沉默权制度研究

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沉默权制度研究范文第1篇

关键词：沉默权；刑事诉讼

中图分类号：G710文献标识码：A文章编号：1003-2851（2011）04-0192-01

一、探讨我国建立沉默权制度的可行性

沉默权诞生、发展与完善都是在国外，这一概念在我国提出也不过是近几年的事情，人们对其在刑事诉讼中的作用还不是很理解和明白，司法实务界、法学界之间也存在着不小的争论，沉默权在我国能否适用，能否站的住、行的稳，的确是我们应该认真思考和研究的问题。“可行论”者认为，中国有建立沉默权的法律基础即宪法、刑诉法及刑法中有相关规定保障沉默权的建立，其次随着经济的发展人们对自己权利的保护有了很大的提高，即确立沉默权制度的社会条件已经成熟，再次我国的侦查技术手段和水平已经有了很大的提高，在技术层面上已经基本具备了确立沉默权的有利条件。而“不可行论”者则认为，我国目前没有保障沉默权制度实施的相关配套法律措施，并且现阶段杀人、抢劫灯重特大案件急剧增加，从维护社会稳定的大局出发，应当强化而不是削弱犯罪预防机制。

笔者认为中国建立沉默权制度的理由，有以下几点：

（一）中国有建立沉默权的法律基础。

（二）我国的刑诉法中，吸收了沉默权的部分精神。

（三）沉默权制度作为国际上普遍适用、且为实践证明是切实可行的制度，应当结合我国实际在刑诉法中加以确定。

二、关于我国沉默权制度的初步设想

中国应当建立何种沉默权制度？在学术界里主要有以下几种主张，

第一种是“相对沉默权说”。其内容包括以下三点：（1）采取鼓励、支持犯罪嫌疑人坦白交代、如实陈述的措施，但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。（2）在某些特定情况下，比如在犯罪现场将其抓获，犯罪嫌疑人不能以享有沉默权为由拒绝对此作出解释。（3）沉默权应主要适用于侦查阶段，至于审判阶段的沉默权，法律不必作出明确规定。

第二种是“有限制的沉默权说”。此学说认为，沉默权规则主要用于侦查阶段，在确认犯罪嫌疑人沉默权的同时，还要向他们表明，他们也可以如实回答侦查机关的提问，这些回答是否作为他们犯罪的证据，还需要法庭的确认。在审判阶段，依然适用沉默权规则，但经审判人员许可，被告人也可以保持沉默。但对于被告人能够回答却不回答的，法庭则可以根据案情作出对其不利的推断。

第三种是“诉讼阶段说”。此学说认为，应当从阶段起规定被追诉者有沉默权。主要理由是：在侦查阶段确认嫌疑人的沉默权条件不成熟，而从阶段开始确认嫌疑人的沉默权不仅能防止一切不利后果的发生，也能增强公安司法人员的责任心，增强保障嫌疑人、被告人的权利。同时，被追诉者在和审判阶段保持沉默，而由他聘请的律师为其辩护，完全可以代其阻却非法追诉或不公正审判，实现程序公正与实体真实的有机统一。

以上三种主张的基调是一致的，认为中国只能建立一种有限沉默权，只是限制的方式不同而已，从一个侧面表明每种主张都考虑了目前实务界的承受能力，有鉴于此，我们应当积极采取措施，为沉默权在我国的建立和发展不断创造条件，除了提高侦查技术水平和人员素质外，还应从以下入手：

首先，进一步转变诉讼观念，在侦查、检察人员中进行思想及法律教育，让其明白手中的权利是人民赋予的，是为了高效、快速的打击犯罪，而不是对公民权利的随意侵犯和践踏。其次，健全证据规则。①健全证人制度，保证有作证义务的证人出庭作证，同时承认一定范围内的证人有拒绝作证的权利；②确立口供自愿的原则、非法证据排除规则、传闻证据规则，完善口供补强规则，进一步实现庭审程序的实质化；③建立证据开示制度，严格区分证据能力和证明力；严格证明责任和证明标准，逐步要求公诉人负担完全的证明责任，坚持“疑罪从无”；④完善证据调查程序，限制公诉人的举证权何法官的裁量权，保障被告人的举证权、质证权以及决定是否当庭陈述的权利。

三、对确立沉默权制度的展望

沉默权，作为一项古老的尊重人权的制度，是公民抵御个别司法人员滥用暴力的有效武器，是现代民权法治社会的一块独特的试金石，是源出西方，但超越西方的全人类的优秀法律文化成果。与此同时，建立沉默权也是我国依法治国的必然要求，并且第一次促使法律开始重视对公民权利的救济，这对听惯了“从实招来，大刑伺候”怒喝的中国人来说，不啻是一次法学启蒙。[1]

然而，我们也必须看到，我国各个地区经济发展极不平衡，法律民主观念也随地域而有所差别，侦查手段落后且成本较高，建立沉默权还有很长的路要走，不过我们也应明白只有确立沉默权，才能保障公民的人身尊严、生命安全权利不受侵犯；只有确立沉默权，不搞刑讯逼供，弱小的公民，在刑事司法诉讼活动中，才有可能与强大的国家机器实现真正的平等；只有确立沉默权，我们才可以为公民权利，提供一道有效的防盗网、为中国法治社会和谐、公平、正义的生态环境，提供一道可靠的护身符。

从这个意义上说，沉默是金。

那么当此时刻，我们是否也应该大声欢呼――沉默权走近中国。

沉默权制度研究范文第2篇

关键词：沉默权 无罪推定 法治文明

（一）

沉默权制度，最早开始于英国，后又在美国推行并波及欧洲各国，以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。这一项制度，其实我们的国民已经从港台影视剧中能够体验，当警方决定对嫌疑犯提出起诉时，要采用“简短的警戒词”对其警戒，再进行问话和盘问。即警方盘问嫌疑人时，事先要对嫌疑犯复述“简短的警戒词”，告知该嫌疑人有权保持沉默，凡是在警戒后的答语，都可能在开庭时作为证词出示。

（二）

历史上，有关沉默权的著名案件有“希鲁尔诉威廉姆斯”案和“米兰达的忠告”，特别是发生在1966年的美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义，该案件可以说对于沉默权这一制度的最终确立具有里程碑的作用。该案发生在1963年3月3月，美国亚里桑那州一名女士被一个男人塞进车里，大约10分钟后，被害人被释放。经被害人的指控和描述，警方逮捕了米兰达。在审讯中，米兰达供述了自己的行为，并在供认书上签字，据此，米兰达被判处劫持罪和罪，但事后米兰达又认为自己是在当时的环境中被迫招供的。②美国联邦最高法院同意被告的观点，认为审讯时候的气氛和审讯者所用的心理手段，使得被告虽然未受到身体的强迫，但是不是真实的意思表示。随后法院规定必须将以下事项告知被羁押人：他有权保持沉默和不回答问题；他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利他的证据；他有权同律师协商并让律师在讯问时在场；如果他请不起律师，有权免费获得一个指定的律师来他。以上规定就是现代西方国家有关的沉默权的内容。

（三）

我国也曾有过沉默权实践，不过是出现在地方法规上。在2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院率先引入了“零口供”制度，即对侦查机关提请逮捕的嫌疑人的有罪供述暂视为无，主要通过审查在案的其他证据论证其是否涉嫌犯罪，在此期间，犯罪嫌疑人享有“沉默权”。一时间，各大媒体竞相报道，部分舆论大力呼吁让“沉默权”在司法机关工作中迅速普及，能与国际接轨，许多学者也开始纷纷开始涉及有关在我国实施的可行性的研究。

与呼吁沉默权在中国的尽快地实施的学者相反，③有些学者认为沉默权并不适用于中国，理由是因为对于无辜者而言，沉默权是其抗击刑讯逼供的有关武器。而对于真正的罪犯来讲，沉默权也可能成为他们应付审讯和侦查的“救命的稻草”。他们同时也具有指出沉默权不适宜在我国实施的几点理由：

一、 浪费警力，影响案件的侦破。近年来，我国犯罪率呈上升趋势，如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，那么他就有可能利用这一权利，负隅顽抗。如果嫌疑人在留置的24小时之内拒不配合，保持沉默，那么就会照成难以查清案情，造成警力资源的浪费；

二、我国的侦查技术，侦查装备普遍落后，如果赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，结果其滥用这一权利，将不利于打击犯罪。

三、还有的学者认为，沉默权与我国的“坦白从宽，抗拒从严”原则不相符合。

（四）

沉默权是无罪推定的一个重要内容。无罪推定是资产阶级针对封建专制刑事诉讼的有罪推定提出来的。④最早提出无罪推定思想的是18世纪中叶意大利著名法学家贝卡利亚他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就是不能取消对他的公共保护。”

沉默权是为了贯彻无罪推定原则，许多西方国家的法律和国际公约提出的保障被告人诉讼权利的具体要求和措施。重要内容包括被告人有权拒绝陈述，控诉一方既不能强迫被告人自己证明有罪，也不能因为被告人沉默而定其有罪。

而我国法制建设走上正轨才二十几年，在各方面都大量吸纳了西方国家的现代法制思想和先进的实操手段。但沉默权一直到现在都未纳入我国的法律体系，我认为有以下的原因：一、有我国的传统观念国民思维习惯影响，我国是一个长期处于义务本位的国家，国民普遍对国家机关持一种畏惧心理，采取的是回避、忍让、服从。二、我国的经济制度和政治制度，我国是社会主义国家，强调的是国家整体利益下的个人权利，我国当前处于社会初级阶段，处于新旧经济体制转换过程中，因此犯罪率有所上升，而我国的法律制度还不完善，刑事侦察条件较西方国家还十分落后；三、“坦白从宽，抗绝从严”这一刑讯规定已在我国刑事机关的根植了。

（五）

我认为沉默权是一项自然权利，是一项“不说话”的权利，是一项实施无罪推定的权利。沉默权是人类基本人权之一，也是国家法治文明的标准之一。可以说是现代法制发展的一个方向沉默权的规定为防止审判过程中刑讯逼供现象的出现提供了有力保障。沉默权的出现使得犯罪嫌疑人在被审讯阶段中的人身权利得到了保障，也督促侦查人员不能过分依赖口供，应通过积极寻找收集证据来破案。针对反对引入的意见，也有学者对此提出异议。他们认为，一、尽管从法律法规来看，我国的刑法和刑事诉讼都严禁刑讯逼供，然而，我国刑讯逼供禁而不止的现象在目前认是一个不争的事实，而从诉讼机制上运用沉默权是消除刑讯逼供的最有效方法；二、到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。

沉默权作为一种符合现代民主法制思想的制度，引入我国是只是一个时间问题，但是在看到沉默权的积极作用的同时，我们还应该想到它在司法审判中的一些消极作用，以及要针对对我国“水土不服”的情况以便更好地引进这一制度。

当然，我们必须承认任何司法制度的提出和实施都要受到该国的政治、经济、社会因素的制约和历史因素的影响，同理，沉默权作为法律制度的一项重要内容，其具体引进并实施既不能全盘引进西方的原版，也不能一蹴而就的改版换面而实施，仍需要做大量的研究和可行性报告，既要做到符合我国国情，又能与国际相接轨，既发挥沉默权有利的一方面，又限制其不利的方面。在我国，可采用小范围试点的方法，通过具体的实践和去研究可行性和合理性，最终找到合适我国国情的实际操作的法律法规，以便能让沉默权在我国顺利实施，最终达到完善我国现代法制建设和体现我国社会主义法治精神的目的。

②参见美国最高法院报告 1966年 ，384页 ，第四节；

③赵晓华、林乾合著《法律省思》第369页， 中国经济出版社；

④[意]贝卡利亚著,黄风翻译：《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993年版 第31页

沉默权制度研究范文第3篇

[关键词]：移植沉默权证据规则陈述

一、法的惯性

法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。

不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。

法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。

二、“沉默”的思想

沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义哲学的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。

对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。

两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。

法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。

作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。

法律移植要避免理想化的因素。美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；70年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。

我国证据规则中同样含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，我国现阶段不应确立沉默权制度，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。

参考文献：

沉默权制度研究范文第4篇

【关键词】不得强迫证实自己有罪；保障人权；如实回答

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-081-01

一、不得强迫任何人证实自己有罪”在实践中的冲突

（一）不得强迫任何人证实自己有罪”与嫌疑人的“如实回答”义务的冲突

《刑事诉讼法》第49条规定的不得强迫自证其罪的条款，与第117条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”在一定程度上是相冲突的。“不得强迫自证其罪”是法律赋予犯罪嫌疑人和被告人的权利，而第117条规定的犯罪嫌疑人如实回答义务，该条为义务性规范，就是义务人必须遵守、履行的，不得放弃的，否则可强迫执行。如实回答的义务给犯罪嫌疑人或被告人附加了两个义务：回答侦查人员提问的义务和如实回答不作虚假陈述的义务。这里的必须如实回答的义务具有强制性，显然两者是相冲突的。很多学者都有不同的看法，如陈光中教授在电视讲话中答到：“不得强迫任何人证实自己有罪”强调的是“强迫”二字，它并不反对一个人自证其罪。如实回答的义务并未取消，不得任何人证实自己有罪和鼓励自愿供述其实不冲突”。此处说的是“鼓励自愿供述”，而法律条文却是“应当如实回答”，这两者具有完全不同的法律意义。“鼓励”是一项权利，表明行为人可以自由选择行使还是放弃这一权利，而“应当”是一项法定义务，表示行为人必须履行不得放弃。不得强迫自证其罪说明收集证据不得采用强迫等非法手段，而第117条作为一条义务性规范，必然需要强制手段作为保障，否则该条款将毫无意义。一条是禁止强制的规定，一条是需要强制作为后盾，这就是它们彼此矛盾之处。

（二）“不得强迫任何人证实自己有罪”与“坦白从宽抗拒从严”的冲突

根据这一原则，刑法中确立了如自首、立功、坦白等在内的一系列刑罚。这一政策的适用使得那些选择无罪辩护和保持沉默的嫌疑人和被告人因此承担不利的法律后果。

“坦白从宽”的嫌疑人、被告人认罪悔改而受到量刑上的折扣，表面上，这是一种自愿的选择，在法律上这种宽大处理是可以接受的，但在中国的司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人面对这一政策在事实上是不自愿的选择。面对“坦白从宽、抗拒从严”他们在一种证实自己有罪会得到宽大处理、抗拒会得到较重处罚的心态的支配下作出的选择。诱惑他们为获得量刑上的优惠而放弃自己的无罪辩护权和拒绝供述犯罪事实的机会，此外，我国司法现状也让他们恐惧公权力的实施，在自己有机会的前提下想要尽力减轻处罚来避免为止的司法程序，加之我国法院长期以来将被告人的认罪态度作为量刑依据，嫌疑人、被告人为了从轻处罚大多会选择供述罪行。这些压力会导致“坦白从宽、抗拒从严”与“不得强迫任何人证实他有罪”之间的冲突。然而，“坦白从宽、抗拒从严”只是政策，并不是法律，它无法与“禁止强迫自证其罪”的权威相对抗。

二、不得强迫证实自己有罪原则的相关配套措施

（一）完善录音录像制度

对侦查讯问过程进行录音和录像的制度。2012年《刑事诉讼法》第121条之规定中我们可以看到，为了预防侦查过程中的刑讯逼供，进行录音录像能有效的保护嫌疑人、被告人的权益，有助于防止侦讯人员采取暴力、威胁、欺骗或引诱等违法方式强迫犯罪嫌疑人、被告人证实自己有罪。然而这一规定还是有一定的缺陷，在普通刑事案件中规定的是“可以”进行，也就是公权力机关可以录音录像也可以不录音录像，这一自由选择权弱化了录音录像制度的功能。因此在录音录像过程中应当保持其完整性，进行全程录音录像，这样才能更好的预防刑讯过程中的刑讯逼供。

（二）赋予嫌疑人沉默权

沉默权是源自英国，最早存在于英美法系中，源自古老的英国谚语“任何人无义务控告自己。”根据我国国情，进行选择性的吸收、转换沉默权制度的相关规定。沉默权的外部表现是沉默，是免除犯罪嫌疑人、被告人及证人在特定情况下的作证义务，否定警察强迫犯罪嫌疑人提供证言的合法性。在审判阶段中，对于沉默权的告知义务来说是由审判长对被告人明确告知，如果被告人同意书中的某些内容，那么对于被告同意部分不再按照第一审程序和证据，进行辩论，而由法庭直接认定；如果被告人不同意，那么对不同意的部分进入一般的一审程序。那么在这一审判过程中，保持沉默的被告人对控方的证据就无权辩驳，只能由其辩护人进行辩护。一旦对控方的指控提出意见，那被告人就要回答控方提出的有关涉罪的问题。沉默权制度其实是直接保护嫌疑人、被告人合法权益的权利，它更加直接的保护嫌疑人、被告人的权利。

三、结语

由于中西方历史传统、政治制度、文化背景及法治发展的不同，中国化的禁止自证其罪原则还将在未来实践运用中面临许多的挑战，也会给社会各界人士带来更多不同的解读，但这毕竟是我国证据法学上的又一进步，这一制度在相关司法解释和相关制度的完善下必然会为中国司法进步带来巨大的动力。

参考文献：

沉默权制度研究范文第5篇

关键词：辩诉交易；实用主义；契约观念；当事人主义；沉默权；证据开示

时下，学界同仁正对辩诉交易制度表现出浓厚的兴趣，褒贬之声不一。然而这项发端于美国的制度，为什么能够从其产生的那一天起就在种种的批评、责难甚至谩骂声中表现出旺盛的生命力且对许多其他国家的刑事诉讼制度产生了深远的影响，的确是需要进行认真思考的一个问题。因此，在对是否引进这一制度进行研讨之前，对其赖以生存的理论土壤进行分析，便具有了现实意义。

一、实用主义哲学观是辩诉交易的思想基础美国是一个年轻的移民国家，来自世界各地的移民有的出于反叛，有的出于好奇，有的则为了淘金，来到了北美大陆，共同建立了一个新的国家。因此，美国人总是喜欢用“meltingpot”这个词来形容他们国家民众的构成。在这样一个国度里，没有历史的和传统的东西的羁绊，勇于创新成为这个新的国家和民族的基本性格特征。在美国，衡量一切事物的好坏，并不是以历史和传统为标准的，而是以是否有用作为标准的。在同英国殖民统治作斗争的过程中，这种思维方式渐渐形成为一种哲学思潮：实用主义哲学观。美国哲学家、实用主义哲学的代表人物杜威就对这种哲学观进行了精辟的概括，他认为思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理[1]（P.667）。受这样一种实用主义哲学观的影响，面对高犯罪率的压力和刑事积案不断加剧的现实，基于检察官对败诉风险的担忧，针对正规审判程序烦琐且耗费巨大的弊端，考虑被害人希望能尽快得到抚慰和被告人希望能尽快结束追诉程序的心理，辩诉交易制度在刑事诉讼中的产生便是一件不可避免的事情。因此，尽管正式的辩诉交易制度，直到1970年才被联邦最高法院确认，但实际上在此之前，辩诉交易的做法，已经在美国一些法院的刑事司法实践中使用了相当长的时间。①从一种私下的暗箱操作到获得法律上的正式承认的过程，实际上就是一个利益判断和价值选择的过程。尽管在这一过程中，辩诉交易的做法面临着种种责难，而且在被正式确认以后这种声音仍然不绝于耳，②但辩诉交易制度所表现出的以下几个方面的显性作用却让人们在它面前难以却步：首先，辩诉交易制度可以促成大量的刑事案件的快速解决，

①　一般认为，辩诉交易的做法从19世纪开始便在美国的一些大城市的刑事司法中使用，美国联邦最高法院于1970年在BradyV.UnitedStates，379，U.S.742，752-53（1970）一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。②　例如，在美国就有人认为，辩诉交易的做法牺牲了社会正义，剥夺了被告人的宪法性权利，成为引诱无辜犯罪嫌疑人认罪的诱因等，参见DouglasMaynard：TheCourtroomContextofPleaBargaining，ReprintedfromPleaBargaining（ChapterTwo）（1984）。

缓解刑事司法资源的严重不足。美国联邦最高法院在桑托贝罗一案中，就曾鲜明地表明了这样的立场：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍”[2].其次，辩诉交易制度可以使检察官避免败诉的风险。美国的检察官是一种政治型检察官，有许多政界要员都是以检察官为跳板而踏入政界的，他们所起诉的案件的胜诉率的高低决定着他们的工作业绩，影响着他们在业界的声誉，制约着他们今后的升迁。“地区检察官通常是一位当选的官员。而且，无论是当选的或指派的，提高其声誉和政治地位都是他（她）的目标。……高定罪率，同有影响的私人律师的良好关系，以及较低的审判败诉记录能更直接更有效地促进地区检察官的政治地位。”[3]（P.256）而在辩护制度高度发达的情况下，如果他们每一起案件都要经过正规的审判程序，那么就要冒被法院无罪宣告的极大风险。在有可能得不到“面包”的情况下，通过辩诉交易来获取“半块面包”便是检察官乐于接受的一种现实。再次，辩诉交易制度既可以使被害人尽快地获得比较确定的抚慰和补偿的机会和方式，又可以使被告人尽快从被追诉状态解脱出来而且避免被定重罪和被判重刑的风险，极大地减轻当事人的讼累。所以，虽然辩诉交易具体是由检察官和辩护律师进行操作的，但它实际上反映了被害人和被告人的共同愿望。甚至有人认为辩诉交易制度“通过允许犯罪人在诉讼的早期阶段表达愧疚的方式来促进正常关系的恢复，避免因不得不在法庭上作证而给被害人造成不必要的精神创伤。”[4]（P.931）最后，辩诉交易制度可以使辩护律师改善同检察官的关系，免去庭审中的劳顿之苦，获得其所服务的当事人所能接受的确定的较轻处罚，将精力转入另一起案件的办理，提高其在业界的声誉，减少其精力和财务上的付出。上述种种方面的作用表明，批评辩诉交易者实际上是站在这项制度之外来评价辩诉交易制度的，而对于置身于这项制度之中的上述各方而言，通过辩诉交易能够获得利益，即成为他们乐于接受这项制度的内在原动力。①因此，有理由认为，正是这种实用主义哲学观使得辩诉交易制度在美国社会能够获得广泛的认同。

二、高度发达的契约观念是辩诉交易的文化基础契约自由，是资产阶级革命过程中的一面旗帜，而作为一种观念则随着资本主义社会的各项政治、经济和文化制度的建立而逐步深入人心。美国是世界上最发达的资本主义国家，契约自由观念在美国有着更为广阔的市场。契约自由观念中所包含的自愿、平等、合意、互利、互约等要素，能够使交易的过程处于相对稳定和确定的状态，增加交易结果的理性和效益，克服交易过程中可能出现的风险，摆脱交易结果的不确定性。辩诉交易制度的出现，正是这种契约自由观念在刑事司法领域中的重要反映。辩诉交易在实质上就是一宗契约或者说是一纸合同，是控辩双方就案件的解决所达成的合同。辩方以认罪和放弃正规审判的权利作为对价，换取控方的放弃指控（如果是轻罪）或者降低指控（如果是重罪），控方则以放弃寻求对被告的更为严厉的追诉和处罚作为对价，换取辩方尤其是辩护律师放弃在正式庭审中在证据能力、证明责任、证明标准等问题上的挑剔、发难、甚至是吹毛求疵。所以美国学者罗伯特？E 司科特和威廉姆？J 斯汤兹认为，控辩双方通过辩诉交易交换了一种风险。在决定交易之前，被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险，而检察官则承担着高成本的审理后作无罪判决的风险，通过自愿的交易，可能出现“双赢”的局面[3]（P.272）。从这个意义上讲，如果用中国语言来形容的话，辩诉交易实际上表现了控辩双方在刑事诉讼过程中客观存在着的一种“麻杆子打狼，两头害怕”的心理。这一制度的建立，从根本上克服了正规刑事审判和由此而产生的刑事判决的“非合意性”，满足了人们追求未来生活确定

①笔者曾同一位美国法学教授进行过一次有意思的谈话，他告诉我说他儿子今年18岁，刚拿到驾照。然后他问我：“你猜猜，当我儿子告诉我他拿到了驾照之后，我告诉我儿子应当注意的问题是什么？”我想了想后说：“你一定是告诉你儿子要小心驾驶，注意安全，不要开飞车。”他回答说：“当然这很重要，但我却不是这样告诉的，因为无论如何小心，开车的人不违反交通规则是不可能的，关键是违反交通规则以后应当如何处理。所以我告诉他的是：如果你开车闯了红灯，那么当法官问你是否有罪时，你一定要说guilt，而不要说noguilt，因为我们没有精力和时间去应付烦琐的审判程序，而一旦作了有罪答辩，这样的案件也就是罚款走人而已。”他的这番话实际上道出了一部分美国民众对待辩诉交易的心理态度。

性、避免冲突的欲望。①上述论证，只是阐释了辩诉交易制度中所内含的合意和互利这两个契约理论的基本要素，而要全面、清晰地看清契约观念对辩诉交易制度的影响，还有必要考察辩诉交易制度中是如何显示另外三个要素的，即这一制度中是如何保障交易的自愿、平等和互约的。美国联邦刑事诉讼规则对这个问题已经给出了明确的答案。为了保证交易的自愿性，规则要求法庭在接受有罪答辩前，首先要在公开法庭亲自询问被告，确认答辩是自愿的，不是强迫、威胁的结果，也不是脱离答辩许诺的结果，同时还应当让其充分了解认罪答辩的后果。否则不能接受被告人的有罪答辩[5]（P 43-44）。为了保证交易的平等性，规则要求被告人的有罪答辩一定要在其律师的帮助下才能作出，而且要求辩护律师必须从被告人利益出发，认真分析指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协议与接受审判的利弊，从而帮助被告人作出明智的选择[5]（P 44-45）。无疑，只有律师的帮助，才能使被告人在交易过程中获得与控方的检察官相同的手段上的平等武装。为了保证交易的互约性，防止出现类似合同中的“毁约”行为，规则规定，如果被告人的有罪答辩是在经宣誓或者公开记录在案或其律师在场的情况下作出，而随后又撤回答辩的，那么在因伪证或虚伪陈述所进行的刑事诉讼中，这一陈述将被用来作为反对他的证据。而如果控方的检察官只是通过辩诉交易引诱被告作有罪供认，却并不兑现其所做的承诺，那么被告有权撤回先前的有罪答辩，而且明确规定已被撤回的答辩不得作为不利于该被告的证据[5]（P 45-46）。透过这些分析不难得出样的结论，即辩诉交易制度实际上是根据契约原理而设计的，反过来，也只有在契约文化十分浓厚的国度里，其正当性才不会从根本上被动摇。

三、当事人主义的诉讼结构是辩诉交易的制度基础辩诉交易制度的产生，与当事人主义的诉讼结构形式具有十分密切的关系。一方面，当事人主义的诉讼结构形式对辩诉交易制度具有更为强烈的需要；另一方面，当事人主义的诉讼结构形式又为辩诉交易制度的产生和良性运行提供了必不可少的条件。

在当事人主义诉讼结构形式中，奉行的是司法竞技（JudicialSports）理论，刑事诉讼是以控辩双方的高度对抗向前推进的。与大陆法的职权主义诉讼形式相比较，当事人主义诉讼的这种运行机制导致了两种现象的必然发生：一种现象是诉讼各方（包括国家在内）需要为诉讼投入更多的资源，因为对抗会使每一个案件的处理程序变得冗长和复杂，时间、精力和财力的增加便是不可避免的。“显然无论其理论上多么有力，对抗式模式由于其固有的复杂性和其运作所需的资源投入而易受其他冲突价值和要求的影响，对抗制不能轻易适用成本效率、速度及经济的需要。”[6]另一种现象是使得诉讼的结果更加具有不确定性，控辩双方在诉讼过程所面临的败诉的风险更大。有时，一个律师的精巧辩护完全有可能使得一个本来有罪的被告人被无罪释放。正如有的美国学者所指出的那样：“当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态出现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。”[7]（P.721）这两种现象的存在都迫切需要一种控辩双方诉前协商机制的存在，通过这一制度既可以使大量的刑事案件在动用正规的审判程序之前就已经得到解决，有限的司法资源可以投入到更为棘手的案件中，又可以使控辩双方对诉讼结果有着相对确定的心理把握，即同时解决当事人主义诉讼中的高投入和高风险双重难题。而辩诉交易制度恰好能够满足这种需要。从这个意义上讲，辩诉交易制度的出现就是为了弱化当事人主义诉讼的过分对抗化和竞技化所带来的弊端。

然而，上述论证只是解决了辩诉交易制度产生的必要性问题，那么这项制度为什么能够在当事人主义诉讼中运用得得心应手呢？即当事人主义诉讼是如何为这一制度提供可行性的呢？首先，诉权理论

①刑事司法裁判不取决于双方的共同意愿与选择，审判结果要么被告人有罪，要么无罪，而不是控辩双方各有输赢。这种判决的“非合意性”给当事人带来一种不确定性和不可预测性。辩诉交易一方面使当事人通过对自己权利的适当处分避免了正式审判程序中的不确定性，另一方面使双方在一定程度上分担了胜诉与败诉，避免了两败俱伤的结果。参见dfffy.com/bsjy.htm.

的高度发达为控方检察官同被告方进行交易提供了理论依据。诉权理论本是民事诉讼中的一个概念，在职权主义的刑事诉讼中一般不使用这一概念，而在英美当事人主义的刑事诉讼中，则承认诉权理论的存在。认为检察官所行使的追诉权也是诉权的一种形式，因此检察官应当享有诉的处分权。正是基于此，美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的起诉裁量权，这样他也就有了同被告人进行交易的资本。①可以说，只有承认诉权理论，才有可能承认辩诉交易。因为只有诉权之间才可能进行交易，而司法权和诉权之间则没有交易的余地。其次，刑事案件的纠纷观有利于辩诉交易的达成。在当事人主义诉讼中，一般认为刑事诉讼与民事诉讼并无本质区别，认为国家与公民个人之间同样存在纠纷，刑事案件实际上反映的就是国家与公民个人之间的一种纠纷，而用协商、合意的方法来解决纠纷理所应当成为一种基本方式。再次，控辩平等为辩诉交易的进行提供了基本的前提。当事人主义诉讼别强调控辩双方的平等性，按照他们的诉讼理论，控方的检察官也是当事人之一方。因此，在美国民众的心目中并不会因为检察官进行辩诉交易就认为检察官的地位低下了。同时他们又非常重视被告人在刑事诉讼中的程序主体地位，这种主体地位意味着被告人可以自主地影响乃至决定自己的命运。因此，在他们的观念中，被告人根据自己的自由意志在进行无罪答辩而要求正规审判和进行有罪答辩而放弃正规审判之间进行选择，这本身就是其程序主体地位的表现。最后，完善的诉讼机制和高度发达的律师制度能够保证被告人的认罪答辩能够在真正自愿的基础上进行。当事人主义诉讼别强调侦查中的司法控制，司法令状主义、严格的羁押制度、警察讯问时的律师在场权以及各种证据规则构成了一个严密的网络，非常有效地控制着警察滥用职权的行为。同时，由于律师制度非常发达，辩诉交易一定要在律师的参与下进行，这就从根本上使被告人能够清楚地了解到认罪后的法律后果，在这种基础上进行认罪答辩，无疑能够保证被告人的基本权利，使得辩诉交易不会突破相对公正的底线。

四、沉默权和证据开示制度是辩诉交易制度的共生基础美国在1935年做出了有关证据开示的第一个判例，即莫尼案件[8]；在1966年做出了有关沉默权的第一个判例，即米兰达案件[9]；在1970年做出了有关辩诉交易的第一个判例，即布雷迪案件[10].这三个具有里程碑意义的判例的诞生前后经历了25年的时间，也许这些判例的创制者们并没有意识到这些判例之间的逻辑联系。但当这些判例在后世刑事诉讼中发挥作用时，人们已经惊奇地发现，三个判例分别确立的证据开示制度、沉默权制度和辩诉交易制度精巧地结合在一起了，形成了一种难以割舍的共生关系。

证据开示制度使得辩诉交易的需求更加现实、具体。一方面控辩双方通过证据开示分别掌握了对方有可能在庭审中陷己方于尴尬的证据，诉讼的风险意识在个案中得到急速的增强；另一方面在证据开示过程中，双方实际上也在预测着自己的胜诉机会，掂量着本方的谈判筹码。这两方面的心理态势，经过证据开示过程中所形成的合作与协商的和谐环境的催化，由证据开示走向辩诉交易，便是一件再自然不过的事情了。反过来辩诉交易的成功实践又促进着证据开示制度的成长，因为辩诉交易中所要求的基本诚信，是促成控辩双方公平诚实地进行证据开示的内在动力。美国历史上证据开示制度由单向走向双向的历史过程，②实际上也是一个辩诉交易制度不断发展和完善的过程。

犯罪嫌疑人（被告人）如果沉默了，今后如何办案？美国法的实践对这个尖锐问题给出了明确的答案，那就是一定要在规定沉默权的同时，建立鼓励犯罪嫌疑人不沉默的法律机制。看看美国在1966年

（①1883年以来，许多重要的判例，都对检察官的起诉裁量权作出了强有力的阐释。如1883年的“人民诉瓦巴什？圣路易和太平洋案”、1930年的“威尔木桩的马敬尔郡案”、1965年的“州诉亚当斯案”和1974年的“人民诉伯林案”等，都几乎一致认为检察官在刑事追诉方面享有不可分割、不受监督的起诉裁量权。②美国早期的证据开示是单向的，即只有控方的检察官向辩方开示证据，但后来逐渐演变为双向开示，即不仅检察官应向辩方开示证据，辩护律师也应当向控方的检察官开示证据，当然双方开示的范围略有不同。详见汪建成：《证据开示的范围》，载于《法制日报》1999年12月12日理论版。）