侵权责任法

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侵权责任法范文第1篇

1.过错责任原则的存在，是社会主义道德的必然要求。社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所保护的，社会主义道德所谴责的，一般也应该是社会主义法所禁止的。惩恶扬善、诚实守信、尊重他人利益、不得损人利己，这是社会主义道德和法的共同要求。在行为人对他人造成损害时，他的过错行为是道德所谴责的，他的无过错行为，在道德上往往也无可非难。

2.过错责任原则的存在，是我国发展市场经济的必然要求。经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，如果无论何种原因造成的偏差和损害，行为人都要承担责任，人们为了避免这种结果，必然畏缩不前，安于现状，但是，如果对竞争中的损害和偏差不加限制，那么整个社会的经济就可能陷入混乱的无政府状态，失去了最起码的稳定和平衡，社会经济也就无法顺利发展。过错责任原则既承认了损害在一定范围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承担责任。这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定。

3.过错责任原则的核心地位，取决于其功能的全面性。在依据过错责任原则确定责任时，是把损害和人的心理状态或行为本身联系起来，依法对造成损害的行为进行评判，人们就知其可为与不可为，在行为前便可预知行为的法律后果，可以通过控制行为达到控制损害结果的目的，从而趋利避害，预防损害的发生。同时，通过行为人对自己过错行为造成损害后果的承担，告诫人们如果选择了一种与法律不相容的行为，不仅会损害别人，也会使自己受到惩罚，这既教育了行为者本人，也昭示整个社会以此为诫。过错责任原则强调行为人应对自己过错行为造成的损害后果承担责任，这不是单纯惩罚行为人的过错行为，而是为了使受害人的损害能够得到合理的补偿。

二、无过错责任原则和公平责任原则是过错责任原则的补充

1.过错责任原则适用的一般性与无过错责任原则适用的特殊性。传统的过错原则有其固有的缺陷，如在因果关系复杂或者无法迅速认定加害人的场合，就会出现相互推诿、无可赔偿的情况，迫使立法者对一些特殊侵权行为适用特殊的归责原则，于是归责方式日趋客观化，出现无过错责任原则。无过错责任不涉及当事人双方谁是谁非，从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担，能够迅速有效地填补受害人的损失。

2.过错责任原则适用的必然性与公平责任原则适用的选择性。公平责任是从公平正义、诚实信用这样一般性的法概念中推导出来的灵活运用、弹性极大的新原则，反映了互助友爱、扶危济困的社会主义精神文明的本质要求。它希望以一个公正的视角，通过司法者的衡平手段，重新合理分配原已固定的社会成员之间的权利和义务。但公平责任仅在双方均无过错、难以按过错归责，又不能根据法律适用无过错责任的情况，而判定双方有无过错首先需要在法律上或事实上予以认定。就此角度而言，公平责任原则不是一般的普遍适用的归责原则，只是一种辅助的制度。尤其当决定责任范围时，公平责任对于配合过错责任适用方面具有价值，在根据过错责任原则确定行为人应当担负赔偿责任之后，可考虑当事人的经济状况，根据公平责任确定行为人的损失承担。

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[2]王利明.论无过错责任[J].比较法研究，1991，（2）.

侵权责任法范文第2篇

关键词：财产法；人法；侵权责任法；人文关怀

中图分类号：D923.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）16-0137-03

一、何为人文关怀

所谓人文关怀，就是对人的尊严和自由的充分保障，同时对弱势群体的特殊关爱。这里的人，首先必须是伦理人，他／她有被人尊重的权利和尊重他人的义务。同时，他／她也是一个经济人，必须享有为自己责任承担的能力。

现代法学理论一般认为，法的价值判断和价值选择是立法者立法时必须首先回应的问题。从民法典的编撰史来看，在民事立法较为成熟的十九世纪，彼时欧洲诸国的民法典采纳的以个体主义为核心的法律价值体系，这适应于当时占据主导地位的“经济至上”的要求。这样的价值判断发展到今天，尤其在实践中更是暴露出重大的缺陷：在事实上对人的保护不周全。

二、侵权责任法的人文关怀分析

（一）宽泛的保护范围

侵权行为法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

这一条规定了18种具体的权利。重要的是，权益不仅包括成型的权利，同时还包括各种未成型的利益，这种“具体列举+兜底条款”的规定，不仅在形式上适应了对各种权利的广泛保护，同时，它为将来诸多利益的保护留下了足够的补充发展空间。此外，侵权责任法一改《民法通则》重财产、轻人格的行文风格①，第一次将“人身”置于“财产”之前。同时将生命权放在各种权利之前，凸显了立法者对人的生命健康的尤为关注，体现了最大的人文关怀。这种明显的立法倾向，其背后反应的精神实质就是越来越重视人身权益，强调民法对于人的保护，是对以财产为核心的民法的调整，修正了强调“谁侵害他人财产，即侵害他人人格”的民事法律观念。

侵权责任法在对私权的具体保护中，同样贯穿着以人文本、以人的保护和人文关怀为重点的倾向。侵权责任法作为民法典的重要组成部分，体现了民法典的价值理性，而民法典的价值理性，就是对人的终极关怀[1]。我国侵权责任法充分体现以人为本、保护人、关怀人，其基本内容大都是适应“以被侵权人保护为中心”建立起来的。第1条开宗明义地讲道：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为促进社会和谐稳定，制定本法。侵权责任法的立法目的是把保护民事主体的合法权益放在首位，明确我国侵权法的保护、预防、制裁三大功能，这符合现代侵权法从制裁走向补偿的大趋势。

（二）多重归责体系与多元化救济方式

1.多重归责体系

从大陆法系国家到英美法系国家，侵权责任的归责原则一般只有过错原则。西方大陆的形式主义法律精神——法律的目的是维护权利，由此出发，用逻辑推论出侵权、过错和赔偿的规定，其关键是过错责任，即有过错才有赔偿责任，无过错便谈不上赔偿[2]。

而我国侵权法则明文规定了过错责任、过错推定责任以及严格责任。①这种多重归责体系，对于保护民事主体的权益，具有非常重要的意义。同时，侵权责任法在这种多重归责原则的基础之上，还规定了各种归责原则的构成要件、适用条件和免责事由，由此形成了一个完整的侵权责任法归责体系。这个体系，通过侵权法92个条文的展现，与其他国家侵权法相比，内容更加充实，体系更为完整。

从西方“侵权行为”原则来看，这样的法律条文是违反逻辑的。法律既然已经明文规定了过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？从形式主义思维方式来看，这是一个不可解释的矛盾。但是，在日常生活中既有过错侵害的也有无过错损害的纠纷，法律根据不同的情况，作出不同的法律规定。作为社会矛盾调节器，法律条文如此规定是符合现实情况的。

同时，这种逻辑上的矛盾在《民法通则》也有体现:《民法通则》中规定了无过错责任条款，而无所顾忌这种条款与形式主义的过错责任原则之间的逻辑矛盾，是因为中国法律的思维模式是一种实用的道德主义——尽管法典中并未明确说明。这种实用道德主义的基本态度是优先考虑解决实际问题，而不是贯彻抽象原则，因此法律很自然地承认现实中过错损害和无过错损害这两种情形都是存在的，并不因为形式主义的侵权法结构而忽略后一种情形。既然无过错损害事故是法律上既定的事实情形，是一种不能仅靠归责于一方的过错来解决的民事问题，那么，在这样的情况下，“无过错也应当承担民事责任”的原则就是实际的解决方案。对于立法者们来说，这个答案本来就是一种常识，无需多加解释[2]。

2.多元化救济方式

侵权责任法范文第3篇

【关键词】侵权责任法 医疗损害 归责原则

医疗侵权属于现代侵权法所调整的侵权行为类型之一。如何做到对医疗损害责任的科学立法,合理规定医疗损害责任,是较长时期以来极为敏感的一个侵权责任话题。《侵权责任法》针对旧制弊端,立足社会实际,回应热点问题,对我国医疗损害责任制度进行了积极重构。

医疗损害责任制度的改革背景

三个“双轨制”构成的混乱医疗损害责任制度。在医疗损害责任这个问题上,目前存在的突出问题是三个双轨制构成的混乱的医疗损害责任制度。三个双轨制的内容是:一是医疗损害责任的称谓实行双轨制,即医疗事故责任称谓和医疗过错责任称谓,两种医疗损害责任并存。二是医疗损害赔偿标准的双轨制,即医疗事故责任按照国务院颁布的《医疗事故处理条理》规定的标准进行赔偿,赔偿数额相对较低;而医疗事故责任则适用人身损害赔偿标准,数额较高。三是医疗损害责任鉴定的双轨制,即医学会组织医疗事故责任鉴定,司法鉴定机构进行医疗过错责任的鉴定。这就形成了二元化的医疗损害救济机制,反映了我国医疗损害责任制度及法律适用制度的混乱现状。因此,改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况,建立公平的一元化结构的医疗损害责任制度成为必要。

二元化结构的医疗损害责任制度的弊端。首先,带来人格的不平等。现行的医疗损害责任制度区别了不同的医疗损害责任及不同的损害赔偿制度,造成受害患者不能得到同等的法律保护。其次,导致医患关系的紧张。在实践中,由于医疗事故责任适用医疗事故的赔偿标准,医疗过错适用人身损害赔偿的标准,为获得更高的赔偿,越来越多的人追究医疗过错责任而非医疗事故责任,这在一定程度上导致了医患关系的紧张。第三,损害司法权威。由于赔偿标准、鉴定机构的二元化,法院在审理同类案件时可能会适用不同的赔偿标准,造成了审判秩序混乱,在一定程度上破坏了法制统一,损害了司法权威。

《侵权责任法》确立医疗损害归责原则的理论基础

基本理念:人格平等。在医疗损害赔偿实践中,国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释》(以下简称《解释》)规定的赔偿标准存在强烈的反差。前者规定较低的赔偿标准,以对带有福利性的医疗机构进行保护。因此,其规定的各项损害赔偿标准远远低于高法《解释》的规定。对于同样的人身损害,采用不同的赔偿标准,会造成受害人的人格不平等,无法平等保护受害患者的合法权益。《侵权责任法》正是为了有效纠正《条例》和《解释》不能平等保护受害患者及近亲属合法权益的不合理现状,对医疗事故赔偿采用人身损害赔偿一般标准确定赔偿责任,平等保护受害患者合法权益,使得医疗损害赔偿责任沿着人格平等的方向迈出了关键性的一步。

基本方向:责任统一。实行统一的医疗损害责任制度,是医疗损害责任改革的基本方向。二元化的医疗损害责任体制分割了完整的医疗损害责任制度,造成受害患者不能得到同等的法律保护,加重医疗机构举证责任,损害患者的利益。《侵权责任法》规定医疗损害责任的理论基点,就是要改变现行医疗损害责任制度的二元化结构,实行统一的医疗损害责任制度,从而保证立法的统一,避免司法的混乱,保证对民事权利保护的统一性。

基本要求:利益兼顾。一、利益兼顾是规定医疗损害责任制度的基本要求。受害患者在医患关系中处在弱势地位,最需要保护和关心。因此,立法的原则首先就是使受害患者一方受到的损害能够得到充分救济。其次,医疗机构的利益也应当得到有效保护。我国医疗制度具有一定的福利性,任何医疗技术和医疗手段其实都具有风险性,而且医疗损害发生的原因复杂,更重要的是医学需要通过医疗实践不断发展以造福人类,因此,不能对医疗机构科以过重的赔偿责任,要保护好医疗机构的正当利益。①第三,立法还应保护全体患者的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费,支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出,如果医疗机构承担的赔偿数额过高,医院必然会向患者收取更多的费用,最终转嫁到全体患者身上,使全体患者的利益受到损害。②二、过错责任原则是调整三者利益关系的平衡器。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器,其作用表现在:一是没有医疗过失,医疗机构就没有责任;二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任;三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度,应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额,不能过高。三、坚持诉讼平等原则。在医疗纠纷诉讼中,受害患者一方经常处于劣势,在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜,将举证责任更多地推给医疗机构一方,必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡,导致作为防御一方的医疗机构疲于应对,背负巨大诉讼压力。因此,应当在程序上区别不同的情况,分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则,做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等,使医患关系协调发展。

《侵权责任法》对我国医疗损害责任制度的重构

医疗技术损害责任适用过错责任原则。医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。《侵权责任法》第五十四条对医疗技术损害责任做了详细规定。

医疗伦理损害责任适用过错推定的原则。医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未对病患提供及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明,由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定,将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构,医疗机构一方认为自己不存在医疗过失,须举证证明自己的主张成立,否则应当承担赔偿责任。

医疗产品损害责任适用无过错责任原则。医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害而应当承担的医疗损害赔偿责任。《侵权责任法》第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”对于医疗产品损害责任,应当适用产品侵权责任的一般原则,即无过错责任原则,无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错,都应当承担侵权责任。

改革后的医疗损害责任及归责原则的积极意义

合理归责原则的确立。根据《侵权责任法》第五十四条规定,只要患者是在诊疗活动中受到损害的,患者可以依照《侵权责任法》的规定主张医疗损害责任。诊疗活动是指通过各种检查、使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。患者只要是在上述诊疗活动中受到损害的,都可以请求医疗机构承担医疗损害责任。在界定医疗损害责任的归责原则时,充分考虑到了医疗活动的未知性、特异性和专业性,而采用了过错责任原则。在《医疗事故处理条例》中,责任主体是医疗机构及其医务人员。而《侵权责任法》明确规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。因此,医疗机构及其医务人员有过错的,应由医疗机构承担赔偿责任。这一规定使得责任的承担更趋于合理和公平。

紧急医疗权的赋予。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施,履行告知义务是无容置疑的。但在紧急情况下,赋予医务人员紧急医疗权可以最大限度地保障患者的生命安全。《侵权责任法》第五十六条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”

科学诊疗义务的明确。《侵权责任法》第五十七条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”同时又规定了医疗机构的免责条件,“医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;限于当时的医疗水平难以诊疗”。这两条都提到了“当时的医疗水平”,一方面将当时的医疗水平作为确定医疗技术过失的标准,另一方面将限于当时的医疗水平难以诊疗的情形作为免责事由。

过度检查的防范。过度检查是指医疗机构提供的超出患者个人和社会保健实践需要的医疗检查服务。其主要表现:一是为诊疗疾病采取的检查手段超出疾病诊疗的基本要求,不符合疾病的规律和特点;二是采用非医学界公认的疾病诊断方式;三是费用超出与疾病对基本诊疗需求无关的过度消费。《侵权责任法》第六十三条规定:“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”此条虽未明确医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的法律后果,但对维护患者的合法权益和减少医患纠纷有着积极的意义。

医疗损害责任及归责原则的缺陷

紧急抢救中的免责。我国现行法律一直强调患者的知情同意权,趋向于患者独立作出接受或不接受医疗行为的意思表示,并对自己的行为承担全部的责任。当患者和家属意见不一致,或患者神志不清的紧急情况下,医生能否实施医疗行为,以及实施抢救行为后能否免除医方的法律责任?《侵权责任法》考虑了这些因素,以保证患者的利益最大化为总原则规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准可以实施相应的医疗措施”。此规定对患者生命的紧急抢救,具有积极意义。但“不能取得患者或者近亲属意见”的规定过于笼统,在实践中的可操作性不强。客观上不能取得患者以及近亲属的同意,患者及其近亲属拒绝签字,以及拒绝签字的情况下医生认为应当抢救的是否均属于此范围呢?该规定表述不明确,给适用法律带来一定的障碍。

过度治疗责任的缺失。现今各级医院普遍存在医疗过度的现象:滥检查、大处方、滥用高档耗材,滥用高档药,用一种药能解决问题的却要开几种药,拍个普通的X光片就可以检查的却要做CT,可以正常生产的却要剖宫产……③现今既需要防止过度检查,更要防止过度治疗。《侵权责任法》第六十三条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的规定,未将当前愈演愈烈的过度治疗规定在其中,不能不说是立法上的一大缺憾。

过错推定的困惑。根据下位法服从上位法的原则,原来处理医疗纠纷的《医疗事故处理条例》不再适用。《侵权责任法》第五十四条的立法初衷是要表达医疗侵权适用过错推定原则,可是,医务人员的过错概念并没有明确。过错责任应包括四个要件:一是行为的过错;二是行为的违法性;三是侵害的实施;四是过错与侵害事实有因果关系,四个构成要件缺一不可。在实践中,人们往往将医务人员在诊疗过程中出现的一些疏忽行为或违规行为称为过错,这个过错的内涵不一定包括有后果。如果患者的损害后果与医务人员的过错之间存在因果关系,医院才承担赔偿责任。此外,《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定的相关问题作了明确规定,只有医学会鉴定认定为医疗事故的,医疗机构才承担赔偿责任,而适用《侵权责任法》后,是否要进行“过错鉴定”来认定医疗机构是否有过错,以及过错与患者的损害后果之间是否有因果关系应有由什么机构来鉴定等,都是亟待解决的问题。

法律适用的两难。2008年12月10日,备受关注的“齐二药”案④民事索赔部分在广州市中级人民法院终审宣判,判定用药的中山三院和两家药品销售商承担连带责任。本案中,中山三院被界定为产品销售者很显然是错误的。医院和患者一样,都应该是药品的使用者。从民法通则的规定分析,只要医院的采购程序合法、医院诊疗行为无过错的,就不存在与生产者和销售者具有共同过错和公共的侵权行为,因此也不应当与其承担连带责任。《侵权责任法》第五十九条规定,关于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,患者可以向医疗机构请求赔偿,患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者追偿。这一规定很显然是将医院的地位按照《产品质量法》比照销售者地位来进行规定的,据此而要求医疗机构承担连带责任是有失公平的,由此会对医疗机构的用药诊疗产生严重的不利影响。(作者为贵阳中医学院医学人文系主任、副教授)

注释

①付敏:“对医疗纠纷诉讼现状的分析与思考”,《现代医院》,2008年第10期。

②杨立新:“侵权责任法立法疑难问题研究”,《法制日报》,2009年4月08日。

侵权责任法范文第4篇

安全保障义务

补充责任

内容提要: 我国《侵权责任法》规定了第三人侵权时安全保障义务人的补充责任，以及校园事故中第三人侵权时学校等 教育 机构的补充责任。在侵权责任中适用补充责任这一新的类型，无疑是我国侵权法领域的一大创新。补充责任制度的确立，不仅能够解决第三人侵权情况下连带责任和按份责任所面临的法理困境，而且体现了民法的公平原则，同时也发挥了 法律 促进社会的和谐与稳定的社会功能。

我国《侵权责任法》在侵权责任的承担中确立了补充责任制度。具体规定在第37条第2款 “因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条也有关于补充责任的规定： “无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”本文将结合《侵权责任法》上述两个条款的规定，对侵权责任法中补充责任的基本理论进行讨论，并对这两条法律规定的含义进行解读。

一、我国侵权法中补充责任的确立及演变过程

我国侵权法领域关于补充责任的确立及演变经历了一个通过学者的理论研究推动相关立法的过程。

（一）理论探讨

关于补充责任的理论探讨，始自对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究。对于如何解决第三人介入时安全保障义务人的责任承担问题，学者提出补充责任的构想。[1] 其后，学界开始接受并研究补充责任。但是，对于补充责任的性质、适用范围等理论问题仍有不同的观点。本文认为补充责任是一种与连带责任、按份责任相对应的新型责任，适用于第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任及校园事故两种情形。杨立新教授认为补充责任是不真正连带责任的一种特殊情形，除适用于上述两种情形外，还适用于被帮工人的补充责任和见义勇为受益人的补充责任。[2]

    （二）立法演变

尽管学术界对于补充责任的探讨见仁见智，并无完全统一的观点，甚至也有学者反对补充责任的适用。[3]但正是理论界对于补充责任的研究和探讨，以及实务界对于补充责任的尝试性应用，逐步推动了补充责任制度在侵权法领域的确立。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第6条第2款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第7条第2款“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”这是我国首次以司法解释的形式将补充责任引入侵权法领域。在此之前，我国法律对于侵权责任的承担方式并无补充责任的规定。《消费者权益保护法》第38条关于展销、租赁柜台经营的损害赔偿和《产品质量法》第42条销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者时德责任虽有补充责任的萌芽，但仍适用连带责任解决了相关的问题。

《侵权责任法》基本上沿用了上述司法解释的立法思想，在第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任和校园事故中继续适用补充责任，将补充责任这一独立的责任形态予以确认。

二、补充责任的含义及其合理性

补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。我国《担保法》所规定的一般保证的责任也可以认为是补充责任。[4]

在侵权责任法中，补充责任制度的确立，解决了在第三人侵权的情况下安全保障义务人未尽到安全保障义务时的责任承担问题。即因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任；安全保障义务人对损害的发生有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在这种情况下，补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。[5]

在传统的侵权法领域，多个责任主体对于同一损害后果承担侵权责任的责任承担方式，主要有数人承担连带的侵权责任和数人承担按份的侵权责任两种。随着 现代 社会的 发展 ，危害事故的剧增，各种新型侵权行为的涌现，侵权责任理论显然应当不断发展。作为安全保障义务这种在法典之外发展起来的理论，大陆法系国家的民法理论中对于安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律责任的性质尚无统一的答案。我国侵权责任法中适用补充责任解决第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任，其合理性在于：

（一）解决了连带责任和按份责任的适用困境

1、非共同侵权情况下不应当承担连带责任。

数人承担连带的侵权责任，是指数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中的任何一个责任主体对全部损害有义务承担侵权责任；在责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，他有权向其他未承担责任的其他责任主体追偿，请求偿付其承担应当的赔偿数额。而从受害人一方的请求权角度看，他既可以向全部责任主体主张权利，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；他也可以向部分责任主体主张权利，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。一旦责任主体中的一人（或者部分人）赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人一方不得再对其他责任主体提出请求；反之，如果受害人一方的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他责任主体请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。[6]

适用连带责任的责任的前提是数人作为一个整体对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为。也就是说，各侵权责任主体构成共同侵权。而第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任中，安全保障义务人与实施直接加害行为的第三人并未构成共同侵权行为。在大多数的第三人介入案件中，安全保障义务人只是消极地不作为，为尽到安全保障义务，损害后果的发生是由于第三人故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务。安全保障义务人与实施加害行为的第三人直接并无共同的故意或者过失的内容，而且一个积极的加害行为与一个消极的不作为行为也无法构成一个具有关联性的共同行为。因此，从民法理论上，由于第三人介入情况下的违反安全保障义务的侵权责任中，安全保障义务人和实施加害行为的第三人因不构成共同侵权而不适用连带责任。从实践的角度，如果要求安全保障义务人与实施侵权行为的第三人承担连带责任，则容易因侵权第三人无力承担赔偿责任而使安全保障义务人承担了全部或者最终的赔偿责任。这无疑对安全保障义务人施以过于严苛的义务，与其管理人或者组织者的身份与义务不相符，也不符合民法公平的原则。

2、难以分析原因力导致无法适用按份责任。

无意思联络的数人侵权，各侵权行为人应承当按份责任。数人承担按份的侵权责任，是指在数个责任主体在无过错联系的情况下各自实施的行为结合在一起，每个人按照自己的过错和原因力，承担自己的责任份额的侵权责任形态。适用按份责任的情形下，每一个责任主体人只对自己应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任，即不存在追偿问题。任何一个责任主体在承担了自己份额的赔偿责任后，即从损害赔偿等侵权责任关系中解脱出来。从受害人一方来看，于数人承担按份的侵权责任之情形，他只能分别向各责任主体主张不同份额的损害赔偿，这些主张的总合等于其全部损害。

适用按份责任的前提是数人共同侵权以及能够确定各侵权行为人的原因力。而第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任情况下，有些案件可以分析原因力，有相当一部分案件无法分析原因力。尤其是在该类案件中，安全保障义务人主要是因其不作为而承担侵权责任。对其行为与损害后果之间的因果关系也是从“如果尽到了相应的安全保障义务，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度予以理解的。在这种情况下，很难分析出第三人的直接侵权行为与安全保障义务人的消极不作为行为哪一个是导致损害后果发生的主要原因。因为，如果没有第三人的直接加害行为，损害后果就不会发生；如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，损害后果也可以避免。在此情况下，利用分析原因力的大小来确定侵权各方责任是否承担侵权责任以及承担多大责任的方法显然难以适用。也就是说，在第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任，无法适用按份责任来确定各自的责任份额，因此在实践中不具有操作性。

3、不真正连带责任无法彻底解决侵权责任人的顺位问题。

有学者主张补充责任在性质上属于不真正连带责任，是不真正连带责任的一种特殊情况。[7]本文认为：补充责任与不真正连带责任有相似之处，但补充责任不同于不真正连带责任，而是与其相对应的一种新型责任形态。

不真正连带责任也称为不真正连带债务，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然发生的同一内容的给付，各付全部履行之债务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。[8]具体到侵权法领域，不真正连带责任就是两个以上的行为人因违反了法定义务而对一个受害人实施了加害行为，或者不同的行为人因各自不同的行为而使受害人的权利受到损害，各行为人对损害的发生各负全部的赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的一种侵权责任形态。不真正连带责任一直没有被我国法律所采用。相反，对于上述这种无意思联络的数人分别侵权行为且都足以造成全部损害的情形，我国侵权法则规定为连带责任。[9]

不真正连带责任制度下，受害人无需确定最终的责任人，即可起诉要求任一责任人行使其赔偿请求权。而补充责任制度下，存在直接责任人和补充责任人两个不同的责任主体。直接责任人应当承担最终的赔偿责任，而补充责任人不承担最终的赔偿责任。对受害人而言，其赔偿请求权具有一定的顺位问题。也就是说，受害人只能先请求直接责任人承担侵权责任，只有直接责任人不明确或者不能够承担完全的赔偿责任时，才能要求补充责任人承担补充的赔偿责任。补充责任制度的设计兼顾了受害人的利益要求与补充责任人最终份额的承担问题，既避免了受害人的赔偿请求得不到支持，同时利用追偿权的设计避免加重补充责任人的最终负担。

（二）体现了民法的公平原则

公平原则是民法贯彻始终的一个重要原则。传统的侵权法，对于不作为行为是不得要求赔偿的。随着社会的不断发展和危险度的增加，源自德国的“交往安全义务”得到各国民法的认可，并获得不同程度的发展。安全保障义务人因其消极不作为而承担侵权责任的做法也普遍应用。但是对于侵权责任的扩张与受害人利益之间的平衡问题成为一个是否体现民法公平原则的难题。补充责任制度的创设既使受害人的损害得到了填补，又通过求偿顺位的设置合理限制了受害人的求偿选择权，同时赋予补充责任人对直接责任人的追偿权。较之连带责任和按份责任，补充责任制度较好地平衡了受害人利益的保护和侵权责任的最终承担问题，体现了民法的公平原则。

（三）有利于发挥法律促进社会和谐的功能

司法实践中，适用补充责任的案件大多数情况下是无法确定直接加害人，或者虽然能够确定直接加害人但其无力赔偿或者赔偿能力有限。而补充责任人往往是具有一定赔偿能力的机构。在这种情况下，要求补充责任人先行承担侵权责任，使受害人的损害得到填补，有利于促进社会的和谐和稳定。

三、适用范围：违反安全保障义务的补充责任

（一）立法变迁

法释[2003]20号首次使用“安全保障义务”和“补充责任”的规定，第6条第2款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”该条规定了第三人介入时安全保障义务人要承担补充责任，并且将其补充责任的范围限定在过错范围内；同时也赋予安全保障义务人在承担赔偿责任之后对实际侵权的第三人享有追偿权。

《侵权责任法》第37条第2款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该规定继续采用了补充责任的形态解决第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任，但未规定安全保障义务人的补充责任的承担方式及限额。

（二）法条解读

从该条规定可以看出，在“安全保障义务人的消极不作为+第三人的积极加害行为”的情况下，第三人承担侵权责任，安全保障义务人承担补充责任。

1、安全保障义务的性质原则上是法定义务

我国侵权责任法将安全保障义务规定为一项法定义务，安全保障义务的主体主要是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。上述安全保障义务人未尽到安全保障义务的，要承担侵权责任。

安全保障义务的内容包括硬件方面的义务和软件方面的义务。硬件方面的义务包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障。软件方面的安全保障义务包括消除内部的不安全因素，创造安全的活动环境；对于外部不安全因素的防范，制止来自第三方的侵害；不安全因素的提示、说明、劝告和协助义务。[10]

2、安全保障义务人承担补充责任的法理依据是其存在过错，即未尽到安全保障义务

我国侵权责任法规定的安全保障义务主体主要是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。上述主体在其在管理和组织活动中应到尽到安全保障义务。在第三人实施加害行为的情况下，安全保障义务人如果能够证明自己已经尽到了安全保障义务，则不需要承担侵权责任。其未尽到安全保障义务往往表现为消极的不作为行为，如提供的硬件设施不符合有关的安全规范、经营和活动的场所存在安全隐患、没有及时制止来自第三人的侵害等。

3、安全保障义务人承担补充责任的赔偿范围是补充性的

安全保障义务人承担责任的大小取决于直接责任人承担的责任的大小。由实施加害行为的第三人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在直接加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。

4、安全保障义务人补充责任的求偿顺序是第二位的

在第三人介入情况下，实施直接侵权行为的第三人作为直接责任人承担的是第一顺位的赔偿责任，安全保障义务人作为补充责任人承担的是第二顺位的赔偿责任。只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。

四、适用范围：校园事故中的补充责任

（一）立法变迁

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院 治疗 的精神病人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”这是我国 法律 关于校园事故的最早规定，确立了校园事故中幼儿园、学校等单位在过错范围内赔偿的立法思想。但是，该条规定当幼儿园、学校内生活、学习的无民事行为能力人给他人造成损害时，幼儿园、学校也应当承担赔偿责任。这实际上是令幼儿园、学校承担了临时的监护责任。

法释[2003]20号第7条第1款规定 “对未成年人依法负有 教育 、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”第2款规定“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”该规定在上述民法通则意见的基础上将第三人侵权的情形予以细化，并且采用补充责任形态解决第三人侵权时教育机构的责任承担问题。

《侵权责任法》第40条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

（二）法条解读

对于校园事故中，幼儿园、学校或者其他教育机构所承担的责任性质问题，有监护责任说、契约责任说、安全保障义务说等不同的观点。本文认为，幼儿园、学校或者其他教育机构所承担的管理职责是基于其与学生之间的法定的教育关系而产生的一种安全保障义务。正是基于这种法定的安全保障义务，幼儿园、学校或者其他教育机构在第三人侵权情形下对自身违反安全保障义务要承担补充责任。

1、幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任的前提是第三人不能承担赔偿责任或者仅仅承担了部分赔偿责任。

在第三人造成学生人身伤害的情况下，依据自己责任的原则，由第三人对损害结果承担民事赔偿责任。在第三人有能力赔偿时，由他自己承担赔偿责任，则不存在补充赔偿的问题。只有当实际侵权的第三人下落不明或者没有赔偿能力，或者仅能承担部分赔偿责任的情况下，幼儿园、学校或者其他教育机构才承担补充性赔偿责任。

2、幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任的法律依据是其存在过错，并且是一般过错。

在第三人侵权的情况下，如果幼儿园、学校或者其他教育机构尽到了法定的教育、管理职责，即使第三人未能承担全部或者部分的赔偿责任，幼儿园、学校或者其他教育机构也不需要承担任何责任。幼儿园、学校或者其他教育机构之所以对第三人侵权行为承担补充责任，是由于其对于学生受到第三人的侵害存在教育、管理方面的失职。该过错是一般过错，不适用过错推定原则。也就是说，在第三人造成学生人身伤害的情况下，由受害学生一方证明幼儿园、学校或者其他教育机构存在过错。[11]

3、幼儿园、学校或者其他教育机构承担赔偿的范围是补充性的。

要求幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任，是为了补充第三人赔偿不足的份额，其赔偿范围是补充性的。如果能够确定实施侵害的第三人，该第三人能够承担全额的赔偿责任，则由该第三人承担全部的赔偿责任，幼儿园、学校或者其他教育机构不需要承担责任。只有在第三人无法确定或者不能够全额赔偿的情况下，幼儿园、学校或者其他教育机构才承担其赔偿不足的部分。

五、我国侵权法中“相应的补充责任”的探讨

《侵权责任法》第37条关于第三人侵权时安全保障义务人违反安全保障义务的侵权补充责任以及第40条第三人侵权时幼儿园、学校或者其他教育机构未尽管理职责的补充责任，均使用了“相应的补充责任”的表述。对于此处“相应的补充责任”如何理解，《侵权责任法》并未做出明确规定。本文认为应当从以下几个角度理解“相应的补充责任”的含义：

1、在第一责任人有能力承担的情况下，补充责任人不承担赔偿责任

所谓补充责任，即补充直接责任人所承担责任之不足。从责任承担的顺位上讲，直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，补充责任人处于责任承担的第二顺位。当直接责任人有能力承担其自己责任时，补充责任人无需承担赔偿责任。只有当直接责任人无力承担的情况下，处于第二顺位的补充责任人方承担补充的赔偿责任。

2、补充责任是全部补充还是部分补充的问题

补充责任人承担“相应的补充责任”，究竟是与其过错范围相应的部分补充还是直接责任人无力承担部分的全部补充，《侵权责任法》没有明确规定。这将是受害人利益和补充责任人利益平衡的另一博弈，需要结合当前的社会实际情况和司法现状作出综合的考量。

3、补充责任人的责任承担是与其过错大小相适应还是与原因力大小相适应的问题。

补充责任人承担补充责任的法律依据是其存在过错。在数人侵权行为中，过错的程度不同，承担的责任也不同。但直接责任人与补充责任人对于侵权结果所产生的作用显然更适合用原因力进行分析。如果法律将补充责任人承担的补充责任限定为部分补充，则其承担赔偿责任时是与其过错大小相适应还是与原因力大小相适应？本文认为，单纯地采用过错程度或者原因力理论都无法圆满地解决上述问题，而应将二者结合起来综合考虑。

4、“相应”是否考虑各方的 经济 状况问题

    通常情况下，实施直接侵权行为的第三人作为一个 自然 人，其经济实力和赔偿能力弱于安全保障义务人和学校等教育机构。在制度设计层面，如果安全保障义务人和承担教育、管理职责的幼儿园、学校和其他教育机构仅在其过错范围内承担补充责任，则受害人之损害填补必将大打折扣；如果考虑受害人求偿权实现的最大化，以期实现社会稳定等目标，则需要将各方的经济状况作为一个考虑的因素，令经济实力较强的主体适当多承担一些责任。

 

 

注释:

  [1] 详见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

 

  [2] 详见杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社，2005年10月版，第230页。

 

  [3] 详见张民安：《人的安全保障义务理论研究》，载《中外法学》2006年第6期。

 

  [4] 《中华人民共和国担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

 

  [5]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

侵权责任法范文第5篇

关键词：医疗损害责任；过错原则；过错推定；举证责任

一、引言

近些年，我国社会发展的不平衡问题日益暴露，医疗纠纷是其中关乎民生的热点问题，该问题的产生一则是因医疗技术与群众安康息息紧密相关，二则是我国医患关系的积怨已久，紧张的态势导致医疗纠纷不断，每年的医疗损害赔偿案件呈递增态势。医疗损害责任是该类案件的裁判要点，其中归责原则是医疗损害责任的基础和核心，更作为侵权责任法归咎责任的基本规则，是侵权责任法的灵魂。笔者将以构建和谐医患关系、平衡医患双方诉讼权利为立足点，梳理我国医疗损害赔偿责任及归责原则的演变，解读现行立法、司法的不足之处，提出具有切实可行的完善建议。

二、医疗损害责任归责原则的演变

我国学界关于医疗损害赔偿纠纷的相关概念在《侵权责任法》颁布前尚未达到统一，处于混乱的状态，[1]有医疗事故、医疗侵权、医疗过错、医疗纠纷等理论表述，医生责任、医疗专家责任的称谓也被广为引用。《侵权责任法》颁布后，医疗损害责任的概念以法律权威界定，明确了是在医疗活动过程中，医疗机构及其医务人员因过错或在法律规定的情况下无论有无过错，造成患者人身损害或其他损害，应当承担的民事责任，主要的三种类型分别是医疗技术责任、医疗伦理责任、医疗产品责任。从此，结束了医疗损害责任不统一的法律规范状态，建立了统一的医疗损害救济制度，[2]在同一法律尺度下保障受害患者的民事权益。

（一）《侵权责任法》颁布前的医疗损害责任归责原则

《侵权责任法》实施前的长时期内，我国医疗损害责任适用的是过错推定原则。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害及过错承担举证责任”，确立了医疗损害责任过错推定原则及举证责任倒置规则。该规定以保障患者的医疗侵权纠纷诉讼权利、减轻患者在诉讼中的经济负担为立足点，加重了具有先天优势地位的医疗机构的诉讼义务及责任。立法者的出发点固然有其合理的利益权衡，但引起的社会效果却不尽其然，“过度医疗”、“防御性医疗”问题日益突出，患者的经济负担仍然没有减轻，医患关系依然紧张。[3]

（二）现行《侵权责任法》中的医疗损害责任归责原则

首先，《侵权责任法》多角度、全方位确定了医疗损害责任范围，形成“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度，重点在于明确我国医疗损害责任归责原则为一般过错原则。该法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依该规定，医疗技术损害责任适用过错责任原则，该责任构成要件包括过错要件，由受害患者一方承担举证责任，证明医疗机构或者医务人员没有遵守相应的规范、医务人员存在过错、医务人员的过错与损害具有直接因果关系。只有在第58条规定的三种法定情形下，患者才无需做出以上证明，可以直接推定医方有过错，第58条实际上规定的是医疗伦理责任实行过错推定归责原则。第59条规定的是医疗产品损害责任实行无过错责任原则。综上，我国医疗损害责任归责原则并非单一原则，而是由过错责任、过错推定和无过失责任构成有区别的统一原则体系，分别适用于不同医疗责任类型。

其次，《侵权责任法》规定的过错推定责任及举证规则，实质是有条件的过错推定。受害患者不仅要着证明存在医疗损害，还要证明医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种法定情形之一，才能推定医疗机构的过错。以上规定防止了患者滥诉行为，缓解了医院的诉讼压力，从立法层面为医疗机构减轻了在诊疗活动时碍于举证责任进行防御性医疗的法律顾虑。

三、医疗损害责任归责原则的完善建议

（一）统一法律适用

我国未设立专门的医疗损害责任法，相关立法比较混乱。目前，《侵权责任法》与《证据规定》中关于医疗损害的规定不同。现有技术条件下，如果医疗鉴定无法得出医疗机构是否负由过错的结论，依据《证据规定》中举证责任倒置的规定，医疗机构应当承担败诉的风险，而依据《侵权责任法》，应当由患者一方承担不利的诉讼后果。立法或司法机关需明文解释《侵权责任法》与《证据规定》中相悖的归责原则及举证规则的法律适用问题，及时废止《证据规定》中已无适用需要的条文，为司法实践确定统一的法律依据。

（二）实行举证责任缓和

《侵权责任法》规定的医疗损害责任举证规则，缓和了医疗方不利的诉讼地位，但将受害患者置于更低的诉讼地位，违反了诉讼武器平等原则。考虑到受害患者与医疗机构在先天上就存在医疗资源不对等、专业知识、技术有明显差异等因素，实行举证责任缓和就是在法律规定的情况下，作为原告的受害患者由于医学知识有限、现有技术障碍等原因导致无法达到法律要求的证明标准时，应由主审法官自由裁量，合理降低原告的举证证明标准，当原告达到该证明标准时，视为其已经完成举证责任，转而实现举证责任转移，由医疗机构承担相应的举证责任。简言之，患者在举证事实达到一定程度的条件下，即可将医疗机构是否存在过错的举证责任转移至医疗机构，合理解决患者先天举证困难的问题，落实公平的诉讼原则。

（三）认定医疗过失的标准应适当考虑差别

《侵权责任法》中认定医疗技术过失的标准为“当时的医疗水平”，该规定有助于确定医疗方在诊疗活动中是否尽到相应的技术注意义务。不过，关于医疗技术过失，还应实行过错客观化标准，可以提升医生的注意义务，实现平衡医生和患者利益的目的。考察现行的侵权法。没有条文规定认定医疗过失时应考量不同医生、医院以及地区的差别、差距，而是适用统一标准，该举措不利于司法实践的法律适用。由此，建议认定医疗过失应坚持国家标准加上差别原则，出台司法解释明确认定医疗技术过失，必须适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，综合判断医务人员是否存在过失。

（四）完善医疗鉴定及专家证人

医疗损害鉴定可准确界定医疗过错，是公平分配医疗责任的关键环节，但《侵权责任法》未规定相应规范。目前我国医疗损害鉴定实践是采用医学会鉴定和司法鉴定并行，结果是医学鉴定专家回避制度落实与鉴定结果公信力受损尚缺有效的救济措施，鉴定机构不统一又引发重复鉴定，加剧医患矛盾，影响诉讼进程。基于上述弊端，建议改革现行鉴定机制，统一司法鉴定，在全国范围内成立由具有临床实践经验的各科退休医生自愿组建的专门医疗损害鉴定专家库，区别于处理其他普通案件的司法鉴定机构。其次，为了防范“医医相护”的现象，鉴定时实行地域错开制，鉴定人员从专家库中随机选取。同时，参照新民诉法中的专家辅助人制度，发挥医学专家在诉讼证明过程中的作用，减轻患方的举证责任，为医疗机构提出专业性的建议，平衡医患双方的合理利益。（作者单位：北京邮电大学人文学院）

参考文献：

[1] 张新宝.《侵权责任法原理》[M].北京：中国人民大学出版社，2005：224