适用于有效合同）。其二，不能径直强制用人单位终止劳动合同，应当赋予其解除劳动合同的选择权。但前提是雇主首先履行对客观上存在的劳动关系补签书面合同的法定义务并且已书面通知了劳动者，且能够证明“确属因劳动者原因而致合同不能签订”这一事实。另外，该条例之规定与《劳动合同法》第14条及《劳动合同法实施条例》第7条关于无固定期限劳动合同强制规定的法意也存在矛盾之处，即并未明确用人单位超期一年未签订合同的过错在何方，而一律视为签订了无固定期限合同，并强制规定用人单位“应当终止劳动关系”的权利。对此，《劳动法司法解释（四）（征求意见稿）》第1条规定的“用人单位有充分证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，劳动者请求用人单位每月支付两倍工资的，不予支持”已经明确了合同未签订的劳动者过错情形，此条并未强制用人单位此时“应当终止劳动关系”。其三，如果双方确有维持劳动关系的意愿，也应当尊重，此时法律应当免除用人单位订立书面合同的法定义务，无需支付二倍工资。如果双方不想维系劳动关系，当然也可以依法解除。综合上述，对因劳动者原因未签订书面劳动合同的情形，应作如此修订：“自用工之日起未同时签订书面劳动合同的，劳动关系当事人应当依法及时补签劳动合同。经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面合同的，用人单位依法免除未签订书面劳动合同的法律责任，并可以解除劳动关系。”
4.理论补正四：基于用工事实的法律意义，劳动合同变更应当坚持实际履行原则。劳动合意是动态发展的，劳动关系是一系列通过履行事实表现和存在的契约。劳动合同固然也体现出一种合意，但此种合意充其量只是一种触发性机制，书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断， 有赖于实际履行过程的补充。[14]如果我们“强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的实际运行”。[15]法律规制关系性契约的重点不在于契约内容本身，而在于决定该内容的过程性因素，劳动合同的规制重点应当在决定劳动合意的用工事实本身上，我们应当以实际履行的内容为主导来确定劳动关系双方当事人的权利和义务。当书面劳动合同与实际履行内容不一致时，应当及时变更合同以契合客观事实，而不能固守僵化的合同条款进而主张劳动合同的违约责任。
三、立法补正：对我国劳动合同法书面形式规定的完善建议
1.修改相关条款。将《劳动合同法》第10条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”修改为“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同予以明确”。这样可以说明：劳动关系与劳动合同关系的发生和存在均是同步的，避免有劳动合同关系却不存在劳动关系的逻辑矛盾。因为在先用工后订立书面合同时，劳动关系和劳动（合意）合同已随用工行为同时发生，补订劳动合同不过是对已经发生的劳动关系和劳动合同关系的确认。我们鼓励和要求用人单位未同时订立书面合同时及时补订（一个月内），但此时书面劳动合同的作用仅仅是通过更明晰的方式来“确认”或“明确”已经发生的劳动合意（合同）。鉴于“第10条第一款”有浓重的“书面劳动合同建立劳动关系”的意味，加上“明确”二字可以强化用工建立劳动关系的法意。
2.对于劳动者无故不签订劳动合同的修改。根据前文的讨论及认识，应当强调：对于有用工关系而未订书面合同的情形，雇主必须首先主动履行补签书面合同的法定义务，此时若劳动者不签订劳动合同，用人单位应当证明已经履行了签订书面合同的通知义务并证明劳动者的过错事实。达到证明条件的，用人单位即可免除未签订书面劳动合同的二倍工资惩罚责任。双方当事人可以自愿选择维持劳动关系存续，用人单位此时也可以解除劳动关系。不过，为稳定劳动关系，用人单位对签订无固定期限合同等其他法律责任的规定依法执行，超过一年期限的，其解除权丧失，视为双方签订无固定期限劳动合同。结合前文论述，笔者将《劳动合同法实施条例》第5条修改为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”将第6条修改为：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。 ”
3.在书面强制的同时明确“除外”规定。劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外”。这样规定既照顾到非全日制用工的合理性，也否定了书面形式的效力性法律强制后果，使劳动关系的运行状态更加契合实践，也为逐步将非书面形式的劳动合同明确获得法律认可提供制度发展的空间和依据。
4.基于书面劳动合同的证据优势，在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同。在劳动者要求签订书面形式时，用人单位应当以书面形式订立劳动合同。但不签订并不意味着双方不存在劳动关系，只是应承担公法责任。
5.在承认劳动合同口头或推定形式之余，明确雇主对于书面合同签订行为的通知义务。《劳动合同法实施条例》第5条规定了用人单位履行通知义务后劳动者承受的不利后果，但是并未明确用人单位对书面合同签订行为本身的通知义务。当然，这一义务显然已经为劳动法所隐含，但是，鉴于劳资力量的悬殊，实践中对于劳动合同未签订过错方的证明的困难性，以及由此产生的对劳动者利益后果影响的审慎考虑，需要我们将这一义务明确出来，以对应雇主无过错时减轻或免除责任的正当性。
（下转第112页）（上接第103页）
结语
“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国用工实践。“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可。”这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说：不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。我国《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制之中，将劳动过程全面书面化、证据化、形式化；而且建立了一套书面强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平抑劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有利于劳动者利益的保护。
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劳动法律关系范文第4篇
关键词：事实劳动关系；非标准劳动关系；法律适用
中图分类号：D922.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）25-0151-03
由于建立劳动关系的方式不同，以及参与劳动关系的主体、合乎法律法规的要求方面的差异，导致劳动关系表现出不同的形式，形成了不同类型的劳动关系，它们既有一定的共性，又存在一定的差别。为了寻找它们的共性，辨别其差异，更全面地了解劳动关系的内涵，正确地解决形形的劳动关系问题，本文对此进行了以下梳理。
一、规范劳动关系与事实劳动关系
规范劳动关系是指符合劳动法律规范的劳动关系，不仅有劳动关系的内容即用工行为，而且有符合劳动关系的法定形式即订有书面劳动合同。我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”事实劳动关系是指没有订立书面的劳动合同但事实上具有用工行为的劳动关系，它是非规范的劳动关系[1]。我国《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见，虽没有订立书面劳动合同，只要有事实上的用工行为亦可形成劳动关系，只不过这种劳动关系由于缺乏法定的书面形式，因而学理上称之为事实劳动关系。毫无疑问，规范劳动关系会得到劳动法律的认可，理所当然地转化为劳动法律关系，劳动关系当事人受劳动法保护，享有承担劳动法的权利义务；而事实劳动关系由于这样或那样的缺少法律规定的条件，能否转化为劳动法律关系，多大程度的转化，要区分不同情形来看待。
（一）未签订书面劳动合同的事实劳动关系
未签订书面的劳动合同，可能是用人单位的原因，也可能是劳动者的原因。有些用人单位出于经济上的考虑，为了少缴纳社会保险费，推迟工资支付时间，规避经济补偿金的支付，从而故意不与劳动者签订书面劳动合同，绝大部分用人单位不与劳动者签订书面合同恐怕是这方面的原因。而劳动者大多是由于就业压力的影响，为急于找到工作，在未明确劳动条件、未订立书面劳动合同的情况下就匆忙与用人单位建立了劳动关系。也有一些小企业的老板文化水平不高，再加上碰到一些文盲的劳动者，劳动关系的双方当事人根本就没有订立书面劳动合同的意识，就直接建立起了劳动关系。实践中，有的劳动者是因为双重劳动关系的原因，第二个劳动关系不想签订劳动合同。不管是哪一方面的原因，就劳动关系建立而言，是符合双方当事人意愿的，因此，只要劳动关系的内容不违法，即用人单位的用工不是在从事违法犯罪行为，劳动法就应认可这种劳动关系，使其转化为劳动法律关系：第一，双方补签劳动合同；第二，用人单位向劳动者支付劳动报酬，需要依法支付双倍工资的，还应支付双倍工资；第三，办理劳动关系存续期间的社会保险；第四，遵守劳动法规定的工资、工时、加班、劳动保护等制度；第五，终止劳动关系时，依法支付经济补偿金、赔偿金。
（二）原劳动合同期满未及时续订所形成的事实劳动关系
劳动合同期满，原单位没有与劳动者续订劳动合同，而劳动者却继续留在原单位工作，原用人单位也没有提出异议，双方仍按原工作岗位、工作地点、工作时间以及原工资待遇和社会保险等继续履行原合同的一些内容，此时双方形成是事实劳动关系，还是不定期劳动合同关系？不同的定性，直接影响着劳动关系当事人不同的权利义务。如果是事实劳动关系，双方随时都可以终止，而且不需要提前通知对方；但如果是不定期劳动合同关系，用人单位要解除必须具有法定情形下才可以，否则给劳动者造成损失须承担赔偿责任，任何一方要解除都必须提前通知。目前学界对此定性仍有不同看法，笔者赞同按事实劳动关系对待，因为双方毕竟没有“续签”，存在这么一个客观事实，既然没有证据证明此时双方有书面的劳动合同，就不应按劳动合同关系对待，当然如果此时已符合无固定期限劳动合同的条件，出于对劳动者权益的保护，可视同双方存在无固定期限劳动合同法律关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第16条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权利义务。”可见，司法解释的态度：第一，此种情况属于事实劳动关系，使用“终止”而非“解除”；第二，双方的权利义务按原劳动合同确定；第三，任何一方都有权随时终止事实劳动关系。如果终止双方的劳动关系，就应当按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005-05-25）规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”如果双方愿意维持劳动关系，就应该续订或补签书面的劳动合同。
（三）因履行无效劳动合同所形成的事实劳动关系
劳动合同一旦被确认无效，其所确立的劳动关系即为事实劳动关系[2]。我国劳动合同法对劳动合同的效力只涉及无效与有效两种情况，也就是说劳动合同要么有效，要么无效，没有第三种情况。劳动合同有效，参照民事法律是指同时具备三个条件：即主体合格、意思表示真实和内容不违反法律与社会公德。劳动合同无效当是不具备有效条件的情况，包括主体不合格无效、意思表示不真实无效和内容违法无效三种情形。我国《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”在该条规定的三种情形中，第一种属意思表示不真实导致的无效，第二、三种属内容违法导致的无效。该条规定并未涉及主体不合格劳动合同的效力，但根据王全兴教授的分析，第三种无效情形的规定涉及了主体不合格情况下的合同效力。王教授认为，强行性规范是当事人不得通过约定排除其适用的规范，包括取缔性规范和效力性规范，取缔性规范被违反所发生的法律后果，是致使取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而不影响违反此规范的行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效[2]，诸如劳动合同违反《劳动合同法》第9条要求劳动者提供担保，或违反《劳动合同法》第17条缺少劳动合同必备条款等都不会导致合同无效，而是如《劳动合同法》第81条、第84条规定的那样，由劳动行政部门，责令改正，并予以处罚。效力性规范是指违反此规范，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而且否认此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。例如，法律和行政法规中关于劳动者最低就业年龄的规定和用人单位必须具有合法经营资格的规定，就属于效力性规范。招用童工或用人单位不具有合法资格的劳动合同不发生法律效力，其劳动关系应当终止。因此，本条规定中的“强制性规定”，仅限于效力性规范，而不包括取缔性规范。
关于劳动合同被确认无效后的法律后果。根据我国《劳动合同法》第28条、第38条、第39条、第46条、第86条、第93条的规定，对于第26条第一种无效情形，如是劳动者的过错造成的，用人单位可以随时解除劳动合同，无需支付经济补偿金，给其造成损失的，有权要求劳动者赔偿，但如劳动者付出劳动的，应当向其支付劳动报酬；如是用人单位的过错造成的，劳动者可以随时解除合同，并有权要求用人单位支付劳动报酬、经济补偿金，给其造成损失的，有权要求赔偿。对于第26条规定的第二种无效情形，这种情况是用人单位利用自己的强势故意在劳动合同中，规定免除自己的法定责任、排除劳动者权利的内容，直接侵害劳动者的合法权益。这种条款若不影响本合同的其他条款的效力，只是该条款无效，劳动者仍享有劳动法规定的各种权利；这种条款若影响到其他条款的效力，致使合同目的不能实现，将导致该劳动合同整体无效，劳动合同被确认无效后，除劳动者因付出劳动而享有劳动报酬权外，还享有哪些权利，《劳动合同法》未做出明确安排，这对劳动者极为不公平，因为这种情况完全是用人单位的过错造成的，劳动者没有任何过错，这不能不说是《劳动合同法》的疏忽。对于第26条规定的第三种无效情形，它又可具体分为三种情况：一是劳动合同违反劳动基准法规定，如违反工资公示制度用人单位与劳动者约定半年支付一次工资、每天工作10个小时等、违反对特殊劳动者保护的法律规范规定结婚将解除合同等等，此种情况的法律后果同前述第二种无效情形；二是用人单位不具有合法经营资格却非法用工，导致其劳动合同无效，用人单位不能以自己不具备用工资格而免责，劳动者仍有权依照相关定向用人单位索取劳动报酬、经济补偿金或赔偿金，如果名义上的用人单位事实上并不存在或被取缔了，那么就应由其出资人来对劳动者承担有关法律责任；三是非法组织招用劳动者进行违法犯罪活动，第三种情况属非法劳动关系，不能转化为劳动法律关系，而是直接转化为行政法律关系或刑事法律关系，是应当受到法律制裁的。
（四）挂名劳动者是否构成事实劳动关系
挂名劳动者或冒名顶替参加劳动，是否与用人单位构成劳动关系，视具体情况而定。如果劳动双方主体与劳动内容都不违反法律禁止，从保护劳动者的角度出发，应认定为劳动关系，否则按无效劳动对待，劳动者无过错的，应给予劳动法上的保护，但它们的关系不是劳动关系。
二、个别劳动关系与集体劳动关系
1.个别劳动关系，即劳动者个人与雇主之间的关系，又谓狭义上的或直接意义上的劳动关系，它是劳动关系的基本形态。人们通常所说的劳动关系，诸如建立劳动关系、事实劳动关系等，都是指的是个别劳动关系。
2.集体劳动关系，是指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系[3]。集体劳动关系是在个别劳动关系的基础上发展起来的，是劳动者为了改变对雇主的弱势地位，通过斗争而争取到劳动三权（结社权、集体谈判权和集体行动权）后所形成的一种社会关系。集体劳动关系形成的形式标志是生效的集体协议或叫集体劳动合同，集体劳动合同必须是书面形式，而且必须送交劳动行政部门备案才具有法律效力，因而集体劳动关系不会像个别劳动关系那样有事实上的劳动关系。集体劳动关系的实施是为了保证个别劳动关系当事人的合法权益得到实现；正如个别劳动合同不得违反集体劳动合同一样，个别劳动关系不得违反集体劳动关系，集体劳动关系中对劳动者的保护标准是最低标准，个别劳动关系可以高于这个标准，但不得低于它。
三、标准劳动关系与非标准劳动关系
根据用人单位和劳动者的用工模式，劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系[4]。标准劳动关系的特点表现为用人单位与劳动者之间为一重劳动关系、实行八小时全日制劳动、劳动者听从一个雇主的指挥，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本的社会保险等一系列制度。对于双重或多重劳动关系、非全日制劳动关系、遵守多个雇主指挥的用工关系，称之为非标准劳动关系，有些地方立法称之为特殊劳动关系。
（一）非标准劳动关系的类型
1.劳务派遣中的非标准劳动关系。劳动关系按照实现劳动过程的方式可以划分为两类：一类直接实现劳动过程的劳动关系，即用人单位与劳动者建立劳动关系后，由用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式；另一类间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务以实现劳动过程的形式。劳务派遣属于第二种。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位是法律上的雇主，是用人单位，承担劳动法上用人单位的全部义务，它与劳动者是标准劳动关系，而用工单位是形式上的雇主，它与劳动者形成特殊劳动关系（不是实质意义上的劳动关系，只是形式上像劳动关系而已），又称非标准劳动关系，但如果派遣单位不具有合法的派遣资质或未与劳动者签订劳动合同，那么用工单位就可能与劳动者形成事实劳动关系，成为标准劳动关系。
2.非全日制劳动关系。在劳动法范围内的用工包括全日制用工和非全日制用工。国际劳工组织175号公约《非全日制工作公约》第一条规定，非全日制劳动，也称部分时间劳动，是指劳动者可以与多个雇主建立劳动关系的一种就业形式。它与全日制劳动的区别：第一，非全日制的工作时间少于全日制劳动，我国劳动合同法规定，劳动者在同一用人单位一般平均日工时不超过4小时，周工时累计不超过24小时，否则，即为全日制用工。第二，全日制用工一般只有一重劳动关系，即“一人一职”，非全日制用工则可以同时存在双重或多重劳动关系，称之“一人多职”。非全日制劳动关系的特殊性决定了调整这种劳动关系应当适用劳动法的特别规定。
3.兼职形成的双重劳动关系。一个劳动者不可能与两个以上的用人单位同时建立全日制劳动关系，但他可以与一个用人单位建立全日制劳动关系后，利用业余时间再与其他单位建立非全日制的劳动关系，这种情况即通常所说的兼职，因兼职会形成双重劳动关系。我国劳动法和劳动合同法对此既没有明确禁止，也没有从正面做出肯定。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”意为在不给原用人单位造成损失的情况下，可以招用兼职劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”只要不是兼职严重影响本单位的工作或者单位明确禁止兼职，劳动者都可以合法地建立双重劳动关系。在其他法律文件中有明确允许特殊人员兼职的规定。1998年1月国务院办公厅《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》，允许科技人员在完成本职工作的前提下，在其他单位业余兼职。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生过劳动争议是否受理的复函》规定，“企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职（即从事第二职业），并签订聘用合同。因此，职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳动仲裁委员会可依据《劳动争议处理条例》第二条受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理。”该复函明确了兼职人员与兼职单位之间的争议是劳动争议，从而确认了兼职行为属双重劳动关系，而非劳务关系。只不过这种劳动关系不是标准劳动关系，而是特殊形态的劳动关系。
4.再就业形成的双重劳动关系。一些国有企业，为了安置相对过剩的劳动者，根据不同情况对不同的劳动者采取停薪留置，或提前退休，或下岗待岗，甚至因经营性困难直接放长假等方式，长期达到分流过剩人员的目的。单位和这些被分流的人员约定保留劳动关系的同时，允许他们再就业，与新的用人单位建立劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，对上述情况人民法院应当按劳动关系处理。相应的，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律法规[5]。
（二）非标准劳动关系中用人单位的义务
标准劳动关系的当事人要遵守所有劳动基准法律规定；而非标准劳动关系则遵守部分劳动基准法律规定，如工作时间、劳动保护和最低工资等。至于社会保险，标准劳动关系实行用人单位和劳动者共同承担，单位负责缴纳的模式，而在非全日制用工中，由于存在多个用人单位，因而法律应做出特殊规定。劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，从事非全日制用工的劳动者应当参照个体工商户的参保办法参加养老保险，可以以个人身份参加基本医疗保险，单位只负责缴纳工伤保险。而对于双重劳动关系，为了更好地保护劳动者的权益，笔者以为：第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。第二，发生工伤事故时新的用人单位负有赔偿义务。劳动者在新的用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新的用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。
参考文献：
[1]王林清.劳动争议热点问题司法实务指引[M].北京：人民法院出版社，2010：43.
[2]王全兴.劳动合同法条文精解[M].北京：中国法制出版社，2007：98.
[3]郑尚元，李明海，扈春海.劳动和社会保障法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：42.
劳动法律关系范文第5篇
小刘1999年7月大学毕业后，未去分配所在地报到，留在北京寻找机会。1999年8月与一家广告公司签订了为期两年的劳动合同，期限为1999年8月1日至2001年8月1日。2000年5月公司以小刘私打长途电话，违反公司规章制度为由，对其作出辞退决定，小刘不服此决定，诉至当地劳动争议仲裁委员会。
申诉人（小刘）申诉请求：
公司有许多人经常私打长途电话，但为何只对我一人予以辞退？我不服此辞退决定，要求公司支付一定数额的经济补偿金和精神损失费。
被诉人（公司）答辩意见：
要求仲裁庭驳回申诉人之申诉请求。
律师意见：
依据我国现行劳动法及相关法规、规章、政策性文件之规定，合法的劳动关系不仅仅是签订劳动合同，只有在劳动关系的主体、内容、形式符合有关法律规定的前提下所签订的劳动合同，双方确立的劳动关系才是合法的劳动关系。而申诉人作为外地来京务工人员，未按照有关法律规定，办理相应的证件，即“四证一卡”：身份证、暂住证、就业证、健康证、外出就业登记卡。申诉人属非法务工，双方当事人所签订的劳动合同及由此所确立的劳动关系属违法建立。这种违法的劳动关系从建立之日起，就不受法律保护。此间，由于申诉人的过错而导致被诉人作出对申诉人辞退处理的决定，由于双方劳动关系建立的不合法，故不应得到法律支持。所以，申诉人之申诉请求也不应受到法律的保护。
仲裁结果：
经仲裁庭审理后查明，申诉人仅办理了身份证，并称其它证件均已办理，但未提供相关证据，本委不予认定。经调解无效，仲裁委裁决驳回申诉人的申诉请求。
述评：
