法律学

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法律学范文第1篇

[关键词]法学方法论，法律学方法论，法学研究方法，哲学立场

一、问题之所在

综观当下的国际学术界，无论是注重实践思考倾向的“法律方法”，还是注重哲学思考倾向的“法学方法论”，均已拓入颇深，而在我国这个漠视方法的文化中却一直命运堪忧。这种现象虽在近年有所改观，但是在总体上仍未达到一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界。[1] 可以说，作为“舶来品”的法学方法论，直到近年才逐渐受到较为广泛的关注，但即使对于一些基本的概念，我们仍存在着固有的误解和无谓的争论，其中之一就是：法学方法论是法学研究的方法论吗？

这一质疑，实际上可牵引出一系列相关的问题：法学研究方法与法学方法论的关系如何？法学方法论在法学（或法理学）学科体系中处于什么样的相位？法学方法论是否必然具有一个特定的先在的价值立场？诚然，这三个派生性的问题，有的已在国际学术界形成了一定的共识，有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争，但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题，在我国都需大声诉说。

本文试图尽可能立足于一个较为广泛的视角，就以上这些基本的问题进行一次初浅的思考。当然，在此需要预先交待的是，也许是因为限于我等的能力，当这种思考开始时，笔者发现：即使是这些方法论中基本的问题，也委实要比想象中复杂得多。

二、为什么是“法律学方法论”？

从宽泛的意义上说，我国法学界较早关于法学方法论的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解释学》，[2] 但对该领域更为直截了当的、同时也是更为广泛的关注，则是2000年之后的事情，其标志的动向，可举2002年陈金钊、谢晖主持的《法律方法》[3] 和葛洪义主编的《法律方法与法律思维（第1辑）》的问世。[4] 据此可知，法学方法论在中国乃属于刚刚起步的后发性领域。众所周知，早在20世纪80年代的一些教科书中，法学方法论开始作为学习、研究法律的方法而在绪论部分中登场。为此，当新世纪初有关研究动向中出现了被重新界定过的“法学方法论”这一概念之后，尤其是1999年我国台湾学者杨仁寿《法学方法论》一书在大陆的出版，以及此后各种不同法学传统下的方法理论的输入，加之先前固有理解的干扰，理论上的混乱便自然在所难免。

这种混乱，部分乃肇始于对这一概念的固有误解，即不少人想当然地将“法学方法论”视同于传统教科书中所言的法学研究的方法言说。这其中也有中国式的“唯名主义”思维定势在作祟。根据汉语的使用习惯，在定语与主语之间加一个助词“的”是不会带来语词意义上的转换，因此“法学方法论”就被想定为“法学的方法论”，进而偷换成“法学研究的方法”，从而形成了上述的那个“固有的误解”。

应该说，如果我们从更加广阔的角度来看，如从国际学术界的有关论说来看，法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为“法学方法论”主要关注的对象。

典型意义上的“法学方法论”这一术语，主要为当代德国法学界所运用，且有两种德文表述，如拉伦兹的名著《法学方法论》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德国学者以Juristische Methodenlehre来统摄相关内涵。[5] 相对于大陆法国家，普通法国家一般倾向于采用“法律方法”的说法，博登海默的名著《法理学：法律哲学与法律方法》的标题中采用method of the law，[6] 而出于不同的侧重点，亦存在judicial method、legal methodology等措词。[7] 虽然各自都无统一的名称，但比较两大传统可知，后者主要指的是法律推理和法律解释的方法和技术，尤其指的是法官在审判过程中进行法律推理和法律解释的方法。由于法律的运行和实现不可能离开法律推理和法律解释，所以无论普通法国家还是大陆法国家，其实都存在有关法律方法的理论或学说，英美法国家如此，大陆法国家亦然。如今日我们所熟悉的有关法律的文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等法律解释理论，其实就是由德国历史法学派的创始人萨维尼（1779-1861年）在19世纪上半叶所发展出来的一种法律方法理论。[8]

然而，英美的有关法律方法的理论基本上乃以法律推理和法律解释作为考察和研究的焦点，而作为大陆法国家，如德国的有关法律方法理论则不以此为终结。德国也存在“法律方法学说”之类的提法，但它除了考察和研究法律的适用和解释的方法之外，同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题，譬如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。这种理论在德国便被称之为所谓的“法学方法论”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .应该说，在英、美等普通法国家，许多法学理论也涉及对法律方法的有关哲学问题的考察，但法学方法论在战后的德国则形成了一股理论潮流。可以说，当代德国法理学理论状况具有两个标志性的基本倾向，一个是重视法的存在论·本体论的研究，另一个就是上述法学方法论的蓬勃发展。[9]

由此可见，所谓的法学方法论，与法学研究的方法并不能等同视之，也不能等量齐观。如果同样要顾名思义的话，那么即使是德国流派的那种“法学方法论”，也可从以下三个层次析出不同的内涵：[10]

其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律学，或曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、权利）和Wissenschaft（科学）合成而来，直译为法律科学、法律学，通常也可称法学。[11]如所周知，拉伦兹的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一书被我国台湾学者陈爱娥译为《法学方法论》，这种译法自然无可厚非，但拉伦兹实际上对其中的“法学”则已固有德国式的理解，他在该书的引论中就曾开宗明义地指出，它是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探求法律问题之答案的学问。”[12] 毋需赘言，这种学问，显然就是实定法学。[13]

其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下的技术层面，惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法（method of law），大致与此涵义相当。

其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。就笔者的理解而言，它主要包括两个部分：一是有关法律适用和法律解释的理论，具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点，属于形而下的范畴；二是涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。应该说，就现代德国而言，后者曾被日益拓深，在战后尤其得到突显。但就二者关系而言，所谓“法学方法论”，正是先有了前者这一“武器”，而后才有后者这种“对武器进行批判的武器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。

基于以上的分析，我们不难得出这样的结论：所谓“法学方法论”者，其实可转换为“法律学方法论”这一概念。基于这样的结论，倘若我们为了尊重学术话语传统而要继续采用“法学方法论”这一提法，至少也应该在“法律学方法论”的概念约定意义上沿用它，而这也是本文自开头起仍多处沿用“法学方法论”一语的缘故。

如所周知，上述的那种学术话语传统，可追溯到杨仁寿的论著《法学方法论》一书的书名。但杨的该部论著显然倾向性地接受了日本学术传统以及相关理论的影响，[14] 而在日本，虽然拉伦兹《法学方法论》的译者米山隆也早把该书译为《法学方法论》，但大部分的法理学或法哲学的学者，均在自己的著述（包括标准教科书）中采用“法律学方法论”的提法。[15] 可以说，这一概念下的理论构成是兼收并蓄地吸纳了德国和美国双方的理论而发展起来的。这也说明，笔者在提出“法律学方法论”这一概念时，并非空穴来风，无影造形，而罔顾前人或时人在长期艰辛的学术活动中就某一概念所达成的固有约定，将概念装置的重新组合作为学术创新的一种有效形式，从而在方法论上就陷入了某种“独断主义”的泥坑。

当然，两个概念之间转换的可能性，还不完全等同于转换的必要性，必要性的证成至少还有待于我们对概念转换之利益的认识。就此，笔者认为，将“法学方法论”转换为“法律学方法论”实有必要，因为它确实具有某种概念转换的利益。这主要有二：[16]

（1）这或许在德国只是蛇足之举，但在我国的语境中则是点睛之笔。因为在我国，来自不同理论背景的“法学方法论”和“法律方法”在一个缺乏足够明朗的语境下同时出现，便容易引发概念的混乱，实际上也已存在这种混乱。而在作为这种混乱之潜因的那种“固有的误解”中，问题的症结就在于对“法学”的理解所产生的差池之上，从而导致谬以千里的结局。而如前所述，既然“法学方法论”中的“法学”其实主要指的就是“法律学”，那么把“法学方法论”直接转换为“法律学方法论”，就可能收到消除上述误解，甚至克服那种混乱的功效，并有效地统合“法律方法”、“法学方法论”乃至有关“法学研究的方法”等各种提法。

（2）“法律学方法论”这一术语，或许也能为我们的法（律）学方法论的研究带来一种导向性的启迪。使用这一概念，不仅有利于消除各种概念上的混乱和误解，还可有助于我们在吸收外国的有关法学方法论的过程中，克服某种业已开始崭露的片面倾向，即：仅仅偏执德国的法学方法论，进而偏执该种方法论中的哲学探究部分，从而背离法学、尤其是法学方法论所应有的实践性精神。这种实效也可见诸形成“法律学方法论”这一提法的现代日本，其法律学方法论其实与德国的法学方法论具有较为类似的概念内涵和理论构成，但又如英美国家那样，将其中有关裁判过程中法官所应用的法律适用与法律解释等法律方法作为研究的起点，[17] 为此正如前文所言，它可以说得益于兼容并蓄地吸纳了两大法系的理论而发展起来的。

当然，观点的改变远非一个称谓的转换就可一劳永逸，彻底的工作是进一步在认识的框架内还原理论背景，通过对理论沿革的梳理来进行全面而非断章取义的理解。采用“法律学方法论”这一概念所面临的第一道难题是：在我们的法学概念体系中，迄今仍未完全确立法律学、法教义学这类的概念，因而移植这类概念就首先成为前提性的课业。这又涉及到第二个问题，即：“法学”这一概念的外延。我们的“法学”概念是一个宽泛、灵活而非严格的概念：它可以指广义的法学，也可以指狭义的法学；可以指理论法学，也可以指实用法学。依笔者陋见，“法学”所可能意指的每一种情况都应有一个固定的概念表示（法律学就属于其中的一个），从而使学术上的表述和沟通更为精确到位，使法律学方法论在学科中之定位的有关思考更为准确明瞭.

三 、“法律学方法论”的理论构成及相位

当我们力图从那种将“法学方法论”视同于“法学研究方法理论”的狭小认识框架中走出来时，自然应在法学的学科体系中找到法律学方法论的位置何在。但此归宿感的诉求，使我们又必须转身再次面对那种“固有的误解”，直截了当地追问“法律学方法论”和“法学研究方法”之间有何联系。有关于此，以下详述之。

（一）法律学方法论和法学研究方法的关系

杨仁寿曾在其论著《法学方法论》中，除了阐述了以上法学方法论的两部分内容外，还论述了研究法学的方法，据此，许多人认为法学方法论似乎包括了以上这个部分。[18] 但在关于法学方法论的浩瀚的著述中，鲜有直接论及两者的联系的。[19] 笔者认为，这种现象本身就是一种答案，至少可以得出：法学研究方法不是法律学方法论关注的中心问题。

其实，从各国有关学说最大公约数意义上的理论状况来看，法律学方法论首先主要关注的是法律方法，尤其是法官如何判决的法律方法，[20] 这其实也就是法教义学或实定法学意义上的方法；而法学研究方法则是一种学术研究的方法，包括法学学习的方法，因此，这是两个视角下的问题。

当然，如果我们在最宽泛的意义上理解法律学方法论，即把它看做是有关法律思维的方法之学，那么，应该承认，有关法学研究的方法理论，其实也包含在这种法律学方法论的内涵之中。具体而言，有关法学研究的方法理论，其内涵其实包括两个粗略的部分：（1）有关学术研究的一般方法意义上的理论要素；（2）法学研究中所特有的方法意义上的理论要素[21].其中，前者涉及与其他学科所共有的原方法、方法论问题；后者则涉及法律思维的方法，尤其是在这种法学具有典型的法律学性格，即法教义学的性格的场合，其所涉及的方法，实际上就是一种具有教义学性格的法律思维的方法，为此也可纳入法律学方法论的内涵以及理论框架之中。据此可言，法学研究方法虽然不是法律学方法论关注的主要问题，但也不是它的弃儿，而是其中的一个组成部分。在消除“固有的误解”的同时，我们不应滑向另一个极端，将法学研究方法放逐于法律学方法论的理论框架之外。郑永流在《法学方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法学方法”对子，[22] 对于厘清国内法学界在相关概念上的混乱状况，不失为一贴良方，且二者分处法律实践、法学研究两个领域上，泾渭分明；然诚如该文所言，一旦涉及主要功能，就难以将二者完全分开。考虑到兼顾领域上的明晰可分并减少功能上的重合，笔者在法学方法论的三层论的基础上，统合法学研究方法，作了图1的“三分法”式的划分。

图1：法律学方法论理论构成结构图

（二）法律学方法论在学科体系中定位

法学作为一门学科，有理论法学与实用法学之分，在实用法学的各部门法中有诸如民法学方法论、宪法学方法论等称谓，它们均可分别视为法律学方法论在各部门法的派生和运用，[23] 而法律学方法论本身作为理论法学的一部分，则基本上不存异议，我国学者大多也认为法理学－法哲学包含法学方法论。[24]

至于法律学方法论在法理学－法哲学的学科理论体系中究竟处于什么位置，则有待明确。笔者认为，从国际学术界最大公约数意义上的理论状况来看，法哲学或法理学（Jurisprudence）主要包含以下三部分内容：

（1）法的一般理论（Theory of Law）：它是实定法秩序的框架内以实在法为对象所抽象出来的一般理论，其思维倾向的特征就是法的思考在实定法秩序框架内的强行中断。奥斯汀所开创的实证主义法理学的成就主要就体现在这个领域；

（2）法的价值论（Theory about Law）：这是传统法哲学的主要论域，早期以正义论为核心论题，中经法律实证主义盛行时代的式微阶段，现代又呈复兴，且在理论构成上有着扩散趋势，涉及权利保护、平等、功利、法的安定性等价值，但正义论仍为其中核。它超越了实在法的范畴，从外部进行考查，对实在法的内容和适用提供一种更为终极的指导和评价原理，具有外向的性格；

（3）法律学方法论：它兼具了前两者的特色，同时从外部和内部两方面进行探究而形成的理论体系。毋需赘言，其中有关法律方法的理论具有内向性，而对法律方法的外向性哲学探究所形成的理论，则具有外向性。

在此需指出的是，在这三部分中，法律学方法论实际上起到了一个媒介作用，法的一般理论可通过它有效地与价值论取得理论上的联络，既避免了价值绝对主义的霸权，又有利于克服多神主义的困绕。而作为法哲学的一个组成部分，如果不考虑其价值论部分，就根本无法研究法律学方法论。[25] 法理学－法哲学的基本立场，影响乃至决定着法律学方法论的基本立场。法律学方法论同样也反过来影响着法理学和法哲学，对法理学－法哲学的基本立场的质疑往往肇始于方法论上的反思。

但这里也引出了另一个需要叙说的问题，即：法律学方法论应该如何面对价值立场。

四、“法律学方法论”的哲学立场

可以说，价值判断与法律学方法似乎如影随形，使得与此相关的一系列问题被纳入法律学方法论的视野，成为现代法律学方法论研究的纵深课题。这是因为，在考察带有价值判断的法学方法时，不同的法律学方法论本身就可能带有某种特定的、先行的价值立场，

当然，它也可以是一种空白的“价值立场”，即韦伯所言之“价值无涉”，笔者称之为哲学立场。此立场显然与哲学诠释学所言之先见、前理解大相径庭，而恰恰认为先行的价值导向立场可以缺位。值得一提的是，价值的无涉亦不等于内容的空洞，哲学立场中包含了对语言、社会背景、价值的基本共识，这些有限的共识是论证展开的基础，也使达至一个确定的、客观正确的答案成为可能；[26] 哲学立场所含的基本共识是法律学方法论区别与注重形式分析的法律解释学的关键点。[27] 先行的价值导向立场可以缺位的观点是建立在对事实与价值、实存与当为的之间紧张关系的深刻洞见基础之上的。在17世纪以前，西方知性体系的哲学基础是亚里士多德的哲学以及基督教综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[28] 根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能和目的，而这种功能与目的亦成就了这种事物的意义。这种世界观与人文主义精神以及中国传统的哲学思想（只是中国至今仍深陷于这一知性体系中而难以自拔）可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于：在他们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其知识因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现的事实，而是被人为创设的东西。18世纪英国哲学家休谟指出，从“是”命题中无法推出“应该”命题，从而使人们逐渐认识到实然与应然之间存在着难以逾越的鸿沟。[29] 因而，尼采惊呼“上帝死了”。从的立场来看，这种二元论的哲学观当然是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。韦伯把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”。[30] 随着“上帝之死”，超验的价值判断丧失了其统治性的共识地位，但人类却没有停止价值导向的思考，于是，价值多元的状况难以克服，并成为一种事实状态。

价值多元共存虽然是一个事实状态，但是在一些领域，人类始终无法彻底回避价值判断。法律思维就是这样的一个领域，在确定的时间和确定的空间，并在确定的框架内做出一个确定的判断是法律判断的宿命。[31] 要使这个确定的判断在多元的价值共存中获得合法性，前提是一个具有合法性的判断标准。这个标准如何获得？有人拜倒在上帝的脚下，走向了有神论，从超验、先验中去感悟，流露出直观主义的色彩，而置其规范体系中难以证立的客观性于不顾；有人透过探求社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以决定，却不免有以实然论证应然的问题；有人无奈于价值的不可知，而退守规范的自恰架构中不再过问价值评价；有人浑浑噩噩而跌入了虚无主义的深渊；有人在终点又回到起点的周而复始中津津乐道；有人不甘于无止境的倒退论证遂只能在某个主观的决断层面快刀斩乱麻。[32] 可以说，法律学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种“客观”的标准。为达至或接近这一标准，各种方法论理论精彩纷呈，共识逐现，这一轮又一轮的理论过度或更替来源于法官判案过程中方法的贫乏；然而，迄今为止，谁都未能终结此项探索，法律学方法论也在此过程中走向成熟，接近客观化标准。如所周知，在这些尝试中，有菲韦格的类观点学、德沃金、罗尔斯的规范正义论、哈贝马斯的商谈伦理、阿列克西的法律论证理论，等等。

在各种理论的展示中，我们可得出这样一种共识性的结论：由于价值的多元共存事实，若无法对价值的客观标准作出令人信服的证立，则先行的（即先验的、超验的）是站不住脚的。因而，在现代方法论中，某种特定先行的价值立场并不是法律学方法论所必然或必须具备的。我们只能说，法律学方法论可具有一个哲学立场，即对待价值立场的立场，它可以是一个价值无涉的立场。某种特定先行的价值导向只是各种哲学立场中的一种，而在其他哲学立场中，价值立场并非一定是特定先行的，它可以是在获得合法性的判断标准之后推导而得的。质言之，法律学方法论作为一种具有“科学”意向的理论体系，其在法学理论中的确立，与其说必须具有一个特定先在的价值立场，不如说它只是具有某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场。

参考文献：

[1] 语出林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第2页。该书所谈的是宪法学方法论的状况，其实这也道出整个中国法学在方法论研究上的状况。而我国新锐学者周永坤，则更认为我国传统法学中方法论存在失误，并把其因归纳为以下三方面：在认识论方面，确信一元方法论、缺乏反思的科学观、缺乏社会科学的方法观；在本体论方面，缺乏规范的方法观、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消极影响是：重实然轻应然、混淆应然与实然、缺乏实践之维）；在伦理目的方面，将人工具化，法学方法的最终指向如何统治人。参见胡玉鸿：《法学方法论》，山东人民出版社2002年版，引论第5-7页。

法律学范文第2篇

在学校小组的组织下，我已经与一名律师进行了较为深入的交谈，让我对于律师这个职业有了比较浅显的认识。这个暑假，与其他律师进行的另一番交谈则让我对于这个职业有了更加深刻的理解。对于很多人来讲，一提到法律，他们就特别容易联想到律师这个职业，然后心里就对其充满了憧憬与崇敬，并且普遍将轻松、高薪等词与此相连，而在这两次的访谈中，我发现律师实际上并不是完全像人们想象的那样美好与轻松。

我国法治化的真正意义上的启动应该是从改革开放以后开始的，虽然随着党和政府的不断推进，我国民众的法律意识已经有了显著的提高，但是，对于很多地方的人来讲，人情是大于法律的，有很多人，为了所谓的脸面和与其他人的关系，不愿意用法律来维护自身的合法权益，这让这个地区的律师处在了一种尴尬的位置，虽然我们极力推崇法治化，但是在这些人情重于法律的地方，律师根本就起不到什么真正的作用。这是让律师们极其苦恼的地方。

在与其他律师的交谈中，他们有提到年轻律师现在的处境。其实律师和医生我认为他们是同一种人，都是越老越吃香，拥有经验的人总是比没有经验的人受到推崇多一点，但是我认为律师和医生这两个行业，则是很明晰的展现了这种现象。在打官司上，没有一个人希望自己输，都希望自己赢得官司，所以大家都会去找口碑好的，年龄稍微大点的，有经验的，而这就让年轻律师和刚入门的律师很难办，没有多少人会去邀请和咨询他们，这种尴尬基本是每一个刚刚入门的律师都会体会到的，而这也是将来我要步入律师界面临的一个最大的问题。

但是，一切事物都是处在变化发展状态中的，没有一个事物不会发生变化，没有一个国家不会向好的方向发展，我国的很多事物发展的年龄相对较短，还有较为强大的发展潜力。因此，目前遇到的一切困难都会随着时间的发展而不断的淡化，甚至有可能消失，这样当然是我们每个人都希望的，但是，谁的人生道路上不要经历一些困难与麻烦呢，没有了这些问题，人生又如何会变得圆满与真实呢？

法律学范文第3篇

关键词：学校体育 伤害事故 法律责任

学校体育是学校教育的一项重要内容，而且是国家体育事业的重要组成部分，学校体育教学不仅是国家人才培养战略的一项重要内容，而且对提高整个民族素质起着至关重要的作用。体育自身的特点决定了学校体育活动中存在着伤害事故的可能性和不确定性因素，有的是可预见的，有的无法预见．这就是学校和体育教师所要承受的一种风险。因此，从法律上了解责任事故及其范围，明确法律责任，正确处理和预防伤害事故的发生．对于学校体育工作的正常开展，维护学校、体育教师和学生的合法权益是非常迫切的。如何处理和防范这类事故。已经成为学校、家庭和社会都极为关注的重要J司题。

1．学校体育伤害事故的范围及类型

2002年出台的教育部《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)第2条明确了学生伤害事故的范围：“在学校实施的教育教学活动或学校组织的校外活动中．以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。”学校体育伤害事故主要有以下几种类型：1)在学校正常的体育教育教学活动中发生的伤害事故；2)非授课时间(即课间休息或课外活动时)学生在校园内进行身体活动时受伤的事故：3)由于学校管理不善造成的学生身体伤害事故；4)由于教师的不当教育行为对学生身体造成的伤害事故。在这几类事故中，责任追究处理引起争议较多的是第二类和第三类。

2．学校体育伤害事故发生的原因

2．1学校方面的原因

2．1．1对于存在明显责任的伤害事故。如学校或教师对事故隐患没有及时认真检查，没有采取合理有效的措施：学校卫生保健制度不健全，对易发生事故项目的教学、训练、比赛组织不当，对学生要求不严格，没有严格按教学大纲组织教学．责任心不够强。

2．1．2明知存有事故隐患．但没有采取相应有效的防范措施，如运动场地的器材、场地设施存在安全隐患学校没有及时保养维修，造成伤害：学校或教师没有对学生进行相应的安全意识教育，学校、教师玩忽职守，不能尽职尽责，存有严重的失职、渎职行为，或辱骂、殴打、体罚学生等，给他人身心安全造成严重伤害。

2．2学生自身方面的原因

学生不遵守纪律，不按教师规定的要求进行锻炼或训练等，或由于学生有先天性疾病等自身健康方面的原因，在参加体育活动时发生了伤害事故：还有些学生有特殊疾病或器质性疾病，不好意思说或者没有意识到隐瞒实情的后果，思想上存有侥幸心理．学校在不知情的情况下按教学计划正常组织体育课，属于正当的教学活动，结果导致伤害事故的发生．由学生或未成年人的监护人承担其事故责任。我国《民法通则》第l1条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力．可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”大学生一般都是具有完全民事行为能力人，完全应当充分预见到隐瞒自己的病情会产生的后果。学校并无过错行为和不当之处．也就不应承担赔偿责任。

2．3不可预见的意外原因

体育活动本身激烈的竞争性，再加上一些客观上所不能预见的意外情况，不可避免地会发生一些伤害事故。依据《民法通则》：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此类情况应运用公平责任原则处理。如足球课中，足球守门员在扑球时不幸头部撞到了球门柱上，造成的学生人生伤害就纯属意外事故《办法》第12条第5款、6款规定：“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的无法律责任。”

3．学校体育伤害事故的归责原则

在学校体育中的责任事故处理中进行事故责任界定时．应以客观事实为依据。以法律为准绳，不能凭主观臆想来判定事故的责任。在进行事故责任界定时要遵循一定的原则，学校体育伤害事故归责原则依据《民法通则》第106条第2、3款，132条规定，以及有关特别法的规定，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

3．1过错责任原则

过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的。应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责任原则以法律的形式固定下来，并确认其作为一般归责原则的法律地位。其含义在于：过错责任不仅是以过错作为归责的构成要件，而且是以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人的责任范围的重要依据。过错是指行为人表现出的违背法律与道德的主观心理状态，从其形式上看有过失与故意两种。学校或教师在管理教育活动中有行为过错，致使学生伤亡事故的发生，学校应当依据其行为过错程度而承担相应的责任。例如：如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理，或者体育教师在学校体育活动中未尽到应尽的义务，由此而发生的体育伤害事故．则学校在主观上具有明显的过错，其法律责任不可推卸。

3．2无过错责任原则

无过错责任原则也称为客观责任、严格责任、结果责任是指在特殊情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是承担无过错责任的法律依据。根据法律规定，无过错责任原则就是指当发生损害后，既不考虑加害人的过失，又不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于填补受害人的损失。学生在校期间进行体育活动时造成伤害，是一种监护责任，适用特殊的民事责任中的监护责任。因此，学校也要承担不伤害的民事责任给予受伤害者一定程度的补偿。显然，无过错责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。但这一原则不能滥用．如果行为人无过错，但只要一有损害就追究加害人的法律责任，那么将会造成新的不公平

法律学范文第4篇

【关键词】法律哲学；法律方法；综合法理学

博登海默，1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，在1992年去世。博登海默是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。主要论著有：《法理学》、《法理学：法律哲学法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。这次有幸读了其中的一本《法理学：法律哲学与法律方法》，由于现在学的知识有限，所以或许不能很好地把握，更不能将这本书很好的消化。下面我把自己读过之后的一些浅显感受和大家谈谈一下：

一、首先，对这本书的一个大致了解，从这本书的理论脉络分析

这本书可以分为三个部分：首先是对法理学历史的综合，其次对法律价值的综合，最后对技术、手段的综合。这三个部分层层推进，步步深入，构成了一个逻辑而严密的论述体系。

在第一部分中，博登海默先生首先对历史的梳理观点，法学等。古希腊和罗马的法学理论，中世纪的法律哲学，古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学，博登海默先生所关注的法理学各种问题，紧紧围绕着关注的主要问题展开探讨，探讨了不同的法学认识论的基础上，以不同法理学的认识论基础展示出对法理学的哲理法学派、历史法学派、社会法学派、分析实证法学派中的哲理、历史、社会和分析构成。最后，该书在小节中指出，法律理论大家的最关心的是通过法律的社会控制达到应追求的最高目标，这应该就是回答什么是法律的问题，并且得出了结论，平等，自由，满足自然或上帝意志，幸福，安全，社会福利以及其他不同的答案。这些不同时代不同的法学家的价值声称，对法律的最高值，但事实上，就是“法律像是一个大厅，房间，凹角，建筑物的拐角处，许多是在同一时间用探照灯照亮每一间房间，凹角和拐角是极为困难的”随着历史的的积累和沉淀，我们对历史知识范围的扩大，因此，有可能也有必要建立一个全面的判例，就要尽量避免基于在一个单一的因素或理由来解释法律，采取充分利用一切过去的知识，一个社会，经济，心理，历史和文化因素系列和价值判断上的一系列立法和司法作用的综合分析，将形成这个网络的各种线索法编织在一起。在建筑物的第一部分所讨论的问题是综合法学的各个要素，即互联网的“点”为建设一个完全集成的判例准备充分的材料。

在第二部分中也就是本书的一个重点，在对前面对法理学的历史的进行综合的基础上，博登海默先生又全面讨论了法律的价值，以此表明综合法理概念。这部分的题目是“法律的性质和作用”；在本书中，“法律的性质”，是指法律控制所要追求的价值目标。与题目密切相关的是，博登海默先生在第十到第十二章中对法律的性质进行了论述，认为法律的价值和目标还包括形式和内容，即秩序和正义的价值。秩序和正义在这里还包括自由，平等，安全、共同福利多重价值观念的复合体。如果正义和秩序都是法律的基本价值，那么这两个是如何综合在一起的？博登海默试图在第十三章回答这个问题。在他看来，秩序和正义在一个健全的法律制度下往往会在更高的层次上，是彼此紧密相连的，又和谐一致的。秩序是价值的形式，正义和法律权力的稳定，以适应社会变革的价值造成了权力的变化，而秩序使法律远离无政府状态。当走向另一个极端秩序时，必须满足正义的基本标准，以获取制裁的效力，这其实并不是法的本质，而是法律援助的有效性。在于法律实现公正的秩序。到目前为止，博登海默先生基本完成了法律价值的全面综合。第十三章，在第十四章讨论法律的作用。第十三章通过法律与权力，道德，习惯，在控制目标，在力量，发挥法律的作用不是唯一的区别，事实上，它总是由其他社会因素的影响，控制目标，控制方法，历史沿革等难以区分的社会控制的其他部队，描述法学要研究的其他因素。第十四章规定了法律的利弊，并指出了努力方向，以避免其弊端。

博登海默先生认为，只将法律价值，概念，事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入了法学的研究领域。因此，在第三部分，博登海默先生探讨了法律制度为实现其目标和工具，方法和技术方面的机制。分为法律溯源，法律与科学方法，司法过程中的技术展开讨论。这些章节的具体内容也体现了博登海默先生自身全面的想法。对于法律渊源，例如，博登海默先生的批评集中在法律实证主义将法律视为国家命令进而将法律渊源局限于法律正式渊源的观点，认为这必将导致法官独断专行。因此，他认为法律渊源还包括正义，理性与事物的本质，个人权益，公共政策，道德信念和社会取向的标准，以及对习惯法等一系列非正式渊源。

从对三个部分结构分别进行分析之后我们不难发现，对价值目标的圆满阐述和对法律作用的分析使得第二部分成为了全书的核心部分，第一部分是写第二部分的基础，而第三部分是围绕第二部分开始，即对实现这些目标的价值，技术的作用和手段完备。博登海默先生在这本书中描述现有的知识范围内的所有内容可能包括综合法理学的范围，其判例全面的设想充分展现在读者面前。

二、对“综合法理学”的再思考

通过对该书的摘要和内容结构的分析，我们可以很容易地找到法理学这“一体化”的概念贯穿全书，而这正是笔者读了后迷惑的根源。

西方法理学经过了漫长的历史到现在，期间逐步形成三个思想基础学派，自然法学派，实证法学派，法律社会学派。能够区分这三种学派的存在，不仅因为他们有着相互不同的研究方法，而且更是因为他们适应了不同历史时期或特定的社会，社会群体的需求，或反映不同的法律和文化传统。这三个趋势相互靠拢，紧密联系，但又正如沈宗灵先生所说，近年来所有学派互相靠拢，为的是取长补短，以进一步提高自身素质，而不是让自己消失，让位于综合法理学。盲目地追求完美的理念，也恰恰成为它难以得到认同和支持的原因。

首先，博登海默先生介绍了法律的价值所追求目标的观点。如前所述，博登海默先生认为，法律应实行“公正的秩序。“这里的“秩序“实际上是一个实在法的法律秩序，即实证主义的所说的法律。关于法律的法学命题，消除一切价值判断，坏的法律是为了营造一个有序的社会目的的法律，而法律只是一种工具来实现这一目标;并且这里的“正义“有明确的自然法学派的看法。博登海默先生认为，正义是由许多最低标准的公平和合理的结构，没有这种标准法律制度是不可行的。法律旨在建立一个公正的秩序：一个公正的法律系统，如果它不能满足订单的最低要求，就不可能得以实现，相反的，没有秩序将无法保证公正。但在现实中，这两个正义和秩序往往是相互冲突的。博登海默先生结合正义与秩序，成为法律的基本价值目标，但没有告诉我们如何解决两者之间的冲突，是含糊其辞的表示正义和秩序在一个成熟的法律制度中能在很高程度上融合一致。这不能不使人怀疑，综合法理学究竟持何种观点？赞成何种价值取向？给我们提供了怎样的解决问题的路径？

再看综合法理学钟所使用的研究方法。法学的各个学派的形成并相互区别，主要是在方法上他们是各有不同的。例如，以哲学方法为基础形成的哲理法学派;以分析实证的方法研究法学，形成分析实证主义学派;以历史学的方法研究法学便形成了历史法学派;以社会学的方法研究法学，形成社会学法学。这本书中，除了“全面“，但没有看到任何形式的外来。正如上面对正义和秩序进行综合的例子中，博登海默先生力图综合实证主义和自然法学研究法律的方法，却让人无所适从，正如《天龙八部》中一心求成的鸠摩智，以逍遥派的小无相神功融合少林七十二绝技，却弄了个四不象，险些筋脉尽乱。

博登海默先生在书中还提到，任何法理学派的产生都有其深刻的历史，政治，经济和文化背景，适应时代和不同的政治或利益团体的需要，如分析实证主义法学需要更好地适应规则集团在国内秩序的需要相对稳定时期，在第二次世界大战中，出于惩治战犯和重塑法律理想的目标，自然发学派再度崛起。因此，我们不禁要问：一般综合法理学是满足什么需要？它的背景，能够蓬勃发展？是什么利益集团可能获得对它的支持？答案是混乱的。

因此，读罢全书，对沈宗灵先生关于综合法理学“这种目的尽管在思想上可取，但也许抱负过大”的评论也就不难理解了。

当然，综合法理学也并非一无是处。严格来说，法律并不是一门科学，法律，在冲突中寻求利益的适当平衡社会利益的方法，而综合法理学的观点无疑是一个折中解决冲突的好办法。此外，《法理学――法律哲学与法律方法》一书有关的知识，几乎所有的因素，在现有的法理学的范围内，不仅纵向引进西方法律史，力求在较后的价值的讨论法律，阐述的概念和事实，对我们的法学研究提供了丰富的信息。译者邓正来先生在序言中道出他翻译此书的初衷之一，就是为中国法学的重建做一些知识上的基本架构工作，很明显这个目标是圆满完成了。从这个意义上讲，博登海默所著《法理学――法律哲学与法律方法》是我们走进西方法理学一本非常好的教材。

三、结语

博登海默的《法理学――法律哲学与法律方法》是一本阐述其综合法理学思想的一部代表性著作，具有很高的学术价值。他的许多法律理论和想法，是在古代所有的法律学校的关键整合思路上，形成在继承的基础上，又充分体现了“法律是一个复杂的网络结构，以及法理科学的任务是把这项编织在一起的各种线索网络“和”建构一种充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学“过去所做的贡献知识的充分利用。研究方法，多角度，多领域也提供了新的视野我们。尤其是他对法律的定义，“法律是一种秩序和正义的合成，是人们维持秩序，以实现正义的工具”，而我们一般法理学教科书中的法学在“法律是国家制定，认可的法律定义并依靠强制力，确保国家，权利和与人类的行为和为调整对象的行为义务的执行情况调整机制，以反映统治阶级的生活条件所决定的特定物质（类对立在社会）或人民（在社会主义社会）意志，鉴别，保护和发展统治阶级（或人）的社会关系和行为的一个系统的目的码值期望的目标”，相比，更具实际的意义，法学的法律定义从阶级分析的观点，并不是在社会主义基础上提出的，而在我国当今社会，人民是国家的主人，广大人民的根本利益是一致的，公平，效率，福利，民主，法治价值，维护双方的结合，在与适当的位置放置的和谐与平衡值相互依存，以及建造成熟，完善的法律体系，对于实现和谐社会具有更大的理论意义和现实意义。

参考文献

[1][美] E・博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京:中国政法大学出版社，1991.

[2]刘全德.西方法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社，1997.

[3]卓泽渊.法理学[M].北京:法律出版社，2000.

法律学范文第5篇

邱一川*

[内容摘要] 广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发，将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整，其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题，用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”，并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理，以此佐证国际经济法的学科界定。

[关键词] 国际经济法 学科界定 基本原则

一、 广义国际经济法的“水果拼盘说”

广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际（跨国）经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体 ，是一门独立的法律学科 。

这一学说的立论基础在于，对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中，既要涉及调整经济流转关系的法律规范，又要涉及调整经济管制关系的法律规范；其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范，也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。 广义国际经济法学说由此得出结论：国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映；也是科学地调整这种复杂关系，对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”

由此可见，广义国际经济法学说最大的特点在于，它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发，认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义，对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是，广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整，将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起，难以真正成为一个独立的法学部门。 造成这一问题的症结何在？笔者认为，广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题，因而在立论基础上存在严重缺陷。

诚然，国际经济关系涉及的主体繁多，错综复杂，的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题，而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门；不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。

事实上，在对国际经济关系进行法律调整的过程中，不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范，相关国家的刑法规范（如一国关于“信用证诈骗罪”的规定）也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑，调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。

以此类推，内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂，但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问，按照广义说的理论逻辑，这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢？

再进一步而言，我们必须从深层次来探讨如下一个问题，即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢？也就是说从法理的角度而言，法学分科的意义何在？尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下，传统的法学分科的是否仍有必要？笔者认为，某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性，构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系，便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准 ，“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象，而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例：平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立，但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性，形成民事法律关系，形成民法总则中的各项内容。不仅如此，民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著，一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性，而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的，尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科，其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象，似乎具有独立的调整对象。但事实上，诚如广义说自己所承认，跨国经济关系既包括跨国经济流转关系，也包括跨国经济管制关系，而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整，既无法进一步抽象出两者之间的共同性，无法形成学科的总论，也无法真正提出学科的基本原则，难免带有人为拼凑的色彩。由此可见，我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题，而是人类认识事物规律的本质要求。

诚然，随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现，传统法学分科的界限日益模糊，学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为，决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的，泾渭分明；但是社会关系却是模糊的，黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点，因此种种例外情形的存在在所难免，不足为奇。对于灰色区域中的例外情形，可以个案处理，也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类；同样道理，我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实，也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论；科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。

综上而言，部门法学的分科应当是严整的，但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性，却忽略了法学分科的严谨性，将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘：从营养结构和口味搭配出发，人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘；但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果，更不可由此而否认水果分类的价值。

二、 国际经济法的学科界定

那么，如何对调整国际（跨国）经济关系的法律规范进行学科分类呢？笔者认为，如下两点论断是我们分析的出发点：

（1） 国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系，也包括纵向的经济管制关系；

（2） 对国际经济关系进行法律调整，既涉及各国的国内法规范，也要涉及各种形式的国际法规范。

由此出发，我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分（如下表所示）：

经济流转关系 经济管制关系