演示法论文
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演示法论文范文第1篇
关键词：行政法学基础理论内涵范畴
一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。
1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴
对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？
行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。
笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。
二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。
笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷
2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。
3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。
4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。
三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴
笔者认为主要包括：
1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？
2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。
3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂
在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。
4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网
5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。
6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。
参考目录：
⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）
演示法论文范文第2篇
关键词：知识经济知识管理西部大开发
一、知识管理相关概念解析
（一）知识
所谓知识，是一种有价值的智能结晶，又称之为智价。知识大致可以分为两部分，即显性知识(explicitknowledge)和隐性知识(tacitknowedge)。显性知识是指记录在各种介质上的知识，如图书、档案、数据库、各种计划、总结、报表等等；隐性知识是指存在于人的头脑中的未编码的经验性知识，如个人的技术诀窍、直觉、想象与创意等等。显性的知识可以在知识库中直接复制与进行独立的学习，隐性知识则需依赖人际传递达到学习的效果。一般来说，显性知识在扩散速度与学习效率方面较隐性知识高，所以对隐性知识的管理更为重要。而隐性知识才是竞争中别于对手且不易被对手学到的核心竞争力。
（二）知识管理
目前国内外学者们对企业知识管理的研究基本可以归纳为三个学派，即技术学派、行为学派和综合学派。
第一，技术学派认为知识管理就是对信息的管理。这个领域的研究者和专家们一般都有着计算机科学和信息科学的教育背景。他们常常被卷入到对信息管理系统、人工智能、重组和群件等的设计、构建过程当中。对他们来讲，知识等于对象，并可以在信息系统当中被标识和处理。
第二，行为学派认为知识管理就是对人的管理。这个领域的研究者和专家们一般都有着哲学、心理学、社会学或商业管理的教育背景。他们经常卷入到对人类个体的技能或行为的评估、改变或是改进过程当中。对他们来说，知识等于过程，是一个对不断改变着的技能等的一系列复杂的、动态的安排。这些人在传统上要么像一个心理学家那样热衷于对个体能力的学习和管理方面进行研究，要么就像一个哲学家、社会学家或组织理论家那样在组织的水平上开展研究。
第三，综合学派认为知识管理不但要对信息和人进行管理，还要将信息和人连接起来进行管理；知识管理要将信息处理能力和人的创新能力相互结合，增强组织对环境的适应能力。组成该学派的专家既对信息技术有很好的理解和把握，又有着丰富的经济学和管理学知识。他们推动着技术学派和行为学派互相交流、互相学习，从而融合为自己所属的综合学派。
综上所述，可以把知识管理定义如下：知识管理就是为组织实现显性知识和隐性知识共享提供新的途径，是利用集体的智慧提高组织的应变和创新能力，面对不断变化的环境，采用新的管理模式去适应组织发展、生存和竞争的需要，并运用现代信息技术和网络手段对相关知识的内外连续管理过程，把最大限度地利用和传播知识作为组织核心优势和竞争力得以提高的关键，把知识集体共享和知识创新视为组织得以持续发展的灵魂，是为组织不断发展和组织文化全面提升而创造的一种现代管理机制。
二、西部地区知识构成水平现状分析
随着改革的不断深化，西部地区对外开放程度也不断加大，在西部大开发，大学生支援西部建设等政策优势的吸引下，国内大型企业为完善其产业链条的需要纷纷在西部地区设立自己的生产、销售、流通中心，大量外资企业进入西部地区给当地带来了先进的生产技术和管理经验，特别是大学生支援西部以及高科技人才西部创业计划的实施为西部地区引进了大量的科技人才。然而由于历史、地理条件等原因，西部地区知识构成水平相较于中、东部地区仍然比较落后。
（一）劳动力素质总体水平低
第一，劳动力受教育程度低。就整体水平来看我国西部地区的国民受教育程度、劳动力素质远远低于全国平均水平，文盲和半文盲比例高。据统计，全国1.45亿文盲、半文盲大部分分布在西部地区；西部地区文盲或半文盲占从业人员的比例为39.5%，比东部地区高11个百分点；2000年东部地区劳动力平均受教育程度为13.8年，科技人才占劳动力的21%，而西部地区的这两项指标分别为8年和7%，西部少数民族平均受教育程度只有5年；2000年四川、云南、贵州农村劳动力中具有大专文化程度的仅占0.4%——0.45%，具有高中文化的为4.7%，文盲、半文盲率高达21%——38%，而同期全国农村劳动力中的相应比例分别为1.2%、15.34%和18.9%；西部地区每万名劳动者中有大专以上学历及初级以上职称的仅102人，还不到东部地区的10%。
第二，劳动力人口结构不合理。西部地区由于生产力水平低下、产业结构落后，工业化程度比较低，仍然是以农业为主，且农业人口占总人口的80%以上。
第三，高级人才数量少，科技人才更少。在县以上科研机构从事研究和开发的从业人员，有大专以上学历的仅为5.05%，而东部是14%。
第四，劳动力知识更新缓慢。西部地区在三线建设时期，伴随着大量军工企业和国有大型企业在西部的落户，西部的某些省份大学毕业生及科技人员的比例相当高。但是随着新技术革命步伐的加快及知识经济的快速发展，这些人才的知识已显老化，与知识经济对对科技人才的要求相差甚远。目前，西部专业人才队伍老化，高层次人才出现严重断层，IT人才则更为短缺。这些问题成为制约西部知识经济发展的关键因素。
（二）企业竞争力差
知识是形成企业竞争优势的根源，但知识不能自动形成竞争优势。企业竞争优势的形成和维持取决于企业知识采集与存储、共享与交流和应用与创新的能力，即在知识管理过程中显露出来的能力。企业知识管理过程实际上是知识在企业中流动的过程。企业知识流动的目的是为了实现知识的创新，创新的知识再经过采集与存储后重新被利用，由此完成了一个循环。西部地区的大多数企业不注重知识的采集与存储、企业没有建立知识信息共享平台，实际运用中仍然采用粗放的经营方式不注重知识在创新中的作用，企业生产技术落后，产品质量、价格竞争力低下。
（三）观念与环境上的落后
观念的更新与环境的催化，对于人才的成长和涌现非常重要。在中国的西部地区，缺乏的就是竞争环境与创新环境。不求上进、不求进取、小富即安观念已经成为西部大开发、实现跨越式发展的一个重要障碍。观念的落后不仅表现在普通人的身上，而且也表现在西部企业家的身上。在这一点上，东西部的差距非常明显。西部企业远离国际市场、国际潮流。在中国已经加入WTO的今天，西部部分企业的眼光依然停留在区域内，没有国际战略眼光，不敢走出国门参与国际竞争，这对于西部实现跨越式发展是十分不利的。
（四）高等教育发展滞后
2000年，我国大陆共有1866所各种门类的高等院校，其中普通高校、成人高校、民办普通高校和民办成人高校分别为1018、811、32和5所。分布在东部地区的高等院校为901所，占大陆总数的48.3%，4类高校分别为491、387、20和3所；分布在西部地区的高等院校为366所，占大陆总数的19.6%，4类高校分别为198、164、3和1所。东部地区高校占全国总比远高于其人口占全国总比，西部地区的高校占全国总比则低于其人口占全国总比，因此东部地区在高等教育的硬件设施上占有明显优势。进一步的分析可以发现，全国性的名牌大学绝大部分位于东部省区，而西部地区除四川和陕西的少数高校以外的绝大部分高校的知名度、教育质量都处于全国的中下游。我国目前普通高校招生仍采用地区配额制，在招生数额上总是向所在地区倾斜，这样的结果就是东部地区的学生相对于西部地区的学生有更多的机会进入大学，也有更多的机会进入名牌大学接受高质量的高等教育。
接受高等教育机会和教育质量的不平等必然导致东西部地区在高层次人才培养方面的巨大差距。再加之长期以来大量西部人才向沿海地区的流动，使西部地区在经济发展中的相对科技力量方面远远落后于东部地区。
三、知识管理在西部发开发中的作用
一个区域繁荣的基础是该区域内企业的繁荣，而企业的繁荣除了与其自身的学习、创新能力有关外，还与其所处区域的竞争能力有关。为了提高区域的竞争能力，必须重视区域学习和区域知识管理。我国西部地区的资本、劳动力及自然环境等区域资源禀赋存在一定劣势，西部开发需要用大量知识资源弥补地域资源的不足之处，通过知识资源来调整区域产业结构和经济结构，增强区域竞争力。而传统的区域开发忽视了自觉的区域学习和知识管理的重要作用，很难适应当今知识经济时代区域发展的需要。
（一）有利于提升西部企业的竞争力
西部企业进行知识管理有利于增强企业绩效，这既可以表现在直接的经济收益方面，也可以表现为其他方面改，如企业的运行效率、人员的工作能力、用户满意度等。另外，通过有效的知识管理也可以增强企业的稳定性，减少一些因人员流动而带来的知识损失。具体说来，知识管理能为西部企业带来如下的好处：
第一，更快地获取企业内部和外部的信息和知识，使企业更好地适应市场不断变化的需求，使西部企业真正走出去，适应国内外市场竞争的需要。
第二，西部大多数企业依旧采用传统管理模式，信息流通的不顺畅制约了企业生产率的提高。进行知识管理，一方面通过所有员工直接的信息存取可获取连续和快速的工作流程，减少纸张的流动和消耗，提高劳动生产率。另一方面企业通过让员工共享企业的经验、教训和最佳实践，可以防止重复劳动，提高生产率；还可以减少或杜绝重复性的错误，避免错误成本。
第三，西部企业进行知识管理，一方面使员工能够快速并可靠地与合作伙伴进行联系，增强交流与合作意愿以及团队精神，减少信息搜索的时间，可以快速的、低成本的、高效的决策和问题解决；另一方面有利于加强与顾客的联系。可以通过用户资料库可以获得客人的爱好和兴趣，从而为客人提供个性化的服务。[]
（二）有利于促进西部人力资源开发与管理的飞跃式发展
人力资源开发与管理，是西部必须搞好的一项战略性工作。从宏观的角度来看，它关系到西部大开发的顺利实施及西部能否实现跨越式发展；从微观的角度来看，它关系到西部企业的生存与发展。发展西部知识经济，实现西部跨越式发展，需要一个人才“金字塔”梯队。不仅要大力开发与引进知识经济领域的高层次人才，同时也要提高西部人力资源的整体素质。西部地区采用知识管理必将对西部人力资源开发产生深刻的影响。
第一，有利于西部地区劳动力整体素质的提高。知识管理的核心是对知识进行管理，知识的流动、吸收、创新是知识管理的关键步骤。西部大开发中劳动力只有具备一定的知识技能才能在激烈的人才竞争中获得自己的职业保障，强大的职业需求推动有利于促进劳动力整体素质的提高。
第一，有利于高科技人才的引进。知识管理过程实际上是知识在组织中流动的过程，知识的流动需要大量的高科技人才参与。如知识的采集和存储需要有引进一批数据库管理人才，知识共享需要引进一批计算机、网络人才，知识与生产的结合更需要一批实际经验的专业人才。
第二，有利于促进西部地区用人理念的转变。西部地区在人力资源的管理上存在着体制僵化、观念落后、机构臃肿、人浮于事的问题，而那种小富即安、不求进取的文化、心理，则是推进西部大开发、实现跨越式发展的一个巨大障碍。西部的振兴与腾飞，毕竟要落实到西部的企业，而西部企业的发展，归根结底，依赖于西部人的素质的提高。因此，西部企业必须加快体制改革，转变人才观念，实行任人唯贤原则，注重个人的工作实效，一定程度上有利于机构精简。
（三）有利于促进西部教育事业的发展
教育是西部地区进行可持续发展的和人员素质提升的关键，当前西部地区仍旧采用传统的教育理念和方法远不能适应知识经济时代的要求，知识管理对西部教育事业提出了更高的要求，这些要求必将对西部办学理念的转变和办学质量的提高产生深刻的影响。
第一，有利于促进西部基础教育的发展。知识管理强调知识在经济发展中的贡献，西部大开发中劳动力再也不是简单的体力付出，基础教育在劳动力素质培养中的根本作用得到显现，人们对基础教育的重视程度提高，为基础教育的发展提供了广阔的空间。
第二，有利于促进西部高等教育的发展。高等教育历来是传播知识、进行科技与知识创新的重要基地，也是培养高层次人才的摇篮。西部大开发中进行知识管理对西部地区的高等教育提出了新的要求，西部地区高等院校必然要适应这一形势转变办学理念、设置相关专业、改革课程体系和教学方法，才能培养适销对路的人才，不断发展壮大。
第三，有利于促进西部继续教育的发展。知识管理在西部大开发中的运用对于劳动力的知识更新提出了更高的要求，传统的一学定终身的思想已经不适合西部知识管理的需要，西部劳动力只有不断学习和参加各类培训才能适应工作需要，这样函大、电大、夜大、自考、成人教育等多种持续教育形式以及有针对性地开展的各种短期培训在这一需求的推动下也将获得飞速发展。
参考文献：
[1]夏敬华，金昕：《知识管理》，机械工业出版社，2003年版。
[2]郁义鸿：《知识管理与组织创新》，复旦大学出版社，2001年版。
[3]周海炜：《核心竞争力：知识管理战略与实践》，东南大学出版社，2002年版。
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[5]杨海英：《知识经济与管理创新》，北京经济管理出版社，1999年版。
[6]项国鹏：《知识管理与企业核心竞争力的培育》载《南开管理评论》2001年第6期。
[7]齐玉水，周明：《知识管理模式与西部企业竞争能力》载《集团经济研究》2007年第7期。
[8]张岳：《知识管理在西部开发中的重要作用》载《北方经济》2002年第9期。
演示法论文范文第3篇
暴力行为是设法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的动机。但是,有相当多施暴者并不明白自己给别人造成了多大的伤害,或许只是一味跟着别人起哄,或说些具杀伤力的话,但却没有经过大脑思考;也有些可能是因为害怕不跟着一起施暴,自己将成为下一位受害者;还有些是因为无聊而已。不管原因是什么,对受害者而言,都是件不幸的事,而且会造成终生的痛苦。试婚期间发生的类家庭暴力行为笔者认为大致可以分为以下三类:一是身体暴力。主要包括所有对身体的攻击行为,比如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击……二是语言暴力。主要表现为:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而达到伤害他人的目的。三是性暴力。主要表现为:故意攻击性器官、强迫发生、性接触……试婚期间发生的这些类家庭暴力行为,因为试婚没有进行合法登记,不受法律保护,其所导致他人受到伤害的行为,根据其伤害程序不同可以适用《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等多部法律法规中保护公民人身权益不受侵犯的条款,对其暴力行为进行处罚。
二、试婚产生的父(母)子(女)关系
试婚期间所产生的父(母)子(女)关系,受法律保护,所生子女属非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。《中华人民共和国婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓,可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。
三、试婚期间的财产及债权债务关系
试婚期间发生的财产关系,按照协议优先的原则进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第78条及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第88条至第92条之规定,双方在试婚期间取得、形成的财产,若双方之间有协议的,按协议约定处理。没有协议约定的,能够证明属个人所有的,归其本人所有,否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。试而结婚者,根据《中华人民共和国婚姻法》解释一第4条规定,婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产;婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的,仍属一方个人财产。试而不婚者,在其分手时,没有财产约定协议的,一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产,不能证明是按份共有的,按共同共有进行分割,按等分原则处理,且考虑一方对共有财产的贡献大小,适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。分割后,一方出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用,另一方有权主张优先购买权。试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务,一般由欠债方单独偿还;有证据证明属共同债务的,由双方共同偿还,共同财产不足以偿清全部债务的,各方对债权人负连带偿还责任,多承担偿还责任一方,有权向另一方追偿。
论文关键词：试婚有关行为法律后果
论文摘要：随着社会的不断进步、全球一体化进程的不断加快,人们越来越重视和追求个性化的生活方式。试婚这个古老而年轻的话题,在彰显个性的时代被更多的人所接受,与试婚相关法律问题也越来越多,加强对试婚期间相关行为法律后果的研究具有十分重要的现实意义。
参考文献:
[1]杨大文.婚姻法学.北京:北京大学出版社.1998.
演示法论文范文第4篇
应允许市场存在适度的泡沫，宽容市场适中的投机行为，因为中度的投机有利于市场的活跃，这是资本市场发展的必由之路
兵马未动粮草先行，只有资金扩容步伐适当超前，新股扩容才不致严重冲击市场平衡。资金有余地去选择投资对象，才能使整个证券市场的价格体系更加合理化。
必须及时对《证券法》、《公司法》等法律法规进行修改、制定和创新，以保证市场高效运作和稳定发展
今年以来沪深股市呈现出历史少见的低迷走势，除了6月出现一次由政策面引导的短暂反弹外，全年基本上处于一种逐级盘跌、市况萧条、人气悲观、市场重心不断下移的格局之中。更为严重的是，尽管在下探过程中时有反弹发生，仍然没有迹象表明下行过程已经结束。
对此现象，众多专家、学者和市场各方人士纷纷剖析跌市原因，各见仁智，但笔者认为，我国股市自去年中期牛熊交替以来的弱市格局虽然符合股市运行的一般规律，而过长过深的下跌及所谓的与宏观面背离现象，其深层次的原因应是缘于中国股市在新的转型并与国际接轨过程中市场投机与投资价值标准的彻底迷失，即各类投资者都对股票价格和大盘指数什么价位合适、何时见底心中无底。
在没有判断标准的紊乱情况下，大资金的机构投资者只有相继离场才能躲避无谓的系统性风险，这也是造成今年股市象征性反弹与消耗性下跌交替的根本原因。因此，要让股市回到一个相对正常的运行轨道上来，前提是市场各方找回一个大致的价值判断标准。
造成价值标准迷失的原因是综合性多层面的，主要表现在三个方面，一是与国际市场接轨带来的迷茫，二是股票全流通问题的不确定性造成的恐慌，三是部分上市公司诚信缺失导致个股股价高频震荡的畏惧。
在此笔者不想展开来谈，以下仅就如何找回判断市场的价值标准，促进股市的重新活跃和稳定发展而应采取的一些必要改革措施提供一些粗浅的见解。
一、发展是硬道理，证券市场要以发展为先导，以规范促发展
党的十六大报告中频率最高的词汇莫过于“发展”与“创新”了。就我国整体经济而言，大力发展社会主义市场经济是当前最大的任务。十六大报告中明确提出：“贯彻‘三个代表’重要思想，必须把发展作为党执政兴国的第一要务，不断开创现代化建设的新局面。”
发展是解决一切问题的前提。我们今后的一系列政策措施都将围绕“发展”这个主题来制订。同样道理，就我国资本市场现实情况而言，也必须要强调：发展才是硬道理。只有在发展的过程中，才能逐步解决原先改革过程中遗留下来的若干弊端，规范的根本目的还是为了更好地发展。
笔者认为，目前市场各方人士首先要认清的第一大事，是发展与规范的关系问题。这个问题长期以来一直都是市场投资者判断管理层意图的一个重要风向指标。当监管层面的规范声音强于发展时，市场大多数时候就理解为政策上有看空的倾向，反之则理解为政策上有做多的倾向。因此，当前紧要之计就是在理论上、政策方向上明确宣示发展与规范的关系，给广大投资者以明确的政策预期。应明确以发展为先导，在发展的基础上不断规范，并最终形成证券市场的良性向上发展局面。只有这样，才能真正实现证券市场为国民经济建设服务这一根本目的。
二、监管必须创新，监管制度上要适当放松政府监管，切实加强行业自律
在不同的监管体制下，行业自律与政府监管的关系具有不同的表现形式。按照目前世界较通行的划分方式，主要有三种监管模式，即以美国为代表的集中型管理体制（政府监管处于绝对的主导地位，行业自律处于次要的辅助地位）、以英国为代表的自律型管理体制（行业自律处于绝对的主导地位，政府监管处于次要的从属地位）和以德国为代表的中间型管理体制（尽管有不同的部门实施，但两者处于同等重要的地位）。
在处于发展中国家的新兴市场，往往是先强调政府监管的重要性，然后随着市场成熟度的提高自律组织获得一个较为广阔的发展空间。市场成熟度的提高与自律组织作用的发展呈现出明显的正相关关系。韩国的例子就是很好的证明。
在成熟的证券市场上，证券自律组织日益承担着越来越多的市场一线监管的职能。不过，在这一过程中有一个明显的前提，只有当自律组织把保护投资人利益放在首位的时候，政府才会赋予自律组织更多的权力。
有人认为，新兴的证券市场的问题较多，应该偏重于政府监管。实际上，如果我们对新兴市场出现的问题加以分析，不难发现这些问题大多恰恰是由于自律不够而造成的。而且从政府监管的角度看，作为一种强制性的行为，必须有一定的法律、法规作为监管的依据。
但在新兴的证券市场上，市场发展速度很快，法律、法规的制定往往跟不上市场的步伐，从而导致监管体系不可避免地出现漏洞；另外，新兴市场的主要特征是金融工具和金融制度的创新速度较快，这就使以法律为主导的监管体制不能满足各种创新的要求，从而制约了新兴市场的快速发展。因此，行业的自律性管理——由于行业内会员一直处于市场发展的前沿，最熟悉市场发展的趋势、最了解行业发展的动态——在一定程度上就可以避免这些问题的发生。
行业自律与政府监管的相互协调与配合是完善证券监管的内在要求。一方面，政府监管较强的国家逐步引入了自律监管的机制，单纯地依赖政府监管已不能最大程度地提高证券市场的运行效率。另一方面，自律监管占主导地位的国家也正在加强政府监管的作用。
从政府监管的角度看，第一，监管行动必须付出一定的成本，如果完全依赖政府监管，监管的成本可能相当之高。第二，过于严厉的监管可能全束缚市场参与者的手脚，从而阻碍了市场创新的步伐。第三，监管者对市场的了解可能不及市场的直接参与者，因而往往无法在事前对可能的危机进行必要的防范而只是进行事后的处罚。
从自律的角度看，由于证券行业的高风险与高收益特征，对追求自身利益最大化的自律者而言，如果没有政府监管以及相应的法律制裁的存在，市场无法保证自律者不出现“逆向选择”和“道德风险”。也正因为如此，在充分发挥自律组织作用的同时，应加强政府监管部门对自律组织的监管与指导，确保自律组织在行使自律监管职责的同时，公平地对待组织内的所有会员。
10多年来，我国证券市场监管一直是采用政府监管主导的集中型管理模式。这种监管模式推动了证券市场的快速发展。但随着新的发展阶段的来临，适当放松政府的监管，切实加强自律组织在监管中的作用，两者相互协调与配合，良性互动，共同促进证券市场稳定、有序的发展。这是新时期证券市场发展的内在要求，也是我国证券监管与国际接轨的必由之路。
三、证券法律、法规体系的改革和完善必须与时俱进
证券市场发展至今，市场规模较开创初期已经有了飞速的发展，但在法律、法规体系完善方面的进度却差强人意。《证券法》这一证券市场根本大法，直到1999年7月才正式实施，而该法有关条款亟待修正。近期，相关法律法规制订、修订的节奏有所加快，但其发展与创新的速度仍然滞后于市场的发展。
在加入WTO后，我国证券市场也将面临与国际接轨的问题。这一方面是指市场的发展要与国际逐步接轨，与国民经济发展的规模相符；另一方面，也要求我国证券市场的法律法规及制度建设速度上必须和国际接轨。只有协调好法律法规的更新速度与市场的发展速度，才能真正实现全方位的和国际市场成功对接的目标。
在当前形势下，我们必须根据市场实际情况，及时对《证券法》、《公司法》等涉及证券监管的相关法律法规进行修改、制定和创新，从制度上保证证券市场的高效运作和稳定发展。
四、立足国情，实事求是，承认中国新兴证券市场阶段特点，允许市场“中度投机”
正如党的十六大报告中阐述的那样：“我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，现在达到的小康还是低水平的、不全面的、发展很不平衡的小康”。应该承认：我国的证券市场也还处于新兴阶段，期间还存在相当的问题，要正确地评价证券市场取得的伟大成绩，客观冷静地面对存在的不足。发展的过程中存在一些问题是很正常的。
我国国民经济近几年持续保持了8%左右的增长幅度，可见与之相匹配的虚拟经济的大发展已刻不容缓。从世界各国的情况看，虚拟经济的新兴发展需要适度的泡沫，所以证券市场“适中的投机行为”不但应允许，而且是必要的。
中国证监会主席周小川在2002年IOSCO年会上的讲话曾指出：上市公司质量问题、市场规模有限、法律与会计制度不完善、信息披露不透明、行业管理不健全、对投资者缺乏有效的保护手段、机构投资者参与规模小以及价格扭曲等，是绝大多数新兴证券市场普遍存在的问题，投资者应改变其对新兴市场机遇和障碍的认识。
他同时还希望大家应当用长期的、全面的和动态的观点，而非静止的、一成不变的观点来看问题。我以为，各方面承认中国新兴市场阶段的特点，是进一步稳定发展证券市场的重要政治基础。
在经济高速发展的背后，必然意味着社会发展建设资金的匮乏，因此“少分红”在某种程度上也是为了更好地为将来发展考虑。
而大家常说的市盈率问题，主要是投资者对市场认知上存在偏差的体现。从财务指标看，市盈率应该是个动态指标，一旦公司经营业绩发生波动，其市盈率也将显著改变，而在新兴市场中行业周期一般都较短，因此，我国证券市场个股的市盈率波动性较大也应合情合理。
实际上，按照西方常见的平均市盈率计算方法：选取样本股计算样本股的总市值与总利润，以总市值除以总利润得出平均市盈率。采取这种方法计算的5月21日的深市A股平均市盈率为45.21倍，沪市为40.53倍。而当时的沪市点位在1588点，到11月25日沪市指数收盘在1398点，此时对应的市场市盈率则在35倍左右。
若其中考虑的三季度沪深两市的上市公司业绩上涨的因素，市场目前的市盈率应该在30倍附近，按照一般的新兴市场国家横向比较此数据也决不过分。应该提醒的是，如果考虑我国股市2/3非流通股以净资产价计算市值代入上述计算公式，得出的平均市盈率将下降接近一半的水平。
世界上有没有完美的股市，如果有，纳斯达克何至于飚升到5000点又跌回1300点，这个泡沫比起中国股市而言是大，还是小？中国股市有银广夏，有蓝田，有东方电子，有中天勤；美国股市不也有安然、施乐、世界通信和安达信么？所以，一些市场人士不应老是用成熟市场的观点和全盘西化的眼光来评判沪深股市的合理性，同时，也不应该一贯强调过于理性的价值投资理念。
如在美国证券市场上，最近一个典型案例就是在美国上市的中国网络股网易，股价从一年前低谷的不足1美元升到了如今的9美元以上，年升幅达十几倍，不算投机吗？折合成人民币将达80元左右，而这按照国内的观点又何以体现出投资价值呢？
因此说：“水至清则无鱼”，在承认我国证券市场的新兴市场特征和初级发展阶段的同时，应允许市场存在适度的泡沫，宽容市场适中的投机行为，因为中度的投机有利于市场的活跃，这是资本市场发展的必由之路。否则，市场将很有可能陷入停滞发展的泥潭，这是所有关心中国证券市墙发展的人士不愿看到的结果。
五、正视历史、面向未来，在股票的全流通问题上做到“两个明确”
明确已发行上市股票的非流通股永远不再通过二级市场上市流通，明确新发行上市股票全流通发行的时间表，提高全流通发行新股中的社会公众股比例，社会公众股的发行实行全额向二级市场投资者配售的政策。
股票全流通问题悬而未决，已成为中国股市的一个最大的不确定因素，并且影响和制约着证券市场的稳定和发展。
笔者以为，解决这一问题必须本着正视历史、实事求是，面向未来、解放思想的原则而进行，做到两个明确：
首先是明确规定已发行上市股票的非流通股永远不再通过二级市场上市流通。过去12年来，我国股市一直保持总体上只有1/3流通股上市流通的特色，这种特色引领了中国证券市场12年的发展，应该说，这是中国走向市场经济、发展股票市场的必然产物。可以认为，没有这种特色就没有中国股市的产生。
股票发行制度上的非流通股与流通股并存的游戏规则，在过去有其存在的合理性和必要性；政府是这个游戏规则的制定者和执行者。对于已按此规则发行上市的所有股票，投资者的购买行为和定价预期都是基于这一根本点。因此，任何形式的老股票全流通办法都是对游戏规则的根本改变，由此给持股者带来不确定性的风险和损失，应该由规则的制定者承担全部责任，而不是让投资者承担。客观地面对历史，实事求是，保持政府诚信，保护投资者利益，必须明确已发行上市股票的非流通股永远不再通过二级市场上市流通。
第二，为了能够真正地与国际股市接轨，修正股票发行制度缺陷，真正改善我国上市公司治理结构，必须明确新发行上市股票全流通发行的时间表，提高全流通发行新股中的社会公众股比例，社会公众股的发行实行全额向二级市场投资者配售的政策。
新股全流通发行问题的明确宜早不宜迟，宜快不宜慢，应该本着面向未来、解放思想的原则去进行。
面向未来看，10到20年后我国上市公司总数将会超过五六千家，如果长期不解决发行制度缺陷问题，20年后的后果不难想象。如果近期明确了解决问题的办法，虽然存在短暂的痛苦，但未来的美好可以憧憬。
在解决这一问题时，市场各方包括投资者在内必须解放思想，走出认识的误区，平静地面对改革。以下提供两个思路：
一是过渡型安排方式，即对今后发行股票的国有股和法人股流通问题安排一个明确的时间表，如在今后5年内，使在此期间发行上市企业的流通股本占其总股本的比率下限能依次达到60%、70%、80%、90%和100%，5年后实现全流通发行；
二是一次性解决方式，即直接确定今后发行新股全部实行全流通发行的制度，上市企业所有股份都赋予上市流通的权利。
不管是采用何种方式，都要提高发行可流通新股中的社会公众股比例，社会公众股的发行实行全额向二级市场投资者配售的政策。在对发行的部分或全部国有股和法人股赋予其流通权利的同时，按照类似现阶段发行超级大盘股的方式，将上述赋予流通权的国有股和法人股进行一定的分类和流通限制，实行延期分阶段上市流通，这有利于缓解国有股和法人股上市流通给市场带来的压力。
从市场承受能力和可能性来看，第一，市场对全流通的恐慌过于敏感，这种心态应该纠正。
投资者实际担心的是当部分流通型的老股票和全流通新股票共处于一个市场时的比价效应会导致股市下跌，我们来举两个极端的例子：假如把老股票中的600699辽源得亨（总股本17979万股，流通A股9144万股，每股净资产2.4元，2002年每股收益0.15元左右，现股价6元左右）重新按全流通模式发行，试想，定价4元一定发得出去，上市后至少定位在6元以上，那么，老的辽源得亨股票（流通盘9144万股）比价后还会下跌吗？
另一个例子是，若将超级大盘股中国联通重新按全流通模式发行一次，初步分析其上市后仍能定位在2.5元以上，否则，QFII在二级市场通扫了，况且联通的国有股和法人股虽有流通权，怎么也不会在这个价位以下出手，若按照中国股市40倍合理市盈率区域，联通还可炒至4元以上。
由此可见，大盘、小盘股的全流通发行对老股股价影响不会很大。因此，在当前阶段，对全流通发行股票的过度消极反映是没有足够的理由的。
第二，新股全流通发行不等于新股全流通。即使实施新股全流通发行，还是会有相当一部分比例股票在很长时期内不会上市抛售。
第三，股指在1800点左右和股指在1300点附近两个不同的点位推出全流通方案无疑存在显著的差别。在目前指数所处点位较低的情况下推出上述方案，给沪深股市二级市场带来的不利影响将会小得多。甚至在全流通方案推出之后，现阶段市场很有可能将其由利空转为利多消息来消化，有可能形成最后一跌快速探出中长期底部，这对我国证券市场的长远发展显然是非常有利的。
第四，由于我国推出QFII制度之后，将进入QFII实施的实质性阶段，市场国际化步伐日益加快。在国外资本真正大规模介入我国证券市场之前解决全流通问题是非常有必要的。否则，等到外资大规模介入我国证券市场之后，再在股指低位推出全流通方案，无疑将会使外资大占抄底便宜，从而导致国内投资者的更大受损。
综合考虑，目前应是推出全流通方案非常成熟而恰当的时机。
六、加强上市公司诚信建设，重击造假，把好发行的质量关
从现阶段来看，由于受到各方面因素的制约，目前沪深两市上市企业在诚信方面确实存在不足，上市公司造假、滥增发圈钱、大股东无偿占用资金等不良现象时有发生，导致投资者对沪深股市的投资信心遭到了严重的挫伤。
可以设想一下，如果一家上市企业本身公布的业绩就已经很低，但若其中还存在较大水分的话，那么这样的上市企业还能够得到投资者的信任吗？在一个造假现象时有发生的证券市场里，任何判断投资价值的标准，如市盈率、市净率等都将会被大打折扣。
在此，笔者要特别强调的是，尽管我国的证券市场目前仍然处于新兴的发展阶段，但为了市场的长久繁荣，为了鼓舞弱市当中投资人的信心，应该在加强上市公司诚信建设中尽快推出一些实质性的措施来。
具体建议是：首先，应把好发行的质量关，从源头抓起，从各个环节严格把好发行质量关，对虚假发行上市要严惩不怠。
第二，要严厉处罚一些已上市公司中的造假行为。轻者令其倾家荡产，重者让其受到严厉的法律制裁，最终达到不断提高上市公司整体质量的目的。
第三，下大力气整治上市公司内部人控制的问题，扭转很多企业上市为圈钱，但经营管理机制落后的弊病。
只有使上市公司的质量切实提高，中国股市才会有真正的前途，我们也才能够寻找到市场的评判标准。
七、各级政府要大力支持企业的重组购并
毋庸质疑，重组并购有利于发挥我国证券市场资源合理配置的功能，对促进我国宏观经济的发展以及沪深股市本身具有非常积极的意义。尤其是在我国加入WTO后，上市公司以前以保“壳”、保“牌”为主的单个的、自发的、救火式的重组，让位于以重组为契机全面深化体制改革，推动产权主体多元化，健全公司法人治理结构，真正实现国有经济“有进有退，有所为有所不为”原则的新重组。
十六大的精神已为民营经济参与国有经济的购并重组指明了方向，民资购并将大兴其道。10月份连续出台的《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股、法人股有关问题的通知》、《引入合格的境外机构投资者》、《利用外资改组国有企业暂行规定》等政策密集出台，从非上市公司、上市公司非流通股、流通股三个层面全面开启了引进外资进行国有资本战略重组的大门。
事实上，国内部分省市地区在支持上市公司重组并购方面也已经采取了实质性的步骤。如深圳市、上海市，已经采取了积极的步骤，效果十分明显。两地的上市公司整体质量在近一两年内已明显上了一个新的台阶，而两市本地股在近年的行情中走势也明显异常活跃。
可以预期，只要各级政府都对各地上市公司的重组购并给以全方位支持，上市公司的质量将会有全面的提高，这将从根本上改善股市的基本面，而沪深股市的资产重组热点也会长期活跃。
八、资金面的扩容要广开渠道、先行一步
资金面扩容与新股扩容对证券市场的发展无疑都非常重要，两者缺一不可。
如果仅仅只顾股票扩容，而不增加资金供给，那将会使得市场严重缺血，导致整个证券市场无法步入正常的发展轨道。反过来，如果市场资金面非常充裕，场外资金不断流入市场，而股票扩容速度却停滞不前，这将会导致整个证券市场发展成为畸形，市场充满泡沫，股票价格严重背离其真正的价值。
十六大报告提出全面建设小康社会，将使根植中国经济的证券市场直接受益，市场规模的扩大、上市公司家数的增加是大势所趋。有测算表明，如果我国股票市场总市值占GDP的比例上升至100%，则意味着我国股票市场规模到2020年将有可能增长8倍，这从一个侧面说明了证券市场广阔的发展空间。
但是，笔者此处要特别提醒的是新股和资金面扩容的次序安排问题，历史证明，资金面的扩容应适当先于新股的扩容更有利于我国证券市场健康发展。资金面的扩容要广开渠道、先行一步。
兵家有云：“兵马未动粮草先行”，可以想象，只有市场资金扩容的步伐适当超前，新股大规模扩容紧随其后才不会对投资者心理造成大的冲击。资金有余地去选择投资对象，才能使整个证券市场的价格体系更加合理化。
同时，只有资金扩容在原有的政策框架基础上有大手笔的突破，才会堵塞一些银行资本的寻租行为，切实降低整个金融体系的风险。
近期，为了给沪深股市资金面进一步输血，在具体措施上，可推出个人股票质押贷款，以及放宽社保资金、三类企业资金和外资入市条件等一些相应措施，更加超常规地发展培育机构者。
长期考虑，可开放合理的渠道让银行资金合法进入股市，只有这样才能从制度上解决一直干扰市场各方的资金供给问题，使证券市场在全国人民奔小康的过程中发挥其应有的经济功能，起到经济起飞的助推器的作用。
九、政府和市场各方共同努力，迎接股市的美好未来
要使中国股市走向美好的未来，必须依靠政府和市场各方的共同努力。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，经济体制和其他方面的管理体制还不完善，股市在发展过程中还存在着这样那样的问题不可避免。需要更进一步地、更加清醒地坚定这样的信念：只有在坚持党的领导，坚持以“三个代表”重要思想为指导，坚持十六大提出的全面建设小康社会的战略发展思路的前提下，证券市场的问题才能解决，也一定能够得到解决。
政府监管层的监管理念要更新，监管技术要不断改进，维护证券市场的透明、公正和效率。市场规模扩大了，作为决定市场走势的政策面因素应越来越让位于市场因素。即使出台行政调控政策，之前也要研究市场，要与市场沟通，尊重一线市场人士的意见，增加透明度和民主度，注重政策调控的因势利导，水到渠成。
行业自律组织要在监管中发挥积极的作用，为充分地保护投资者与市场竞争和创新的结合提供最大的可能，对市场违规行为迅速作出反应，并及时采取有效措施，保证市场的有效运转。
中介机构，无论是券商、会计事务所；还是法律事务所、相关评级机构，都要从市场的下跌中吸取教训，加强执业过程中的诚信，提高在公众中的信誉，并且在业务上抓紧对国外市场先进做法的学习，抓住机会，积极进行业务调整和创新。
作为证券市场健康、稳定发展的基石，上市公司要真正提高自身的素质，为股市的发展打下扎实的基础。
最重要的，广大投资者要理性地面对股市的投资与风险，坚定信心，积极而平衡地看待市场的改革和创新。只要各方共同努力，就一定会迎来中国股市的美好未来。
结论
综上，如果上述举措能够有效实施，我们就不难从对整体脉络的把握中寻找出判断中国股市的大致的标准。以下笔者结合自己的分析给出一个粗略的市场评判标准，仅供大家讨论。
对于老股非流通股永不上市流通和新股全流通发行上市并存的市场，其可参照的标准（仅以市盈率指标分析）可设为：老股票市盈率在45倍左右是适中的，35倍左右具有较好的投资投机价值；全流通发行的新股，它的市盈率40倍左右为适中，30倍左右具有较好的投资投机价值；未来实现新股全流通发行后的大盘指数其综合平均市盈率水平44倍左右为适中，33倍左右具有较好的投资投机价值（考察1995年以来股市若干个顶底部位置平均市盈率水平可知，最低为32倍，最高为56倍左右，高低平衡点也在44倍，这还未扣除非流通股因素）。
之所以这样定位，一方面是考虑了两种不同发行制度下股票的内在特点，二是结合中国股市初级阶段新兴特色，三是中国经济的持续高速增长位于世界前列，这将为股市的适度泡沫及其市盈余标准的提高提供了基本面的保证。
随着我国经济的稳定增长和上市公司业绩水平的逐步提高，股市综合指数的合理水平位置也将稳步攀升。
演示法论文范文第5篇
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。
提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。
从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。
法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则
关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。
但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”
由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。
但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”
但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。
此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。
但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。
当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。
（三）合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。
对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。
2、质的分析
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
