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(一)关于仲裁协议的有效要件
我国《仲裁法》关于仲裁协议的规定主要是第16条到第20条。从这些条款看,《仲裁法》将当事人对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的要件,并规定仲裁裁决一旦被撤销,仲裁协议当然无效,也就是说仲裁协议只有一次效应。
笔者认为,关于仲裁协议效力的规定存在以下几处不妥:
首先,违背了当事人意思自治的原则。仲裁协议是当事人之间意思自治的一种体现,而在处理平等的民商事法律关系时,当事人之间的意思表示是优先于法律规定的。纵观各国立法,把对仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。但我国《仲裁法》第16条第2款第3项却把选定的仲裁委员会作为当事人之间的仲裁协议生效的要件,这是不合理的。
其次,法院对仲裁协议的效力的认定之相关规定不完善。由法院认定仲裁协议的效力是国际上通行的做法,但我国《仲裁法》对此的规定只有第20条。根据该条的规定和其他相关的规定我们可以分析出,我国《仲裁法》没有规定仲裁委员会作出关于仲裁协议效力的决定后,当事人何时向法院起诉以及法院受理案件后的审理期限。而《仲裁法》第20条第2款对仲裁协议的效力是有异议的,提出时间的规定极不合理。因为法院在受理当事人对仲裁协议的效力的认定要求后,都会通知仲裁委员会停止仲裁,从而为当事人拖延仲裁程序开了方便之门。
(二)关于临时仲裁法律制度的问题
临时仲裁,又称特别仲裁,是指无固定仲裁机构介入,而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行的仲裁。仲裁结束后,仲裁庭自行解散。它是仲裁制度的最初形态,也是仲裁制度中最能够体现当事人自主性的部分。临时仲裁的裁决得到大多数国家的承认。《纽约公约》第1条就明确规定了将临时仲裁作为仲裁的方式之一。关于临时仲裁,我国《仲裁法》没有专门对其合法性作出规定,但是该法第16条、第18条规定将"选定的仲裁委员会"作为认定仲裁协议是否有效的必要条件之一,实际上已经排除了临时仲裁在我国仲裁制度中的合法地位。当然,临时仲裁制度中存在着仲裁员素质与仲裁规则不稳定因素,这也是导致我国仲裁立法对临时仲裁回避的理由。但是,通过当事人的意思自治和仲裁立法的规制,完全可以在最大程度上遏制临时仲裁制度的弊端。我国忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力,这在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的,也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。
(三)关于仲裁裁决的司法审查制度
1.我国法律对仲裁裁决司法审查的规定
根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定,人民法院对国内仲裁和涉外仲裁的审查有所不同(《仲裁法》第 58条、《民事诉讼法》第 260条、第217条)。我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销时的审查,其中,对国内仲裁裁决的审查范围既涉及程序问题也涉及实体问题,而对涉外仲裁裁决的审查只涉及程序问题。
2.现行仲裁裁决司法审查制度存在的不足
首先,关于审查范围。仲裁的契约性质决定了确定审查范围应充分体现当事人的意思自治的原则。随意扩大司法审查的范围,将实体问题纳入司法监督,仲裁权将形同虚设,败诉方都可能要求法院再来一次,这是与当事人订仲裁协议时的真实意思相违背的。
其次,关于申请司法审查的期限。《仲裁法》规定了当事人申请撤销仲裁裁决的期限是收到裁决书之日起六个月。这一规定比允许向法院上诉的司法程序长得多,更不利于维护仲裁裁决的确定性。此外,根据我国《民事诉讼法》第219条之规定,法人机构提出执行仲裁裁决的期限是六个月,在此期限内当事人还可以提出不予执行申请。仲裁裁决在长达6个月甚至更长的期间处于不确定状态,不利于仲裁当事人的权益的实现。
最后,关于审查程序中的当事人。对仲裁裁决的司法审查可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由或实体性理由,撤销裁决都是对一项已决案件的否定,对当事人利益至关重要。但现行审查程序中,没有相对人,也没有严格的质证过程。因此,审查程序是不完善的。
二、修改完善我国《仲裁法》的建议
(一)关于仲裁协议的有效要件
1.仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确的,不应一律视为无效。如果仲裁条款内容不够明确但可以执行,仲裁条款应是有效的。如果仲裁机构的约定在名称上有缺陷,可以通过当事人补正,也可以由仲裁庭对所指的仲裁机构做出合理裁定,该仲裁协议应视为有效。再者,对选择性的约定也不应一概否定其效力。如双方当事人约定:发生争议,应提交某仲裁机构或某另一仲裁机构解决。对这类约定,其仲裁意愿是明确的,可由当事人明确其中一个为本案的仲裁机构,当事人无法统一,则以首先主张权利者的选择为依据。
2.明确规定法院对仲裁协议效力的认定期限。可以把民事诉讼法中的一些做法引进,如规定:当事人对关于仲裁协议效力的仲裁裁决不服的,可以在10日内向法院起诉;法院在受理案件后须在15日内作出裁定;当事人对仲裁协议效力的异议必须在15日的答辩期内提出,否则视为放弃权利等等。
(二)关于临时仲裁制度
增设临时仲裁制度。目前,大多数国家的仲裁立法和有关仲裁的国际公约,均对临时仲裁予以认可并作出规定。临时仲裁可以更充分地体现当事人意思自治原则的精神和仲裁的灵活性特点,节省仲裁成本,提高仲裁效率。在修订我国《仲裁法》时应当参照《纽约公约》的规定,大胆地借鉴、引进国外成熟的立 法经验,把临时仲裁加进去,对临时仲裁涉及的仲裁员产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点和仲裁所适用的程序规则等内容应当作出明确规定,以便具体操作。
(三)对完善司法审查制度的建议
1.仲裁裁决司法审查的范围应限制在程序性问题上,即审查仲裁协议是否有效,仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围,仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定等。
2.应当统一国内仲裁与涉外仲裁的司法审查标准,将目前的审查双轨制变成单轨制,向涉外仲裁的司法审查制度靠拢。
3.对申请撤销裁决的期限,笔者认为参照世界多数国家的立法,申请撤销裁决的期限应缩短为1个月为宜。
4.增设审查程序的相对人,就是撤销裁决后利益受到影响的对方仲裁当事人,应给予相对人答辩、质证、辩论的权利。
「关 键 词两岸,商事仲裁,法律制度
「正 文
随着两岸经贸交往的扩大,妥善解决两岸商事争议问题引起了广泛重视。仲裁和诉讼都是解决商事争议的有效方式,由于仲裁具有诉讼不可比拟的优点,当事人往往愿意通过仲裁途径解决争议,而不愿诉诸诉讼。继祖国大陆颁布《仲裁法》,全面改革原有行政仲裁制度后,1998年6月,我国台湾地区也颁布了《仲裁法》, 对原《商务仲裁条例》作了大幅修正。针对两岸仲裁制度的最新发展做一比较研究,对于完善两岸仲裁制度,保护当事人权益,进而促进两岸经贸交流具有积极的意义。
一 海峡两岸仲裁法律制度发展概述
50年代起,大陆开始制定有关仲裁的行政规章[1],并根据是否有涉外因素把仲裁区别为涉外仲裁与国内仲裁。涉外仲裁方面,以1956年中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会(现中国国际经济贸易仲裁委员会)及1959年中国海事仲裁委员会的组建为标志,大陆逐步按照国际通行做法建立、完善涉外仲裁制度。国内仲裁方面,到1992年,约有14个法律、82个行政法规和190 个地方法规均涉及仲裁[2].与涉外仲裁不同,仲裁法实施前的国内仲裁仍然无须仲裁协议,国内仲裁机构可以根据地域管辖和级别管辖原则行使仲裁管辖权,当事人对仲裁内容不服的,可重新向人民法院起诉[3].因此,这种仲裁实则是行政仲裁。1994年8月31日, 仲裁法的颁布表明大陆在建立符合国际标准的仲裁制度方面迈出了实质性步骤。该法有两个突出特点:(1 )维持涉外仲裁与国内仲裁的二元立法体例;(2 )仅调整争议事项中商事争议部分。此后,大陆还颁布了一系列相关的行政法规、规章以及司法解释。
台湾商事仲裁制度肇始于60年代。1961年1月, 台湾颁布了《商务仲裁条例》(下称《条例》)。70年代末起,随着外向型经济的发展,涉及“外国”仲裁裁决申请在台执行的案件逐渐增加,但1961年的《条例》却缺乏此类规范。为此当局在1982年6月对《条例》作了修正, 增订承认与执行“外国”仲裁裁决等条文。1986年12月,为提高仲裁效率,当局对《条例》进行第二次修正,增订当事人得以书面约定仲裁判断可迳行强制执行,无须法院为执行裁定。随着各国仲裁制度的相互借鉴,尤其《联合国国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)大大推动了各国仲裁制度的趋同化进程,《条例》已经落后于时代潮流。此外,有关方面还认为,仲裁对解决两岸经贸争议的作用将不断加强,在大陆已经颁布仲裁法情况下,台湾应尽快完成《条例》的第三次修正,以利两岸经贸交流[4].基于此,台湾商务仲裁协会1993年后开始起草仲裁法草案。1998年6月24日,台湾颁布了仲裁法,并从同年12月24日起施行。与大陆仲裁法不同,该法不采“国内仲裁”与“涉外仲裁”的二元立法体例,而且把可仲裁事项从商事争议扩大到民诉法规定的所有“得为和解”事项。
台湾仲裁法不仅广泛借鉴英、美、德、日等国仲裁制度,而且注重吸收《示范法》的先进立法经验,其立法思想和具体规范基本符合仲裁制度的最新发展趋势,尤其确立了效率优先的基本价值取向,既注重扩大当事人意思自治的范围与程度,又赋予仲裁庭较大的权力,把仲裁机制中权利与权力的平衡推向新的高度,保障并促进了仲裁程序的便捷进行。总体看,1998年台湾仲裁法是一项比较成功的立法成果。
二 仲裁协议
仲裁协议是当事人双方经过协商,自愿将他们间可能发生或已经发生之争议提付第三者公断之意思表示。对于该意思表示内涵的法律界定,两岸仲裁法并无二致,但在仲裁协议的生效要件、效力及仲裁协议有效性的审查方面,则有所不同。
1.仲裁协议的生效要件。在大陆,根据仲裁法第16、18条的规定,有效仲裁协议必须具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会三要件。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人在提交仲裁前可以达成补充协议。此前,该瑕疵仲裁协议的效力处于不定状态;不能达成补充协议的,仲裁协议归于无效。台湾仲裁法没有专门规定仲裁协议的生效要件,但鉴于该法第1条及第9条第4 款的有关规定确认了临时仲裁(注:临时仲裁是指无固定仲裁机构介入而由当事人各方通过仲裁协议或仲裁条款直接组织仲裁庭的仲裁,这种形式的仲裁目前仍为大多国家与地区所采用。),则根据临时仲裁的基本特征,当事人只要具有将可仲裁事项提付仲裁的意思表示,仲裁协议即属有效,但依该法第2条的规定, 争议事项必须基于特定的法律关系及由该法律关系产生的争议。由此观之,台湾仲裁法对仲裁协议有效要件的规定较为宽松。
2.有效仲裁协议的效力。有效仲裁协议对当事人、仲裁机构及法院都产生法律效力。根据大陆仲裁法第5、26条的规定, 法院知悉存在有效仲裁协议时应主动排除司法管辖权,但根据台湾仲裁法第4 条的规定,法院并不主动排除司法管辖权,而仅在被告提出申请才裁定停止诉讼程序。我们认为, 依仲裁之基本价值判断, 当事人既可通过合意赋予仲裁机构以管辖权, 自亦可通过合意排除其管辖权, 法院并无介入之必要。德、日民事诉讼法均规定,法院此时不主动排除自身管辖权,即仲裁协议本身并不构成法院驳回起诉的根据[5].此外,大陆仲裁法又将法院知悉存在仲裁协议分为两种情形,一是原告起诉时自觉作出披露,二是原告虽未作此披露,但法院受理起诉后被告作出披露,这种分立式规范从立法技术角度看也嫌繁琐。建议将来修订大陆仲裁法时,将第5、6条予以合并,规定:“一方当事人不遵守仲裁协议,另行提起诉讼,法院得依他方当事人申请,不予受理,或驳回起诉”。
3.关于仲裁协议有效性的异议审查。对仲裁协议有效性的争议,大陆仲裁法第20条规定,当事人可申请仲裁委员会或法院作出裁定,一方请求法院作出裁定的,由法院裁定。台湾仲裁法并无审查仲裁协议有效性的直接规定,但该法第30条第6款及40条第2款的规定,仲裁庭认为当事人提出的仲裁协议无效之主张无理由时,仍得进行仲裁程序,据此足以认定仲裁协议的有效性应由仲裁机构认定。
三 仲裁员与仲裁庭
1.仲裁员的资格要求。许多国家,特别是英美法系国家认为仲裁协议是私人间的事,并不给仲裁员规定一个资格,而交由当事人自由约定[6].与此不同, 两岸仲裁法对仲裁员的资格均作出详细规定,“这种立法模式在国际间尚属罕见”[7].在大陆,只有符合仲裁法第13条规定者,方可被聘为仲裁员,资格设定相当严格。实践表明,这在许多地方实际上是行不通的。此外,按照《重新组建仲裁机构方案》第3条第2项的规定, 在职国家公务员以及实行国家公务员制度的机关工作人员如其符合仲裁法第13条的规定并不影响本职工作的,可受聘为仲裁员。我们认为,对仲裁员资格设定严格要求是大陆仲裁制度,特别涉外仲裁制度在某些规范尚付阙如,某些规范还存在缺失的情况下能够获得广泛赞誉的重要原因,换言之,大陆仲裁机制是以其运作主体的高素质弥补制度的缺陷。在台湾,具备仲裁法第6条规定的情形之一者, 始能担任仲裁员,在此基础上当事人仍可约定仲裁员的资格[8],但如有第7 条规定的情形之一者,不得为仲裁员。从立法技术看,与大陆仲裁法仅正面规定仲裁员资格不同,台湾仲裁法从正反两面作出规定,更显严谨、明确;从规范内容看,台湾仲裁法既规定了仲裁员的法定资格,又允许当事人在此基础上再行约定,这样既避免陷入“商业仲裁最脆弱的地方”-因没有规定仲裁员资格而导致仲裁质量的可能失控[9], 又避免损害当事人的意志自治,这一立法更为可取。但两岸仲裁法在设定仲裁员资格方面都表现得相当慎重,似可表明两岸对仲裁持一种既肯定而又谨慎的态度。
2.仲裁员与仲裁庭的权力。晚近立法实践表明,仲裁员与仲裁庭的权力呈逐渐扩大的趋势。一般说,此类权力涉及确定案件管辖权、仲裁程序决定权、仲裁程序性事项决定权、就争议做出裁决权等,但各国的具体规定不一。大陆仲裁法并未像许多国家仲裁法一样赋予仲裁员与仲裁庭以广泛的权力,突出表现在:没有赋予特定情况下的仲裁程序确定权-这种权力甚至得到1996年英国仲裁法的确认[10]; 没有赋予仲裁庭在当事人为消极行为时作出程序性命令的权力。而除了在仲裁员回避方面略嫌保守外,台湾仲裁法赋予仲裁员与仲裁庭以广泛的权力,特别该法第30条规定,仲裁庭不受其认为无理由之下列主张影响,继续进行仲裁活动;仲裁协议不成立;仲裁程序不合法;仲裁协议与应判断之争议无关;仲裁人欠缺仲裁权限及根据该法第40条规定的可提出撤销仲裁之诉的9种事由[11],这对于防止当事人阻挠仲裁,提高仲裁效率是必要的。此外,仲裁庭还有权采用其认为适当之仲裁程序、有权申请法院令证人出庭作证及给予调查证据方面的帮助等。可见,台湾仲裁法使当事人的权利与仲裁庭的权力同步扩大,有助于提高仲裁效率。
3.仲裁员与仲裁庭的义务。为保证独立性与公正性,仲裁员与仲裁庭也要履行相应的义务。实践表明,此类义务一般涉及(1)独立、 公正地审理案件;(2)披露有损仲裁员独立性的任何信息;(3)保守仲裁秘密,特别是仲裁过程中获得的商业秘密;(4)独立、 公正地作出裁决,等等。此外,还要遵守当事人达成的任何合法之约定,在临时仲裁时更是如此。与台湾仲裁法相比,大陆仲裁法中的此类规范较为简约,主要表现在三方面:其一,与许多国家仲裁法普遍规定此类义务主要源于当事人的约定不同,大陆仲裁法中鲜有当事人设定仲裁员与仲裁庭应予遵循的义务规范。反观台湾仲裁法,却对此类义务的自由约定予以优先考虑,如该法第19、18条规定,仲裁庭应遵循当事人事先约定适用的仲裁程序及仲裁程序的开始时间。其二,大陆仲裁法对仲裁法实践普遍确认的某些义务尚未予以确认。如给予双方当事人以充分的陈述机会是1996年英国仲裁法[12]、《国际商会仲裁规则》[13]等仲裁实践普遍确认的义务,台湾仲裁法第23 条也作出类似的规定,但大陆仲裁法,甚至较为成熟的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称《仲裁规则》)及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员行为规范》(下称《行为规范》)均未对该义务予以明确体认。其三,尽管某些义务均为两岸仲裁法所确认,但详尽、严谨程度及保障措施也不同。如两岸仲裁法都规定仲裁员负有保证其独立性的义务,对此,台湾仲裁法第15、16条分别规定了仲裁员信息披露义务及回避制度,特别第15条规定,仲裁人有民事诉讼法第32条所定法官应自行回避之同一原因者;仲裁人有与当事人间现有或曾有雇佣或关系者;仲裁人与当事人之人或重要证人间现有或曾有雇佣或关系者;有其他情形足使当事人认其有不能独立、公正执行职务之虞者,均负有向当事人披露的义务,由当事人决定其是否回避,仲裁员无权自己确定是否“可能影响公正仲裁”[14].这实际上比大陆仲裁法第34条规定的仲裁员回避制度更严格,立法上也更显周延。大陆仲裁法第34条并没有规定仲裁员须向当事人披露所有可能损害其独立性的信息,尽管《行为规范》要求涉外仲裁员应向仲裁委员会披露可能影响其公正仲裁的有关信息[15], 但非涉外仲裁员并无此项义务,从而形成法律漏洞。此外,在临时仲裁时,台湾仲裁员与仲裁庭还要履行任何当事人自由约定且为仲裁法所允许的义务。
四 仲裁程序
仲裁程序是有关仲裁机构、仲裁庭、仲裁员、申请人、被申请人、人和鉴定人以及法院之间在仲裁案件进行过程中的相互关系和活动方式的规定的总称,一般包括仲裁申请和受理、仲裁审理和仲裁裁决等程序,下面仅对其中若干问题进行比较分析。
(一)确定仲裁程序。在台湾,依仲裁法第19条规定,仲裁程序首先应由当事人自由约定,当事人未作约定时,则适用仲裁法的规定,仲裁法未规定者,仲裁庭可准用民诉法有关诉讼程序或采取其认为适当之仲裁程序。该规定体现了仲裁法对当事人意思自治的充分尊重,表明了仲裁程序的任意性特征,与仲裁的普遍实践是一致的,如《1996年英国仲裁法》第33条1款b项规定:“对特定的案件采用适当的程序”。与此相反,大陆仲裁法中既无授权当事人自由约定仲裁程序,也无授权仲裁庭在“避免不必要的迟延和花费”等特定情况下[16],采取其认为适当之程序。应注意的是,《仲裁规则》第7 条规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的,从其约定”,可以认为赋予当事人有限的程序选择权,特别是由于该仲裁规则与仲裁法在仲裁程序方面的规范有许多相同或相近之处,其实践意义应予肯定,但该规定并无仲裁法上的法律依据。此外,大陆仲裁法及有关仲裁机构仲裁规则均无授权仲裁庭在特定情况下另行适用仲裁法或仲裁规则规定之外的仲裁程序。
确定仲裁程序后,该程序何时开始呢?这个问题关系到当事人正确、及时地行使权利,履行义务,有关仲裁法及仲裁规则的规定各有不同,但倾向于当事人自由约定。在台湾,仲裁法第18条第2 款规定:“争议事件之仲裁程序,除当事人另有约定外,自相对人收受提付仲裁之通知时开始”,这与英、美等国仲裁法实践是一致的,与此不同,大陆仲裁法既未授权当事人自由约定仲裁程序的开始时间,也未直接规定仲裁程序的开始时间,结合仲裁法体例设计及《仲裁规则》第13条的规定,仲裁程序始于仲裁机构发出仲裁通知之日。
(二)仲裁员选任程序。仲裁法的普遍实践是,以当事人选择为原则,当事人在法定日期或约定日期或仲裁规则规定期限内不作出选择或不能作出选择时,一般规定由仲裁机构或法院作出选择,以便尽速启动仲裁程序,而且所选任之仲裁员可以是但不限于仲裁机构登记在册者,人数也不作限制。与此相同,台湾仲裁法第9至13 条全面规定了仲裁员选任的具体方法,即以当事人约定为原则,辅之以法院选任、仲裁机构选任、以当事人多数意见选任或抽签选任(当事人一方有2 人以上时),其选任方法虽较严谨但略嫌繁琐,而且法院对仲裁员选任的介入可能降低仲裁效率,这可能是立法当局为确保仲裁程序能正常运作,因而对运作仲裁程序的主体即仲裁员给予高度重视并施以严格要求。大陆仲裁法在仲裁员选任方面也主张当事人自由约定,并规定在当事人委托或不能作出选择时由仲裁机构作出选择,与台湾仲裁法相比则迅捷得多。此外,大陆仲裁法并没有授权法院介入仲裁员的选任,而把特定情形下选任仲裁员的权力授予仲裁委员会主任,选任范围也仅限于在仲裁机构登记在册者。考虑到该法12条第2款明定仲裁委员会的主任必须由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人中担任,其素质一般较高,仲裁法作出此项授权是合理的,可以避免法院不必要地介入仲裁程序,降低仲裁效率,但仲裁法将仲裁员选任范围局限于在仲裁机构登记在册者,则可能不利于审理一些专业性很强的案件。
(三)仲裁进行程序。仲裁进行程序是仲裁庭根据法律规定或当事人约定之方式查明事实,分清是非的过程。许多国家仲裁法倾向于由当事人自由约定,但一些仲裁机构,特别是国际商事仲裁机构在仲裁规则中一般规定当事人将争议事项提交仲裁机构仲裁之事实即表明已接受仲裁机构的仲裁规则。在台湾,由于仲裁法第19条已经授权当事人约定仲裁程序,约定仲裁进行程序应属当然之义,但仲裁法也对特定事项做出某些强制性规定,俾使仲裁进行程序不因当事人之约定或一方当事人之消极行为而受阻,此类规定主要包括(1 )仲裁庭应给予当事人充分陈述机会(第23条);(2)仲裁庭得通知证人或鉴定人到场应询, 并在证人无正当理由不到庭时请求法院令其到庭(第26条);(3 )仲裁进行程序不受由当事人提出的但仲裁庭认为无理由之主张的约束(第30条)。我们认为,为保证仲裁合法、迅捷进行,此类强制性规定是必要的。大陆仲裁没有授权当事人约定仲裁程序,但也授权当事人可以决定仲裁进行程序中的某些事项,如仲裁法第40条规定,除非涉及国家秘密,当事人可选择公开或不公开仲裁。此外,仲裁法也对当事人阻却仲裁进行程序的消极行为作出了规范,如仲裁法第42条规定,申请人经书面通知,无正当理由不到庭或中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请,被申请人有上述行为的,可以缺席裁决。但总体看,台湾仲裁法所作规范较详尽。
(四)裁决程序。仲裁庭在对提交仲裁的案件的审理过程中或进行审理后,根据已查明的事实和认定的证据,对当事人提出的仲裁请求或反请求及其它事项作出书面决定。
1.裁决依据。仲裁法实践表明,仲裁庭作出仲裁裁决的基本依据是有关的法律法规,台湾也不例外。以此为原则,台湾广泛借鉴《示范法》及瑞士、法国等国仲裁法实践(注:示范法第28条、瑞士联邦苏黎世州民事诉讼法第253条、法兰西共和国仲裁令第34条。), 允许在特定情势下以衡平原则作出裁判。所谓衡平原则,指的是在不违反法律、公序良俗以及基本的仲裁程序前提下,经当事人明示作出授权,仲裁员可以依公平正义观念作出裁决, 其最早立法规范见于法国民事诉讼法典第1019条。在商务仲裁条例第三次修订过程中,有学者认为台湾特殊的社会背景及较低的公民法治观念不具备适用衡平原则的基础,因而不赞成确立衡平仲裁[17].但仲裁法最终还是对此予以确认[18].与此相反,大陆仲裁法并不确认衡平仲裁, 该法第7条规定的仲裁应“公平合理地解决纠纷”以及《仲裁规则》第53条规定的“仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决”与衡平原则的构成要件-当事人合意且明示表示相差甚远,只能视为诚信原则之必然要求,不能作为确认衡平原则的法律依据。
2.裁决规则。台湾仲裁法32条规定,仲裁裁决采过半数原则,当同意数未达半数时,“以最多额之意见顺次算入次额之意见,至达过半数为止”,如果还不能达半数时,非基于当事人约定,则终结仲裁程序,此规定系借鉴台湾法院组织法的做法,但显然无助于发挥仲裁之制度价值,与仲裁法的普遍实践是背道而驰的。与此不同,大陆仲裁法第53条规定,裁决应当按多数仲裁员的意见作出,不能形成多数时,按首席仲裁员的意见作出。不过,包括英美在内的一些国家仲裁法还规定,当事人可以自由约定裁决规则,如1996年英国仲裁法第21、22条规定,当事人可自由约定仲裁庭应如何作出裁决。
3.中间仲裁与部分裁决[19],为充分发挥仲裁制度价值,各国仲裁法一般允许仲裁庭在仲裁过程作出部分裁决。大陆仲裁法大体符合这一通行做法,该法第55条规定,仲裁庭可以作出部分裁决,但在针对当事人仲裁过程中的消极作为作出中间裁决方面尚嫌不足。与此相反,台湾仲裁法没有涉及部分裁决的规定,该法第33条仅规定“仲裁庭认仲裁达于可为判断之程序者,应宣告询问终结,依当事人声明之事项,于十日内作成判断书”,但该法对中间裁决极为重视,体现了程序优先的立法取向。我们认为,诉讼制度尚且肯定部分判决,作为提高纠纷解决效率重要实践的仲裁理应包括部分裁决的内容。应该说,未确认部分裁决是台湾仲裁法的一个缺点,但该法关于中间裁决的规定却值得借鉴。
五 仲裁裁决的执行
1.裁决执行力的赋予。两岸仲裁法都确认执行力是仲裁裁决效力内容之一,且在赋予非涉外性裁决执行力方面并无不同,即此类裁决执行力随着裁决的作成当然地获得,但在赋予涉外性裁决执行力方面则不尽相同。在台湾,仲裁法第47条规定,在“中华民国”域外或在“中华民国”域内依“外国”法律作成之“外国”仲裁裁决[20]应由司法机关基于“互惠原则”予以“承认”后,才能在台湾获得执行力。应注意,由于不是1958年《纽约公约》的缔约方,台湾不能援用公约的有关规定赋予域外裁决以执行力。另外,依《台湾地区与大陆地区人民关系》第74条之规定,大陆仲裁裁决须经“认可”后才有执行力。与此类似,外国仲裁裁决在大陆应经司法机关根据1958年《纽约公约》或有关双边协定或基于互惠原则获得承认后始有执行力。另外,根据最高人民法院的最新司法解释,台湾仲裁裁决须经大陆司法机关认可后始有执行力。
2.裁决执行力的扩张性及强制性。依台湾仲裁法第37条第3 款规定,除当事人外,仲裁裁决的执行范围还及于与仲裁判断之法律关系有关的两类人,即“仲裁程序开始后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者”或“为他人而为当事人者之该人及仲裁程序开始为该他人之继受人,及为该他人或其继受占有请求之标的者”。大陆仲裁法并未确认仲裁裁决执行力的扩张性,惟依民事诉讼法及相关司法解释,在被申请执行人对第三人享有到期债权时,可以代位执行[21].由于这些规定可准用于仲裁裁决的执行,因此仲裁裁决执行力实际上也有一定的扩张性,但其范围则小的多。在执行力的强制性方面,台湾仲裁法第37条第2款规定, 仲裁裁决“须声明法院为执行裁定后,方得为强制执行”,即仲裁裁决原则上仅具有间接执行力,但具有(1 )以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的或(2)以给付特定之动产为标的情形之一者, 并经当事人双方以书面约定,则裁决无须经法院裁定为强制执行者,得迳行强制执行。大陆民事诉讼法及仲裁法规定,当事人可以直接申请法院强制执行仲裁裁决,法院应当执行。
3.仲裁裁决执行阻却。在特定情况下,仲裁裁决发生执行阻却。两岸仲裁法在该问题上的规定既存在差异,也都存在明显的缺陷。
关键词:总氮含量;问题;蒸馏;安全
中图分类号:S14―3 文献标识码:A DOI:10.11974/nyyjs.20150501005
复混(合)肥料是重要的农资产品,随着农业测土施肥科技的进步和农业从业人员对肥料质量意识的提高以及化肥工业的快速发展,肥料检测越来越受到重视,每年夏秋收种之际,各级质量监管部门都会安排对复混(合)肥料的监督抽查工作。此外,在笔者从事数年的复混(合)肥料检测过程中,发现个人委托检验的复混(合)肥料样品也在逐年增加。本文着重谈谈采用仲裁法测定复混(合)肥料的总氮含量时应注意的几个问题。
1 准备工作
1.1 要熟悉仲裁法采用的蒸馏后滴定法测氮的原理
在碱性介质中用定氮合金将硝酸态氮还原,直接蒸馏出氨或在酸性介质中还原硝酸盐成铵盐,并在混合催化剂的作用下,用浓硫酸消化,将有机态氮或酰胺态氮和氰氨态氮转化为铵盐,进而从碱性溶液中蒸馏出氨。将氨气吸收在过量的硫酸溶液中,在甲基红―亚甲基蓝混合指示剂的存在下,用氢氧化钠标准滴定溶液进行返滴定[1]。如能熟悉原理,则在整个测试过程中就可知道能从哪些方面去避免或减小误差。
1.2 要把整个试验过程从头到尾回顾一遍,做到心中有数
检查仪器是否完好,试剂是否完全、足够,是否在使用有效期内。
2 试剂
2.1 直接购买即可使用的试剂
硫酸:分析纯;盐酸:分析纯;铬粉:细度小于250μm;定氮合金(Cu:50%、Al:45%、Zn:5%):细度小于850μm;硫酸钾:分析纯;五水硫酸铜:分析纯;广泛PH试纸;硅脂。
2.2 需配制才能使用的试剂
混合催化剂:将1000g硫酸钾和50g五水硫酸铜充分混合后,再仔细研磨;氢氧化钠溶液:400g/L;硫酸溶液:0.5mol/L;甲基红―亚甲基蓝混合指示剂。
2.3 需标定的溶液
氢氧化钠标准滴定溶液:0.5 mol/L。需要注意的是:氢氧化钠标准滴定溶液要进行标定:首先要把工作基准试剂邻苯二甲酸氢钾放置在105~110℃的电烘箱中干燥至恒重,按GB/T 601-2002中相关称取量的规定称取,然后加入无二氧化碳的水进行溶解,再加入2滴酚酞指示剂(10g/L),再用配制好的氢氧化钠溶液滴定至溶液呈粉红色,并保持30s,同时做空白试验[2];标定氢氧化钠溶液的浓度时,必须由2人进行实验,分别各做4个平行样,每人4平行测定的结果极差的相对值不得大于重复性的临界极差的相对值的0.15%,2人共8平行测定结果的极差相对值不得大于重复性临界极差相对值的0.18%。最后取2人8平行测定结果的平均值为测定结果。在运算过程中要保留5位有效数字,浓度值的报出结果取4位有效数字[2];标准滴定溶液浓度的平均值的扩展不确定度一般不应大于0.2%,可以根据需要报告出来;制备的标准滴定溶液浓度,应在规定浓度值的±5%范围内[2];在标定标准溶液时,滴定速度一般应保持在6~8mL/min;标准溶液的使用有效期一般不超过2个月。
3 消化
3.1 氮在肥料中的存在形式通常有三种:铵态氮、硝酸态氮和有机态氮
如果事先知道肥料属于哪一种形式,那么氮的测量则变得简单,如果不知道氮的具体形式,那么则要按照未知的样品来进行处理,试验过程就相对较繁琐[3]。
3.2 样品的称取量问题
国标规定,称取试样时,总氮含量不大于235mg,硝酸态氮含量不大于60mg的试料0.5~2g。这里有2个问题:要注意总氮含量和样品的称取质量。对于氮含量明示的样品,可根据明示的含量进行计算后,再行称取,称取的数量,可比计算的数字要少一些;而对于没有明示的样品,尽量少称取些,比如可以控制在0.5~0.7g范围内,这样可以避免数据偏差大的现象发生。
4 蒸馏
4.1 蒸馏过程要特别注意气密性问题
仪器设备各连接部位,一定要用硅脂涂抹,并转动,使接触面密实完全,防止氨气的逃逸,增加试验数据偏差过大情况的发生。
4.2 蒸馏装置的连接问题
国家标准给出的蒸馏装置是全玻璃仪器的硬连接,如果用于蒸馏烧瓶和冷凝管的连接部分是硬连接的话,则在连接过程中易出现折断等情况,一旦出现这种现象,则意味着前功尽弃,要从头重新开始。如何解决这种情况,笔者根据多年的经验,认为最好改为软连接,可把玻璃连接管从中间断开,然后再用一小段橡胶软管分别接住断开的两端,这样就不会出现蒸馏部分和冷凝部分僵硬折断的问题。
4.3 蒸馏开始前,一定要加入足够量的碱液
要保证蒸馏瓶内处于碱性环境,否则氨气无法生成,或产生的氨气量较少,导致测量结果严重背离实际情况。
5 安全问题
5.1 本试验过程繁琐、所用试剂较多,一定要注意实验室安全问题
在笔者长期的检验过程中,亲历周边人员在该试验中的安全事故3起,为此,对于可能出现的安全问题在此应予以引起足够重视。
5.2 浓碱液的配制问题
400g/L的浓碱液在配制过程中,会放出大量的热量,易飞溅到衣物和皮肤上,造成灼伤,同时碱液也有很强的腐蚀性,如果直接沾到皮肤,对人体造成的伤害会很强。在配制过程中,由于大量放热,会产生强烈的刺激性气味,对呼吸道、鼻粘膜造成损伤。另外,在配制该溶液的过程中,易在烧杯底部产生结块现象,导致浓度不准确的问题出现。为此,应着重从以下几方面予以解决:配制过程一定要在通风厨内进行;一定要把固态碱向水中慢慢放入,并不断搅拌,不要把水向固态碱中倒入;戴上口罩和手套,做好个人防护措施。
5.3 样品消化过程中,加热电炉(1000瓦)不可持续开到最大功率
易把消化瓶内的酸液很快蒸干,进而把消化瓶烧变形,造成实验失败或火灾。另外,在样品的整个消化过程中,应勤于观察,不可长时间旁边无人。
5.4 蒸馏过程中,在蒸馏瓶内,一定要放入防爆沸的玻璃珠等物体
玻璃珠一般选直径在2~3mm,数量为8粒左右[4]。如若不加防暴沸的物体,则在蒸馏过程中,极易产生爆沸,把接收瓶内的硫酸吸收液吹出,造成测量数据偏大,更有甚着,突然冲出的气流会把装置顶开,造成装置损坏,与之相伴的是高温的浓碱液喷溅而出,造成较大的安全事故。另外,在加热过程中,发现还没有沸腾,千万也不能补加防爆沸物,因为平静的液面下,可能蕴含着较高的压力,在你突然丢入防爆沸物后,平静的液面被打破,液面下的压力会瞬间释放出来,造成人员手部或面部被烫伤,造成重大实验室安全事故。
参考文献
[1] GB/T 8572-2010,复混肥料中总氮含量的测定蒸馏后滴定法[S].
[2] GB/T 601-2002,化学试剂标准滴定溶液的制备[S].
[3] 林家逊.肥料常规分析中需注意的几个问题[J].科技信息,2010(5).
各国的仲裁法和各国际组织制定的仲裁规则,都无一例外地承认法院对仲裁裁决的司法审查。其目的,是为了纠正仲裁可能发生的错误,以求得对双方当事人公平的判决。仲裁活动应当接受司法监督,这是世界各国仲裁立法处理仲裁与法院裁判关系的通例,但各国的情况不同,司法监督仲裁的程度和具体方式也不完全相同。我国法律关于法院审查仲裁裁决有以下规定:
1.仲裁法第五十八条规定,如果当事人能够举证证明,国内仲裁裁决有下列情形之一的,可以被人民法院裁定撤销:第一,没有仲裁协议的;第二,裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁员无权仲裁的;第三,仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;第四,裁决所根据的证据是伪造的;第五,对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的依据的。
2.仲裁法第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”而民事诉讼法第二百六十条第一款规定的可以撤销裁决的情形包括:“第一,当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。第二,仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的。第三,裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的。”
3.仲裁法第五十八条第三款和民事诉讼法第二百六十条第二款都规定,人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的应当裁定撤销。
4.民事诉讼法第二百一十七条还规定了人民法院对仲裁裁决不予执行的6种情形。这些情况有4种与仲裁法第五十八条规定的情形相同,所不同的是第4、第5种,它们分别规定为:“认定事实的主要证据不足的”、“适用法律确有错误的”。
5.仲裁法第五十九条规定:“当事人申请撤销仲裁裁决,应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或驳回申请的裁定。”从上述规定可见,我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销的审查,其中,对国内仲裁裁决的复审范围涉及程序问题和实体问题。
由此可见,我国仲裁法同时设置了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的双重司法监督制度。立法者这样做的目的,主要是为了“保护当事人的合法权益,减少仲裁工作中的失误”。但从仲裁法实施近9年的情况来看,这种制度设计产生了诸多弊端,并没有实现立法时的初衷。一是仲裁司法监督制度重复设置,使仲裁裁决的效力长期处于不确定的状态,并有损于司法的权威。不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决制度的同时设立,一方面为当事人恶意对抗不利于自己的仲裁裁决提供了可乘之机,当其申请法院撤销仲裁裁决被驳回后,还可以寻求第二次司法救济,申请法院不予执行仲裁裁决。这势必使仲裁裁决长期处于效力不确定的状态,不利于实现仲裁追求效益的价值目标。另一方面,由于同一法院或者不同法院要对同一仲裁裁决进行两次司法审查,有可能得出前后完全不同的两种结论,这将会损害司法的权威。二是在撤销仲裁裁决的程序中,没有规定法院在撤销仲裁裁决之前应当听取仲裁机构或仲裁组织的意见,不利于法院正确行使裁决撤销权。三是没有对重新仲裁制度作出具体的规定,缺乏可操作性。我国仲裁法第六十一条规定:“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当恢复撤销程序。”这一规定的本意是给仲裁组织一次自行纠正仲裁裁决失误的机会,以维护仲裁的声誉。但由于对重新仲裁的范围、法院决定重新仲裁的条件、重新仲裁的期限、重新仲裁的组织以及重新仲裁作出的仲裁裁决与原仲裁裁决的关系等一系列具体问题未作出规定,导致了各地法院对此在理解上的不同和操作中的各行其是。四是对国内仲裁与涉外仲裁的司法审查采取双重标准,不利于我国建立统一的仲裁制度和我国仲裁制度同国际接轨。根据我国仲裁法的规定,法院对涉外仲裁裁决只从程序方面进行审查,而对国内仲裁裁决的审查,不仅包括程序内容,而且还包括实体内容。这种做法,显然不利于我国建立统一的仲裁制度,同时也与国际上对国内仲裁和涉外仲裁实行并轨的发展趋势不相符合。
二、根据其他国家对仲裁进行司法监督普遍采取宽容态度的发展趋势,以及从支持我国仲裁事业发展的思想出发,笔者认为,应从以下几个方面进行改革:
首先,仲裁裁决司法复审范围的强制性规定限制在对程序性问题复审,即审查仲裁协议是否有效,仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围,仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定,仲裁庭是否将陈述意见的机会公平地给予双方当事人等。对于是否允许司法机关对仲裁裁决的实体问题进行复审,应由当事人进行选择,并在仲裁协议中作出明确表示。对司法审查范围的界定首先应当力求仲裁制度效益与公平的平衡。虽然司法审查的目的是纠正错误裁决,保证公平。但是,当事人选择仲裁作为解决纠纷的途径,还希望通过便捷的程序获得终局裁决。从经济学观点看,任何决策都要放弃一定的机会,即付出机会成本。尽管裁决的终局性意味着当事人丧失了通过司法诉讼程序纠正可能发生的错误,从而获得公平裁决的机会,但是,与司法诉讼程序可能失去的商机相比,这个机会成本是较低的。对仲裁当事人而言,取得终局裁决则意味着效益,意味着经济利益的实现,当事人对经济利益的合理期待也应得到法律的保护。其次,仲裁的契约性质决定了确定复审范围应充分体现当事人的意思自治的原则。仲裁区别于诉讼的特点就是仲裁以当事人的合意为前提,选择裁决的终局性或是司法对裁决的监督,取决于当事人对成本—— 收益的评估,裁决的终局性与公平何者当居首位,应由当事人来决定。因此,笔者主张,仲裁裁决司法审查的范围应区分为强制性和当事人自主选择两类,以保障效益与公平的适当平衡并尊重当事人的意思自治。
其次,要改变现在实行双重司法监督的做法,取消不予执行仲裁裁决的制度,将其合理的内容吸收到撤销仲裁裁决的制度中。将申请撤销作为对仲裁裁决的惟一追诉方式,整合民事诉讼法、仲裁法对撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的规定,避免法律条款的交叉、重复、冲突。
再者,要完善撤销仲裁裁决制度,将撤销仲裁裁决的法定事由严格限制在违反仲裁程序和“违背社会公共利益”的范围之内,体现司法监督的有限性和形式性,并明确规定,法院在作出撤销仲裁裁决之前必须听取原仲裁庭的意见。同时,对仲裁裁决的司法审查可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由还是实体性理由,撤销裁决都是对一项已决案件的否定,对当事人利益至关重要。但在现行司法审查程序中,没有相对人,也没有严格的质证过程。在许多情况下,若没有一方当事人的陈述和辩论,没有必要的质证过程,是难以判断申请撤销的理由是否成立的。因此,最好增设司法审查程序的相对人,并给予相对人答辩、质证、辩论的权利。
二十世纪末期,西欧国家如英国、德国、意大利、荷兰、比利时等纷纷修改各自的仲裁法,「注一这些国家仲裁制度改革的一些共同内容有:吸收联合国国际贸易法委员会1985年《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)的内容;增强仲裁协议当事人意思自治的效力;放松法院对仲裁的监管等等。本文以英国、比利时、瑞典三国为例,对西欧国家晚近之仲裁改革立法作一简要述评。
一、1996年英国仲裁改革立法
仲裁制度在英国历来很发达,早在1698年英国便颁布了第一部仲裁法,在二十世纪,英国国会分别于1950年,1975年和1979年制定了三个仲裁法案,为保障仲裁制度在英国的健康发展作出了贡献。但是在1996年改革之前,英国仲裁法存在着一些与当代仲裁制度发展的国际趋势不相协调的问题:第一,英国法院对仲裁进行过度的司法干预。例如1950年仲裁法第22条规定,仲裁裁决生效后,当事人仍可申请法院对裁决进行司法审查,1979年的仲裁法虽然减少了法院对仲裁的司法干预,但仍然许可法院对仲裁裁决的法律要点进行司法审查。第二,英国仲裁法虽然允许当事人事前以协议放弃就仲裁裁决向英国高等法院上诉的权利,但是在保险、海事与货物契约争端的国内仲裁及此类争端的国际仲裁中不能以协议放弃上诉的权利。第三,英国仲裁法允许当事人可以推延仲裁审理,而这将会增加额外的仲裁费用,从而使弱方当事人不得不寻求和解。
1989年英国贸易工业部公布了一项报告,就仲裁制度改革的问题提出了建议,此后,在征询了大量的仲裁用户、国际商人、实践者、法官和公众意见的基础上,形成了一项议会讨论草案,新的仲裁法最终于1996年在国会获得通过,并于1997年1月31日起生效。新的仲裁法在诸多方面进行了改革。
新仲裁法大大减少了法院对仲裁进行司法干预的权力,除法案中限定的情况外,法院不得干预仲裁的过程。新法案要求法院保障仲裁程序的顺利进行,其规定,法院应当执行仲裁协议,在约定的仲裁机构或仲裁员无法履行职责时指定仲裁员,执行仲裁员对当事人做出的程序和证据事项的决议,执行在当事人缺席时仲裁员要求提供临时救济的裁决和决议。由此,仲裁员的权力得到了加强,不合作的一方当事人将因其拖延行为而承担责任。虽然1996年仲裁法仍然允许当事人就仲裁裁决的法律要点向法院上诉,但这种上诉的权利受到了很大的限制,其要求当事人双方同意才能行使这种权利,并且在任何类型的案件中,双方当事人均可事先约定放弃这种上诉的权利。「注二
1996年英国新仲裁法案使英国融入到国际仲裁理论和实践的普遍潮流中去,同时也重申了《联合国国际商事仲裁示范法》中的基本原则,特别是关于法院作用的原则,即示范法第5条之规定:“由本法管辖的事情,任何法院均不得干预,除非本法另有规定。”
二、1998年比利时仲裁改革立法
比利时并非传统的仲裁大国,但二十世纪后半叶,由于欧洲共同体及其后身欧洲联盟的总部设立于比利时首都布鲁塞尔,从而带来了众多的国际商事仲裁案件,而比利时原有的仲裁法的大部分内容还是拿破仑时代的产物,因而进入二十世纪最后几年,比利时开始了对其仲裁制度改革的立法工作,后于1998年5月19日通过了对比利时司法法典(Judicial Code)中关于仲裁内容(第1676条至1723条)的修正案。
1998年比利时新仲裁法新增添的若干条款,在《示范法》中均可找到其渊源,有关的条款分别是:(1)对仲裁员的异议(示范法第12(9)条-司法法典第1690条);(2)临时措施(示范法第17条-司法法典第1672条第2款);(3)证据的采纳(示范法第19(2)条-司法法典第1696条);(4)裁决的更正与解释(示范法第33条-司法法典第1702条)。此次改革值得注意的一些内容有:
第一,公法人为当事人的合同的可仲裁性问题。
在现代仲裁理论与实践中,涉及国家与公法人的合同的可仲裁性问题一直存有争论。有些国家在立法中明确了这些合同的可仲裁性,但也有国家坚持此类合同的不可仲裁性,或者至少在没有合同条款明文规定的情形下,有关争议不能付诸仲裁。在此次改革前,比利时的仲裁实践普遍支持此类合同的不可仲裁性,但亦有案件并未遵循此做法。在Benteler 诉Etat Belge一案中,比利时政府与一德国当事人签订了一项商事合同,其中含有仲裁条款,后争议发生时,比利时政府欲以合同事项的不可仲裁性为由,不遵守此仲裁条款,但未获仲裁庭支持,仲裁庭的理由是:比利时政府的行为违背了国际公共政策。「注三新法案彻底地解决了这一问题,司法法典修正案第1676条第4款规定,比利时的公法人(包括政府与其他公共机关与机构)可以在他们签订的合同中就合同的成立、有效性、履行等问题订立仲裁条款。此外,司法法典修正案第1676条第2款规定,将来为执行新的法律或比利时皇家命令而采取的公法行为,均可以成为仲裁条款的仲裁对象。
第二,仲裁程序中的有关问题。
首先是仲裁规则与仲裁地点的问题。根据当事人意思自治原则,司法法典第1693条第1款规定,当事人可以自由选择仲裁规则与仲裁地点;选择应当在程序开始之前,或仲裁过程的前期作出,但必须是在仲裁庭决定的截止日期内。在当事人未作出选择时,则由仲裁庭决定采用何种仲裁规则,确定仲裁地点。这种做法与大多数国家的普遍实践一致。此外,《司法法典》中新增添的一个条款非常有特色,据称该第1693条是模仿了荷兰1986年《仲裁法》第1037条的做法。根据此条,若当事人与仲裁庭在仲裁开始后均未明确仲裁地点,则仲裁地点为仲裁裁决做出的地方。因此这种情况下,将出现一种奇特的现象,即仲裁开始后,直到仲裁裁决作出,将一直不知道仲裁地在何处。这真是一种尴尬的局面,事实上这种规定不太现实。正如目前的仲裁实践所显示的,仲裁地与仲裁规则的选择通常会在仲裁协议中作出明确规定,或者在极少数情况下在仲裁过程的前期作出。而且以仲裁裁决作出地作为决定因素也是不现实的,与其他因素相比,仲裁裁决作出地这一地理因素似乎不够成仲裁的关键因素。
其次是仲裁第三人的问题。司法法典第1696条关于第三人参加仲裁程序的规定亦颇有特色。根据仲裁的契约性质,仲裁条款中一般不会涉及第三人的问题,所以没有所有原当事人的同意及仲裁庭的同意,第三人不能参加到已经开始的仲裁程序中来。大多数国家仲裁法均未规定第三人的问题,例外的有1969年瑞士《康科达州仲裁法》第38条的规定及1986年荷兰《仲裁法》第1045条的规定,比利时此次改革采用的新条文即模仿了荷兰《仲裁法》第1045条。司法法典第1696条对第三人参加仲裁程序的条件较为严格,其不仅要求双方当事人的同意,并且要求全体仲裁员的一致同意。因此即使当事人在仲裁程序开始之前或之后同意第三人参加仲裁,若无仲裁庭的全体同意,第三人亦不得参加仲裁。
第三,仲裁裁决的司法审查及排除条款问题。
当代的一些仲裁法赋予国际仲裁当事人订立排除条款的权利,以此来排除法院对仲裁裁的司法审查,例如前述1996年英国《仲裁法》第69条之规定。(此前1979年英国《仲裁法》无此规定。)瑞士1987年《国际私法典》第176(1)、(2)条亦规定:仲裁庭所在地位于瑞士,并且至少有一方当事人在仲裁协议订立时在瑞士既无住所亦无惯常居所的仲裁,当事人可以约定排除条款排除瑞士法院对仲裁裁决的司法审查。比利时关于此问题的实践有一个发展过程,在1985年,当时为吸引外国当事人到比利时来进行国际商事仲裁,司法法典增添了一个新条文,即1717条第4款,其规定,若仲裁当事人双方不是比利时人,并且住所、营业机构亦不在比利时,则比利时法院将不会对仲裁裁决进行任何司法审查。此规定引起了广泛的争议,其一方面使仲裁摆脱了司法控制,另一方面,它使仲裁员的任何武断行为将得不到司法矫正,并且还可能影响仲裁裁决在国外(尤其是1958年《外国仲裁裁决承认与执行的纽约公约》的成员国)的承认与执行。1998年的改革采用了多数国家的做法,并且与欧洲其他仲裁中心国的做法保持一致。在新体制下,对仲裁裁决司法审查的排除并不是自动的,排除的意思必须在当事人事前的仲裁条款或事后的仲裁协议中明确表示。这种做法使比利时的仲裁法与瑞士、英国的仲裁法更为相近。一方面,其尊重了当事人的意思自治,另一面不轻易放弃对仲裁裁决的司法审查,但此条文是否能促进比利时成为国际商事仲裁的中心国,还有待将来的事实检验。「注四
三、1999年瑞典仲裁改革立法述评「注五
瑞典一直是仲裁制度发达的国家,其国际商事仲裁制度尤其发达,因为瑞典政治上处于中立,在东西方关系和南北关系矛盾重重的当今世界,瑞典的仲裁裁决较易为各方面的国家和当事人所接受,因此瑞典逐渐成为一个国际商事仲裁的中心国。1999年的改革不仅涉及国际商事仲裁的内容,亦包括了国内仲裁的事项。但是同其他欧洲国家,尤其是德国1998年的《仲裁改革法案》相比,瑞典1999年《仲裁法》并非完全以《联合国国际贸易法委员会仲裁示范法》为蓝本,而是更多地强调其自从1929年仲裁法颁布以来,近一个世纪所积累的实践经验。
(一)1999年瑞典《仲裁法》的适用范围
1.仲裁解决的争议的性质。与1929年仲裁法相同,1999年瑞典仲裁法适用的纠纷类型是“当事人可以达成协议的事项”(第1条),这就意味着该法案的适用范围不仅仅限于“商事”争议。法案第1条即举出一例:由于适用反不正当竞争法导致的民商事赔偿纠纷,当事人亦可申请仲裁。就这一点看来,瑞典1999年仲裁法的适用范围与德国1998年《仲裁改革法案》(第1030(1)条)的范围一致。然而1999年瑞典仲裁法的特色在于:这一适用范围有一例外,即如果商事关系的双方当事人在瑞典既无住所亦无营业所,则可以通过仲裁协议中的明示声明全部或部分排除1999年仲裁法所规定的法院对仲裁裁决的审查程序的适用(第51条)。该例外意旨在于减少法院对国际商事仲裁的司法控制。瑞士仲裁中亦有此类似规定,但后者对当事人的规定不限于商事关系的当事人(1987年瑞士《国际私法典》第192(1)条)。
2.领域范围。遵循瑞典仲裁的传统实践,1999年仲裁法适用于在瑞典境内的国内仲裁与国际商事仲裁(第46条)。其中包括:当事人在仲裁协议中约定仲裁地点位于瑞典;或者无约定时,仲裁庭(或仲裁机构)选择瑞典作为仲裁地点;或者无约定时,一方当事人选择瑞典为仲裁地点,而对方当事人认可(第47条)。1999年仲裁法对在瑞典境内有住所或者瑞典法院对其有管辖权的一切当事人适用,除非其事先约定仲裁在瑞典境外的地点进行。
(二)当事人意思自治原则
与当代仲裁理论与实践一致,1999年瑞典仲裁法强调了当事人意思自治原则,这一点体现在当事人有权自主决定以下几个方面的事宜:仲裁员的指定(第12条);仲裁地点的选择(第22条);仲裁准据法的确定,后者尤其值得注意。1999年仲裁法对仲裁准据法的规定很有限,其仅规定了仲裁协议的准据法,而且当事人还可自由选择其他国家的法律作为仲裁协议的准据法(第28条),当事人若无选择,仲裁协议的准据法为仲裁举行地国的法律。关于仲裁实体问题的准据法,1999年仲裁法未作规定,而规定在《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》中,该规则第24条规定,仲裁实体问题的准据法为当事人选择的法律。在当事人无选择时,仲裁庭可以自由选择在当时情形下最合适的选择。这一规定颇具特色,与联合国国际贸易法委员会《示范法》规定不同,后者要求仲裁员在无当事人选择时,运用冲突规则来解决这一问题(《示范法》第28(2)条)。1999瑞典仲裁法的这一规定,比德国1998年《仲裁改革法案》的规定更为宽松。后者虽然亦不要求仲裁员考虑冲突规则,但要求仲裁员选择与争议事项具有最密切联系的地方的法律(第1051(2)条)。
(三)加速仲裁程序
1999瑞典仲裁法规定了一些条款旨在加快仲裁程序的速度,并防止一方当事人或某一仲裁员滥用程序来延误仲裁。该法第21条要求仲裁员以“公正、务实、迅速的方式”处理争端。在仲裁员未遵守法律规定并将延误程序时,第17条授权法院(或经双方当事人同意由仲裁机构)撤换该仲裁员。第14条禁止当事人在将其指定的仲裁员名单通知对当事人后,又单方面更换其指定的仲裁员。第24条规定在一方当事人无正当理由拒不出庭的情形下,不防碍仲裁程序继续进行。第16条涉及“快速仲裁”问题,仲裁的实践表明:为了避免延误与额外费用,如果有一名仲裁员不能履行其职责或被撤换,而又无必要填补这一空缺,则可以由剩下的仲裁员进行“快速仲裁”。这种做法在其他仲裁规则中亦能找到相关规定。如国际商会仲裁院裁规则第12(5)条,伦敦国际仲裁院仲裁规则第12条,美国仲裁协会仲裁规则第11(1)条,但各规则所规定的条件与程序不尽相同。
(四)多方当事人仲裁的问题
如前文所述,多方当事人仲裁(包括仲裁第三人)是一个新的问题,关于这一问题,有两点值得注意,一是仲裁员的选定,二是新的当事人的追加。根据1999年瑞典仲裁法第16(3)条的规定,若当事人一方为多个当事人,并且仲裁由多个仲裁员裁断,则一方当事人均可指定数量相等的仲裁员。若有一方未选定,则斯德哥尔摩商会仲裁院将替其指定。若当事人无法就仲裁员指定问题达成一致,则在情况允许下,由仲裁院指定全部仲裁庭成员。这是一种为实践所证明行之有效的办法,并且在其他仲裁规则中亦有体现,如1998年国际商会仲裁规则第10(2)条,1997年美国仲裁协会仲裁规则第6(5)条,1998年伦敦国际仲裁院仲裁规则第81条。关于无仲裁协议原双方同意能否追加新的当事人的问题,1999年瑞典仲裁法未作规定,但根据其它国家仲裁实践与立法来看(如1996英国仲裁法第35条),没有原当事人双方同意,仲裁庭是不能追加新的当事人的。此处不能不说是1999年瑞典新仲裁法的一个立法空白。
(五)仲裁员与仲裁机构的豁免
晚近的众多仲裁规则均规定了仲裁员与仲裁机构的豁免条款,即当事人不得以仲裁员与仲裁机构在仲裁程序当中的行为提起诉讼。但是在某些情形下,绝对豁免并非公正,例如国际商合仲裁院仲裁规则第34条的规定。有的情况需限制仲裁员与仲裁机构的豁免权,如美国仲裁协会仲裁规则第35条与伦敦国际仲裁院仲裁规则第31条规定:在违背良心,故意为非的情形下,不能豁免其责任。当代法律理论与实践的发展是趋向于专家亦不能免除责任,因此象1996年英国仲裁法第74(1)条的内容“违背诚信原则的作为与不作为不得成为豁免理由”,1999年瑞典仲裁法第42条亦加以规定。
(六)简易程序
为适应当事人加速仲裁进程的要求,1999年瑞典仲裁法吸收了斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则中简易程序的内容,建立了简易仲裁程序,但新的仲裁法亦设立了一些新规则,如仲裁庭的组成,独任仲裁员只能由斯德哥尔摩仲裁院指任与撤换;当事人向仲裁庭提示有关文件的时间被限制在10天以内(第16条);除非当事人一方要求或仲裁员以为必要,口头审理程序可以免除(第21条);除非斯德哥尔摩仲裁院同意延展期限,否则从受理到作出裁决的时间,一般不得超过3个月。「注六
四、晚近西欧国家仲裁改革立法共同趋势
(一)仲裁适用的范围得到了扩大
晚近西欧国家仲裁改革立法的一个重要趋势就是扩大仲裁所管辖的商业和社会行为,仲裁适用的对象不再严格地限于私法领域内的事项。这也反映了在这些国家仲裁运用率的提高,这一趋势主要表现为两个方面,涉及公法人的商业行为的可仲裁性及非原当事人的第三人参加仲裁。如上述比利时立法,政府机构可以明确地成为仲裁协议主体。此外,1996年4月意大利的两份仲裁裁决书亦坚持市政工程特许协议的可仲裁性。另外,类似的仲裁性的扩展在反不正当竞争法领域和消费者权益保护法领域内也可见到,法国最高上诉法院对1997年5月的Jaguar案的判决中,裁定了消费争议的可仲裁性。西班牙马德里法院最近的两个判决中也有相同的内容。至于仲裁条款的效力延伸至第三人的问题,法国上诉法院在1995年3月的一个判决书中最具说服力地谈到了这一点:“……国际合同中签订的仲裁条款有其固定的效力,该效力要求仲裁条款对直接负有履行合同义务的主体及因此而产生争议的当事人适用,并且对那些因其表现和行为足以令人断定他们知道仲裁条款的存在和范围的人也适用,虽然他们不是合同的签字一方。”「注七因而当主合同转让于第三人时,主合同中仲裁条款的效力亦可能随之适用于第三人。
(二)当事人意思自治原则的巩固
民商事仲裁制度,作为政治国家向市民社会妥协的一种产物,其本质属性是契约性与私法自治性,「注八契约性与私法自治性要求在仲裁制度中保障当事人的自主权利。这一趋势在晚近西欧各国仲裁改革立法中表现得非常明显,这些立法均采纳了《示范法》的有关规定,如给予当事人成立仲裁庭的自主权,当事人有权申请回避,当事人可以决定仲裁程序,选择适用的法律,允许当事人授权仲裁庭以公平原则作出裁决(即“友谊仲裁”)等等。
(三)增加仲裁庭的权力与减少法院对仲裁的司法干预
在西欧各国晚近仲裁改革立法中,均明确了仲裁庭有权决定其自身的管辖权和裁定仲裁收费的权力。如1987年瑞士《国际私法典》第186条第1款,1988年西班牙《仲裁法》第23条第3款,1986年英国《仲裁法》第30条第1款,以及1998年德国《仲裁改革法案》第1040条均规定,仲裁庭对其管辖权有权作出裁定。法国《民事诉讼法典》第1466条亦作出了类似规定:仲裁员“裁定他或她管辖权的效力和范围”,从该法典1458条禁止法院在仲裁程序终结前质疑仲裁员管辖权的规定看,法国仲裁法实际上比西欧其他国家的仲裁法在保障仲裁庭的管辖权方面走得更远。
西欧各国新的仲裁立法均明确了在当事人未选择仲裁程序的情形下,仲裁员有权自行决定仲裁程序。例如1998年德国新仲裁法第1042条第4款规定,除非当事人作了其他约定,否则仲裁庭有权以合适的方式进行仲裁。其第1047条则规定,仲裁庭有权决定是否进行开庭审理或依当事人提交的文件和材料仲裁,1988年西班牙《仲裁法》第21条,1996年英国《仲裁法》第34条第1款,1989年瑞士《国际私法典》第182条第2款均有类似规定。
减少法院司法干预,是晚近西欧各国仲裁改革立法的重要发展趋势。如上文所述,1987年瑞士《国际私法典》第192条之规定,如果当事人不在瑞士定居(或有惯常居所或有营业场所),当事人之间可以明确约定排除法院的司法审查程序。1996年英国《仲裁法》第69条规定,如果当事人的约定一致,可以排除就仲裁裁决的法律问题向法院上诉的权利,而比利时1998年立法(与瑞士一样)则更进一步,当当事人在仲裁条款中作过约定时,在法律上禁止法院对国际商事仲裁裁决进行审查。
(四)简化仲裁程序,提高仲裁效率
与诉讼相比,仲裁的一个明显的优越性就在于其程序的快速与经济。「注九在国际经济一体化、国际民商事流转加速的今天,高效率地解决商事纠纷,成为各国当事人所追求的目标。在这种背景下,晚近西欧各国的仲裁改革立法均在简化仲裁程序,提高仲裁效率方面进行了大幅度的改进。例如,增设简易仲裁程序;添加“快速仲裁”条款;完善“友谊仲裁”制度等等。
注释:
「注一晚近西欧国家仲裁制度改革立法主要有:奥地利1983年《民事诉讼法》中有关仲裁的条款;比利时1998年《仲裁改革法》,英国1996年《仲裁法》;芬兰1992年《仲裁法》;法国1981年《民事诉讼法典》中有关仲裁的条款;德国1998年《仲裁程序改革法》;荷兰1986年《仲裁法》;匈牙利1994年《仲裁法案》;爱尔兰1998年《国际仲裁法案》;意大利1994年《仲裁改革法案》;苏格兰1990年《仲裁改革法案》;西班牙1988年《仲裁法》;瑞典1999年《仲裁法》;瑞士1987年《国际私法典》中有关仲裁的条款。参见[英]戴维?哈金:《欧洲仲裁法改革》,陈凤彦译,载《仲裁与法律通讯》1999年第6期,第41页。
「注二1996年英国仲裁法中译本见《仲裁与法律通讯》1997年第2期,第41-57页;1997年第3期,第48-59页,蔡鸿达译。有关其具体内容之介绍,参见穆子砺编译:《英国仲裁法(1997)简介》,载《仲裁与法律通讯》1996年第6期,第54页;1997年第1期,第44页。由于已有中文资料对其进行述评,本文对1996年英国仲裁法不作详细分析,重点放在下文尚无中文述评资料的比利时与瑞典新仲裁法上。
「注三See Award of November 10, 1983,Benteler V. Etat Belge, 10 Year Book of Comparative Arbitration 37(1985)。
「注四See Georges R.Declaume, Introduction note to the Belgian Arbitration Law Amendment, 38 International Law Materials 1445(1999)。