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行政机关违法实施行政行为必须承担法律责任,这是依法行政原则的最基本要求,行政许可行为也不例外。行政机关违法实施行政许可行为的责任分为两种:一是撤销的责任,二是补救的责任。所谓撤销的责任是指行政机关有义务撤销违法的许可,恢复到许可以前的状态。主要是针对行政机关违法发放、变更许可行为而言的。当行政机关对不符合法定条件的申请人给予许可后,申请人取得了不应当取得的许可,就可能会给公共利益和他人利益造成损害和威胁,如果不及时纠正,必定会违背许可的目的。所以,行政机关一旦发现行政许可行为违法,为了保障公共利益,应当撤销该项违法的许可行为。当行政机关违法变更了一项合法的许可,导致他人利益遭受损失时,行政机关也有义务加以及时纠正。撤销责任的理论依据来源于依法行政原则。根据行政机关依法行政的原则,对于违法的行政行为,行政机关必须承担纠正的责任,使之恢复到许可之前的状态。例如,行政机关对于不符合生产条件的申请人发放了药品生产许可证,如果不加以纠正,许可证持有人就会根据许可的权利生产不符合条件的药品,必然会给社会公共利益造成损害。所以,只要行政许可行为是违法实施的,不管是程序违法还是实体违法,不管是相对人违法还是行政机关违法导致的许可结果,许可机关都必须撤销。如果许可机关不撤销其违法行为,上级机关有权撤销。作为许可行为利害关系人的第三人也有权要求行政机关撤销违法的许可行为。如果在违法的行政许可行为没有特定的受害人,那么,代表公益的其他国家机关,如检察院也可以要求行政机关撤销其违法的许可行为。撤销的途径可以是行政机关的自行撤销,也可以通过行政复议予以撤销,还可以通过行政诉讼途径予以撤销。撤销的具体方式可以是:撤销、许可证照,撤销违法的变更、废止、核准、备案、登记等行为,确认某项许可行为无效或者违法,收回已经发放的许可文件等。当然,并不是所有的违法行政许可行为都可以直接予以撤销。因为撤销的责任不仅受依法行政原则支配,同时也受信赖保护原则支配。特别是当撤销涉及违法授益行为时,必然会给受益人造成一定财产损失,所以要求行政机关在“不违反信赖保护时,行政机关始得向后撤销之。如果行政行为的受益人因信赖该行为已就其生活关系作成持续二无法更改之转变时,向后之撤销亦非所许。”因此,违法的许可行为是否必须全部撤销要在权衡受益人的信赖利益是否值得保护以及不撤销行政行为会给公共利益造成何种影响两方面因素的基础上确定。
行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任,可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为,导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的,行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为,如果撤销,必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么,究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢?又如何承担这种责任呢?通常情况下,谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为,导致行政相对人利益遭受不当损失的,当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。
二、行政许可违法的形态
(一)行政机关无权限许可的责任
行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予,未经法律授权,行政机关不得实施任何许可。但是,当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时,行政机关应当承担何种责任呢?首先,行政机关应当承担纠正责任,即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次,许可机关还应当承担善后责任,即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如,城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权,但是,当相对人对市容监察大队提起申请后,监察大队作出许可决定,允许申请人搭建临时建筑。很显然,按照职权法定原则,这是一项无效的许可行为,对政府机关并不应该产生任何约束力。但是,作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工,申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以,在这种情况下,行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任,但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下,即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的,因此获得许可的利益不受法律保护。例如,申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请,但故意向当地基层政府如乡政府提出,此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可,行政机关不承担责任。
(二)行政机关越权许可的责任
行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为,对于不属于自己职权范围内的许可事项,不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为,那么,该越权行为当然属于违法行为,应予撤销或者宣告无效,这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人,在获得许可的同时也获得了某种利益,如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如,受益人已经开始修建被许可的设施,已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后,受益人的这些利益必然受到影响,甚至未来的某种利益也将受到影响。所以,行政机关的越权许可虽然违法,但是否能够就此承担纠正责任,撤销已经实施的许可,还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重,当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时,许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时,可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时,行政机关可以撤销许可,不必补偿。
(三)行政机关违反程序实施许可的责任
行政机关违法实施许可的行为有多种,除了以上涉及的无权限和越权许可之外,还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件,如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响,所以,行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响,也就是程序可以补正和治愈的,那么,并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销,故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法,即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的,行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为,即撤销违法的许可行为。当然,在这种情况下,是否所有的许可决定都必须撤销,许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿,仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。
(四)违法许可行为的撤销期限
对于违法的许可行为,行政机关有权随时予以撤销。但是,考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力,对相对人和其他人都有约束力,为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况,作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定,行政机关知道有构成撤销的理由的事实后,应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿,也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的,行政机关的撤销不受1年期限的限制。
三、撤销许可情形下的补偿请求权
(一)被许可人的补偿请求权
如前所述,行政机关撤销违法实施的行政许可行为后,因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢?按照信赖保护原则的要求,收益人当然享有补偿请求权。但是,如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话,即行政许可的违法性,在客观上可归责于受益人,或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话,他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的,该许可被撤销后,遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述,致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的,被许可人也没有补偿请求权。但是,如果被许可人的行为是行政机关促成的,例如申请表格有错误,对问题有错误的诱导,致使被许可人作出错误说明的,被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法,或者因重大过失而不知道的,也不享有补偿请求权。例如,房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假,伪造了有关文件,致使房产管理机关向其颁发了房产证,房产管理机关发现后撤销了该房产证,此时,作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害,但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人,所以他不享有补偿请求权。
(二)第三人的补偿请求权
许可行为中,存在一种特殊的行政行为,即“有第三人效力之行政处分”,此种行为的“规制内容,不仅对相对人产生授益或加负担之效果,并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系,故行政机关实施此类许可行为时,不仅要对被许可人负责,而且还要对第三人负责。例如,行政机关核法建筑许可时,建设许可证的申请人是相对人,相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可,虽然相对人因此收益,但第三人的的合法利益可能受损,此种情形下,第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是,如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益,该许可未能被撤销,那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如,公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记,如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方,那么,作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人,但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定,债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的,必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人,登记机关是实施登记行为的行政机关,如果登记机关撤销其违法登记行为,有可能损害第三人即抵押权人的合法权益,所以,也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中,登记部门的违法过错类型通常有以下几种:强行为抵押合同的当事人设定抵押期限;登记内容出现差错;抵押人与登记部门的工作人员互相串通,进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则,对于违法和错误的登记行为必须予以撤销,但是,撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为,并不能弥补第三人(抵押权人)的损失。所以,应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为,如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人,那么,抵押权人的损失应当由抵押人承担,而非登记部门承担。事实上,登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系,而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系,二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务,如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项,当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言,撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的,而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的,所以,应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然,抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任,但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任,并且因此丧失信赖保护请求权。
(三)补偿的标准
行政机关撤销或者不撤销违法的许可行为,都有可能造成相关人的财产损失。对于这类损失,行政机关应当按照信赖保护利益的原则决定是否给予补偿。至于按照何种标准给予补偿则取决于损害的程度和法定的标准。按照台湾行政程序法的规定,撤销给付裁决以外的其他授益行政行为时,所应给予的补偿,是用于填补当事人因信任该行政行为的存在,而发生的财产上的不利益损失。对当事人的补偿,不得超过因行政行为的存续所能有的利益。因此,只补偿所谓的“消极利益”或“信赖利益”,至于“积极利益”或“履行利益”,则构成补偿的最高限额。例如,城建部门向房地产开发公司核法了建筑许可证,后因该证违法而予以撤销。如果稀客证持有人对该行为具有值得保护的信赖利益,则应当给予补偿。补偿的范围,则应视房地产开发公司是否已经开始建设或者已经完工,以及支付的规划费、与客户解约的费用和建设费用而定。但开发公司不得要求补偿该项目完成后可得的利益。又如,抵押人以500万元的自有设备为抵押物向银行申请贷款,并通过抵押登记部门登记,如果抵押登记部门的工作人员与抵押人恶意串通,将他人的财产作为抵押物登记在抵押人名下,后登记部门撤销登记,最终导致银行无法收回贷款又难以实现抵押权时,登记部门应当承担何种损失?我们认为,抵押登记部门应当承担共同赔偿责任,即抵押人应当与登记部门共同对抵押权人的损失予以补偿。如果登记部门的错误登记行为完全是由登记部门自己的过错造成的,那么,登记部门应当承担全部责任。如果错误登记完全归责于抵押人,那么,登记部门应当承担补充赔偿责任。
论文摘要:行政许可法的正式实施,是中国行政审批制度改革的一个重要里程碑。它使得道路货物运输许可有了立法基础,交通部令中规定实施的《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》对从事道路货物运输经营包括危险货物运输和使用自备车辆从事为本单位服务的非经营性道路危险货物运输的许可也以法的形式确定了下来,这为规范道路货物运输市场秩序,保障人民生命财产安全,保护环境,维护道路货物运输各方当事人的合法权益,提供了法的依据。同时在新法的实施过程中也出现了一些有待完善的地方。
《中华人民共和国行政许可法》已由2003年8月27日通过,自2007年7月1日起开始施行。纵观中国行政许可法出台的前后历程,行政许可数量这多属中国之最,事无巨细都要设置行政许可,审批事项太多,许可程序太繁,如何找到能够解决我们许可领域的诸多问题的方法,使得许可以法的形式出现,各个领域的许可程序都以法来加以确定,那么所有涉及到许可的方方面面都有法可依有章可循,同样交通运输业各项工作的开展也离不开诸多方面的行政许可,《交通行政许可实施程序规定》于2005年1月1日起已施行。道路货物运输中涉及到的行政许可法为货物运输业的发展提供了一个行之有效的审批途径,使行政许可的过程更有效率,更便捷,以法的形式确定行使部门权力的严肃性,以法的形式来保护群众的合法利益。
一、交通部令规定的运输业中的行政许可以法的高度出现。以更严肃的态度来调解和规范道路货运市场
《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》对道路运输行政许可的出台和实施进行了全方位的设定,使审批和管理工作纳入法制化、规范化的轨道,有力地推进和保证了执法部门依法行政和依法管理。突显了执法部门的严肃性,严谨性。更能有效地规范货运市场的秩序,使之有条不紊地向前发展。
1.快速增长的交通道路货运量,需要对货物运输经营者加强严格的规范管理。随着产业结构的调整和完善,运输结构的调整和优化也取得了进展,但是,道路货物运输业在发展过程中仍存在着诸多不容忽视的问题,一是运输基础设施不足,特别是与公路快运相配套的站点,仓储堆场、通讯、装卸设备等基础设施较差;二是道路货运业信息化程度低,信息技术的运用水平较低;三是运输企业规模小,经营分散,社会化、组织化、专业化程度低。加快物流业发展,加强大型物流站场的建设,是当前物流业发展的目标。中国有句古谚,云:人尽其才,物尽其流。这很好地道出了快捷高效的物资流动对国计民生的重要性。大型的物流站场的建设需要严格的审批程序,《道路货物运输及站场管理规定》的出台,对货物运输站场从经营申请到行政许可再到货运站场的经营管理,最后到违反许可法规定范围经营的站场处以的责任追究给出了严格的法律的规范。
2.近年来,中国经济快速发展,社会对危险品的需求迅猛增长,以沧州市为例,沧州市地处渤海之滨,南邻胜利油田,北接大港油田,华北油田坐落在辖区腹地,是全国重点化工城市。多年来以石油化工为龙头的支柱产业的崛起,带动了危货运输业的迅速发展。危货运输业户逐年增多,年运量达1600多万吨,全市具有经营资质的危货运输业户160多家,危货运输车辆达7000多辆,占河北省危货车辆总数的1/2。中国公路危险货物运输业保持着较快的增长势头,道路危险货物运输不容忽视,如此大的道路危险货物运市场的有序运转和行政许可审批程序的严谨、高效快捷需要法的定义。交通部令中的《道路危险货物运输管理规定》对于货物运输经营者的行政许可涉及到的方方面面进行了规定,此项规定把保障运输安全作为首要出发点,从严格市场准人、严防违规车辆进入、建立分类管理制度、引入“车辆损害管制”概念、加强非经营性道路危货运输管理、统一《从业资格证》、完善安全管理规定、明晰法律责任方面都进行了严格的规定。通过严把市场准人关,坚决杜绝不具备安全条件的企业从事危险货物运输;对危险货物运输实行分类管理,要求运管机构根据被许可人的车辆和其他条件,明确其可承运危险货物的类别、项别,这样更有利于管理和一旦发生危险时可采取相应的施救措施等等,这些都是以法律的形式对道路危险货物运输经营者的规范,对维护危货市场秩序,构建和谐的交通将起到积极的作用。
二、交通部令中的行政许可规定,以法的形式来维护各方利益
《道路危险货物运输管理规定》对车辆、运输、托运、装卸、仓储等各个环节加以规范,对从业人员做了严格的规定。在审批材料中有一条规定是从事危险货物运输车辆要配备行使记录仪或定位系统。2005年的“3·29”事故也许人们至今还记忆犹新,由于肇事的槽罐车驾驶员逃逸,京沪高速公路上发生的氯气泄漏毒倒300人的惨痛事件让人们付出了血的代价。就连附近的庄稼和牲畜都不能幸免于难。现在对从业人员有了严格的法律规定,对构成犯罪盼,要追究刑事责任,这就使得从业人员对自己的一[作定位、认识上升到一个新的高度,在事故发生时会考虑到自己会不会受到法律的制裁。同时承运人责任险为事故发生所带来的财产赔偿给予了一定的风险保障,提高道路危险货物运输企业抗风险能力如果“3·29”事故中的肇事车辆中装有定位系统,那么在第一时间内相关的人员就会得到报警信息而采取有效的施救措施,减少损失。虽然这些许可规定都是强制性的,但却也是人性化的一种体现,它的最终目的还是为了运输企业和运输者的利益,这也体现了立法机关和行政机关对广大人民群众利益的高度重视,体现了“三个代表”重要思想中的“代表最广大人民群众利益”的要求。
三、增强执法人员的使命感和责任感,创新工作理念,宣传到位
执法人员就要注重法制法规素质、业务素质、思想道德品质的培养,这样更有利于工作的正常开展。执法人员要转变工作作风,在新旧执法程序的更替过程中找到定位标准,要有创新意识,要有服务意识,要把政策的宣传做到位。《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》中有很多新增的强制性的条款,对此执法人员的宣传工作尤为重要,“远行的船只在出航前做好万全的准备,才能抵御暴风雨的侵袭”,规定的最终日的还是为运输者的利益着想.是为了道路货物运输市场能够健康有序的向前发展。
四、提高货物运输企业和运输者的法律意识
许可法巾对运输企业和运输者违法行为处罚的条条框框将触使他们法律意识的提高。没有法律的约束,运输企业和经营肯就会打擦边球;没有法律的制裁,运输企业和经营者就会无视法律的存在,尤其是危险货物运输,其风险是很大的,它危及到人们的生命、财产的安全,以法的形式对他们进行的强制性的管理和规范,违反规定的给予罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,让其在接受处罚的同时,认识到自己的责任,从而提高法律意识。
五、法律是在实施过程中不断完善的
任何一部法律的出台都有它有待完善之处,《行政许可法》的出台可以说是中国在法律方面的一个创新,她的出台没有一部国内外的法律可以借鉴,一部严谨的法律是在其实施的进程中逐步完整、完善起来的。
1.加强对托运人的管理,切实抓好化学危险品托运行为。《道路危险货物运输管理规定》第四章第27条中明确规定,“通过公路运输危险化学品的,托运人只能委托有危险化学品运输资质的运输企业承运。”在第六章违法责任中却没有明确违反了应如何处理的问题。落实托运人的法律责任,并落实有关部门对托运方的监管责任,从源头上把好危险货物运输的托运工作。
2.随着经济发展,道路货物运输和站(场)经营以及危险品运输企业数量增长很快,两个“规定”对货运经营企业、站(场)、危货运输经营的审批都作了明确规定,对经营的车辆审验、年审也在许可规定当中,却对站(场)、各运输企业的年审未给出更细的条文说明。
3.在两个“规定”中对企业中的拟购置车辆给出规定,企业形成后随着业务的增加,资产的不断丰厚,会新购置车辆,对此“许可”中未做出明确说明。
论文摘要:城市房屋拆迁既涉及到被拆迁人、拆迁人、社会公共等诸多利益,又牵涉到民事、行政、刑事法律关系等诸多领域,也影响到被拆迁人宪法上的基木权利、民事财产权利等许多方而权利。而长期以来,有关拆迁的行政法规的缺陷和小足已严重影响到国家利益、社会公共利益和公民个人合法权益,究其原因主要是行政立法、行政救济和司法审查的缺失,但史重要的是缺失公民财产权利优先于国家行政权力的法治理念。
长期以来,拆房迁屋工作是城市建设中的一个重要方而和环节,为推动城市建设和社会经济发展、改善城市环境和被拆迁人的居住条件做出了积极的贡献。但随着城市建设步伐的加快,房屋拆迁量的增大,因拆迁引起的纠纷、上访和诉讼不断增加。城市房屋拆迁既涉及到被拆迁人、拆迁人、社会公共等诸多利益,又牵涉到民事、行政、刑事法律关系等诸多领域,也影响到被拆迁人的宪法上的基木权利、民事则产权利等许多方而权利。由此必然诉求权利的救济,从而引发了关于拆迁的诸多思考,木文拟主要从行政法角度来考察城市房屋拆迁所涉及的问题。
一、城市房屋拆迁行为的行政立法之缺陷
现行规范城市房屋拆迁行为的规范性法律文件主要包括,国务院颁布粼城市房屋拆迁管理条例》(以下简训拆迁条例》)《城市房地产开发经营管理条例》(以下简称经营条例)、建设部颁布粼城市房屋拆迁管理规定》(以下简称《规定》)、司法部颁布的《房屋拆迁证据保全公证细则》、最高人民法院粼关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》(以下简称《批复》)等。这些规范性法律文件对我国的城市房屋拆迁工作的规范化、法制化,对于规范房屋拆迁行为,加强对城市房屋拆迁行为的规制,维护拆迁当事人的合法权益,保证城市建设的顺利进行,发挥了积极的作用。
但是,随着改革的深化和社会主义市场经济的发展,有关拆迁的不少法规已经明显不适应当前的客观实际。例如,近年来颁布了一大批经济、民事、行政方而的法律、法规,而规范城市房屋拆迁的行政法规大多颁布于20世纪90年代初期,两者之间存在相当大的不一致甚至是矛盾,急待修改和衔接。还有就是我国城市房屋所有制结构发生了很大变化,城镇房屋以公有制为主逐渐转化为非公有制为主。这些因素造成了目前有关城市房屋拆迁的行政法规存在相当大的缺陷,法律法规赋子被拆迁人的权利没有得到应有的实现和保障。
涉及城市房屋拆迁行为的法律规范所表现出来的缺陷,在行政法方而可概括为:
(一)依法行政制约的缺失
根据依法行政原则,从事任何行政活动都必须严格地依照宪法、法律和有关法规进行,不允许超越法定权限范围,也不允许有任何法外特权。可在现行的有关拆迁的规范性法律文件中,存在许多与上位法相冲突问题,甚至在执法中以行政命令代替民主决策、以行政强制手段代替法律手段、滥用行政许可的行为。
例如《拆迁条例》第17条规定,“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者山房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。这一规定明显与宪法第13条规定的“公民的合法的私有则产不受侵犯”和第39条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相违背。上试拆迁条例》第7条规定是在同一土地上设定了两个不同的所有权,明显与我国民法通则所规定的‘一物一权”的基本原则相矛盾,缺乏民事法律上合法依据。
(二)以法行政制约的缺失
根据以法行政原则,各级行政机关应运用行政法手段来管理经济和各项社会事物,以法的强制性和稳定性,维护行政权威,提高行政效能。
然而,在当前的城市房屋拆迁活动中,县级以上人民政府和房屋拆迁管理部门,往往片而地强调行政相对人即被拆迁人的义务,以行政管理来代替行政法制手段。例如2001年实施粼北京市城市房屋拆迁管理办法》第9条对申请核发房屋拆迁许可证的条件有7条之多,但与拆迁行为息息相关的第三方——被拆迁人的利益诉求却完全没有体现。这明显与《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第6条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”的规定相抵触,造成了城市房屋拆迁行为中的以法行政制约的缺失.直接的后果就是使随意拆迁、非法拆迁等行为有了“合法”的依据。
(三)行政相对人参与行政的缺失
参与行政原则要求行政机关在具体行政行为中应注重保障行政相对人的基本权利,它是基本权利保护原则在行政法中的体现。然而,在现实生活中,野蛮拆迁、强行拆迁等现象时有发生。例如,江苏南京玄武区有的拆迁办组成“拆迁先锋队”,以砸玻璃、扔粪便、掀屋顶等野蛮行为肆意侵害公民的合法权益;有的趁户主不在突击拆房,使其则物埋于瓦砾之下,有的彩电、空调、家具等则产不翼而飞,连12岁的孩子问一句‘你们来干什么”,竟遭一顿攀打。拆迁办之所以如此
‘理直气壮”,是因为根据《南京市城市房屋拆迁管理办法》第20条、21条的规定,只要拆迁人依照裁决已给子被拆迁人货币补偿或者提权调换房屋、周转用房的,如果被拆迁人在裁决决定的搬迁期间内未搬迁的,那么,所在区的人民政府可以责令有关部门强制执行,或山房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。
(四)适当行政原则的缺失
适当行政原则是指行政活动应该按照公平、合理的要求进行,保障依法行政原则和以法行政原则得以全而准确地实施.保障行政相对人参与行政原则得以全面准确地贯彻。它要求行政机关在实施行政行为时,可以自山裁量,采取其认为合乎情理的行政行为,但必须全而权衡有关的公共利益和个人利益,采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为。
然而在实践中各地拆迁管理部门和有关拆迁中位并没有考虑到被拆迁人的合法权益,也没有采取木来可以造成较小损失的拆迁行为。例如,2003年9月19日,北京海淀区长春桥的拆迁户XX因与拆迁单位就拆迁安置补偿金额问题达不成共识而没有搬走,大约晚11点到12点之间进入梦乡的XX一家人,突然被冲进屋里的五六个手持长木棒的大汉摁倒在地,然后拳打脚踢,最后用毛巾捆住了他们的手脚,并蒙上眼睛,嘴里也塞上毛巾,把他们抬到外面扔在了大门口。黑暗中,轰轰隆隆不到四十分钟,他们的家顷刻间被铲车夷为平地。这起带有黑社会性质的拆迁行为性质非常恶劣,是多年来野蛮拆迁行为中登峰造极之作。
二、城市房屋拆迁行为的行政救济之缺陷
法律法规虽然不完善,若有相应行政部门之监督和救济,恐怕于民众也未必有大虞。然而现实是除了城市房屋拆迁行为存在行政立法上的缺陷之外,对于拆迁行为的行政法救济途径,现行的法律法规也缺乏合法、合理和有效的规定。在拆迁的利益博弈中,其关键的环节是公权的优越性和公权的强制力,拆迁是一种公权力,往往是政府的行为,何况有些地方打着社会公共利益需要的招牌,置被拆迁人的合法权利于不顾,被拆迁人通常也无法得到有效和有力的行政救济,而现行的法律法规对城市房屋拆迁行为的行政救济仅仅局限于申请行政裁决,既没有行政听证,也没有行政复议,甘无救济即无权利”的行政法原则相悖。
例如《拆迁条例》第16条规定,“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。……当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。…诉讼期间不停止拆迁的执行”。然而无论是人民政府或者拆迁管理部门,在涉及公共利益和社会公益事业的房屋拆迁行为中,都不具有中立性,它们与拆迁行为有直接的利害关系。如果赋子它们对该类拆迁补偿协议有行政裁决的权力,明显违反了“自己不能做自己的法官”的法律格言,如此何以能保证房屋拆迁补偿协议裁决的公正性、公平性?
三、城市房屋拆迁决定的司法审查之缺失
对于城市房屋拆迁中的拆迁、补偿、安置等问题的行政裁决行为的司法救济,国务院的《拆迁条例》第16条、最高人民法院的《批复》、建设部《规定》第18条等都规定可以作为行政案件立案、受理。但对于拆迁行为本身的合法性却没有任何司法审查的途径,现实中部分地方政府不顾经济实力,盲目扩大城建和拆迁规模,造成拆迁补偿、安置方案不落实;一些地方政府没有树立正确的政绩观,盲目扩大拆迁范围;城市房屋拆迁中存在急功近利、攀比成风等大拆大建现象;许多地方大肆圈地或滥建工业园区,严重剥夺居民的房屋所有权和居住权……,这些都直接导致了拆迁纠纷、上访持续不断的出现日‘愈演愈烈,仅建设部2002年1至8月份,受理来信共4820件、上访1730批次、集体上访123批次,其中反映拆迁的分别占28% , 70% , 83.7% 。
假借满足公共利益而大量地用于商业目的,是拆迁过程中使用得非常普遍的手法,通过大量租用行政权力来谋取个人、小团体的私利。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定,公民应该对城市规划建设项目有拆迁知情权和异议权,或者设立代表否决程序,也可以采用听证制度使公权力与私权利达到一定的平衡,防止政府行政行为过多介入私权。司法权不应当为行政权服务,如果司法权为实现行政权的利益而保驾护航,就会使强者愈强,弱者愈弱,从而起不到社会平衡器的作用。司法权的行使应该导致对私权的保护,“法官不得以法律无规定或者法律不明确为理山而拒绝裁判,否则构成不作为”,法院不能将民众应该得到的救济推给行政权去解决。
四、城市房屋拆迁行为的行政法之重建
(一)设立城市拆迁规划建设项目的听证程序
根据《行政许可法》第46,47条的规定,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”,同时根据《立法法》第8条的规定,涉及民事基本权利即则产权利的只能由法律调整,因此城市房屋拆迁的规划、建设、实施等只能山国家以法律的形式规定,并建立相应的听证和监督程序。
(二)设立被拆迁人有
效参与拆迁许可审批的程序
公权力的神秘化,其结果只能是公权力被异化为对法律制度和人民利益的破坏力,而对其进行有效制约的措施之一,就是进行民主监督。大规模的城市改造、拆迁涉及方方面面的重大利益,只有当被拆迁人真正介入行政许可的审批过程,才有可能打破目前的政府作为拆迁人与公民作为被拆迁人的绝对不均衡、不合理的局而,从而使被拆迁人在拆迁审批之初即获得法律的强有力保障。
(三)设立规范、合理、有效的拆迁行为的行政救济途径
拆迁行为是否合法,首先应通过赋予行政相对人即被拆迁人行政救济权利来子以监督。这种救济不仅体现在拆迁补偿协议的订立上、而且还应当包括拆迁安置、拆迁补偿的价格的确定、强制拆迁行为的禁止等诸方面;不仅应当赋子被拆迁人申请行政裁决的权利,而日‘应当规定被拆迁人有向上一级行政机关或者人民政府申请行政复议的权利。非如此,不足以防止城市房屋拆迁行为中的行政不作为、行政违法或者行政越权等行为的出现。
(四)完善城市规划、拆迁等行为的司法审查程序
论文摘要:听证制度作为一项重要的程序制度,已成为现代行政程序法的核心制度。听证制度在我国确立并有了较大发展,但其适用范围狭窄且没有明确统一的适用标准。故有必要确立其适用范围的标准:行为标准和利益标准,并不断完善行政听证程序。
回顾行政听证制度在《行政处罚法》中第一次出现至今20年间,它以较强的生命力在不断发展壮大着。随着行政程序价值在依法行政过程的凸显,作为行政程序核心制度的行政听证仍将发挥着举足轻重的作用。在这样的背景下回顾行政听证的适用在我国的发展历程,分析其不足,使其不断得到完善具有积极意义。
一、我国行政听证适用范围的现状
从理论上讲,听证可分为正式听证和非正式听证。我们关注较多的则是借鉴了司法程序的正式听证。行政听证的适用范围是指行政法上影响当事人哪些权利的行政行为必须经过听证。我国对行政听证的规定散见于相关法律法规,从中可以了解我国行政听证的现状。
(一)对行政听证适用范围的现行规定
1.行政听证在行政处罚领域中的适用。1996年审议通过的《行政处罚法》中确立了听证制度,并且是现代意义上的听证制度第一次在我国出现。该法明确规定,行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人,当事人要求听证的,行政机关应当举行听证。听证程序在行政处罚中适用,促使行政案件公开、公正地处理,有利于保护相对人的合法权益。这在我国行政程序法发展史上具有里程碑意义。
2.行政听证在政府定价中的适用。1998年实施的《中华人民共和国价格法》又使听证制度的适用从具体行政行为向抽象行政行为方面迈进了一步。价格法规定,制定关系群众切身利益的公共事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格指导部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。正式听证程序在价格法中的适用,改变了过去政府定价程序上的单向性,注意发挥经营者、消费者在政府价格行为中的积极性,将调查听取有关方面的意见作为政府定价中的重要程序,从而有效地保障了公民的合法权益。
3.行政听证在行政立法中的适用。2000年实施的《中华人民共和国立法法》中规定了行政立法听证,该法第五十八条规定“行政法规在起草过程应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见,听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。国务院公布的《行政法规制定程序条例》亦明确规定行政法规审稿直接涉及公民、法人和其他组织的切身利益的,国务院法制机关可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。事前的听证程序在一定程度上弥补了抽象行政行为缺乏行政救济和司法救济的不足。
4.行政听证在行政许可领域中的适用。2004年实施的《行政许可法》顺应时代需要亦引入了听证制度。该法第四十六条规定“法律、法规规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证”。尽管之前理论界一直对行政许可是否适用听证存有争议,但随着社会经济和行政法治的发展,我国对行政许可听证给予了肯定,这可谓在行政法治化、民主化上又迈进了一步。
5.行政听证在其他领域的适用。除了以上主要领域适用行政听证程序外,一些部门规章还就行政复议过程中的听证程序作了规定,如海关行政复议听证程序,城市规划、城市房屋拆迁行政裁决中的听证程序,国土资源部的国土资源听证规定。此外,我国已加入世界贸易组织,作为成员国,WTO协议要求我国在涉外行政管理领域注重程序公开、透明,行政听证制度也因此在相关领域得以适用。实践中行政听证适用范围的扩大,既是理论推演的结果,更是现实的迫切需要。
(二)现行规定中存在的问题
从行政听证的现行规定中不难发现其适用范围呈扩大趋势。但我国在行政听证的适用范围这方面确也有明显的不足之处。
1.行政听证在行政处罚领域中适用范围狭窄。行政处罚法仅规定“责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额的罚款等”这三类行政处罚适用听证程序,而把限制人身自由这一最严厉的行政处罚排除在听证范围之外。人身自由利益价值高于从事特许行业进行劳动的利益和财产利益,位阶更高的利益却得不到听证这一公正程序的保障,这显然既不合理也不公正。
2.行政听证在其他行政管理领域中的适用范围狭窄。在行政处罚法中确立听证制度后不久就有学者预测了行政听证适用范围的发展趋势:从现定的三种行政处罚种类向其他行政处罚种类拓宽;从行政处罚向其他具体行政行为拓宽;从具体行政行为向抽象行政行为拓宽。[1]而近年来我国行政领域内的立法也恰恰体现了这一趋势。在行政管理领域对行政相对人合法权益可能造成影响的不仅仅限于行政处罚,行政许可、行政指导、行政收费和行政强制措施等其他具体行政行为同样会对当事人的合法权益造成损害,故从全面保护当事人的合法权益出发,行政听证适用范围的扩大不仅是行政民主化的要求,也是符合世界潮流的。
3.行政听证程序适用范围没有明确统一的标准。我国对于行政听证的规定散见于相关法律法规中,比较零散,没有统一明确规定。这种状况影响了行政程序的权威性,而且不便于具体操作,可能使行政机关对行政听证的适用流于形式。随着实践发展的需要,更多的行政管理领域要求适用听证程序,但由于缺乏关于适用范围的明确统一的标准,有些行政行为是否该适用行政听证程序一时难以下结论。而且我国行政听证程序往往是在实践的迫切要求下才得以适用的,谈不上对其适用范围有科学合理的规定。
二、确立完善行政听证适用范围的标准
听证程序作为正当法律程序的核心,就其作用而言应适用于所有行政机关的行政行为,但考虑到采用听证的成本消耗,公共利益和个人利益的平衡,行政过程中效率与公正的平衡,所有行政行为都适用听证程序是不现实的,所以要有科学的标准来界定行政听证的适用范围。借鉴国外相关经验,界定行政听证范围一般涉及两类标准,即行为标准,或者利益标准。
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(一)行为标准
所谓行为标准,就是指根据行政行为的性质和种类规定适用听证程序的范围。大陆法系国家大多在其制定的行政程序法中采用行为标准来规定听证范围。从行政行为的范围看,听证在美国、韩国、葡萄牙、澳门地区和台湾地区等既适用于具体行政行为也适用于抽象行政行为。以听证制度非常发达的美国为例,在美国法律上,听证包括在宪法的正当法律程序中。根据具体案件的性质,听证的形式可以从正式的听证到非正式的会谈,以及合于两者之间的各种形式。正当法律程序是一个灵活适用的程序,只要求某种形式的听证,不要求固定形式的听证。美国《联邦行政程序法》规定了行政机关制定行政法规的听证范围,适用正式听证程序的法规由法律明确规定,其他法规不适用正式听证程序而适用非正式听证程序。同时规定了行政机关裁决具体事项的听证范围。对哪些行政行为可以适用听证程序各国规定不一,从宏观上看,美国的听证适用范围最广,既适用于法规制定,又适用于具体案件的裁决。德国适用于行政行为,即相当于对具体案件进行裁决的行为。根据联邦德国行政程序法的规定,涉及当事人权利的行政行为公布前,应当给予当事人陈述影响裁决的重要事实的机会。因此,当事人原则上在一切具体行政案件中享有听证的权利,但该法也规定了例外情形。有些国家的法律规定听证程序限于对当事人不利的行政行为中,如日本《行政程序法》规定正式听证程序仅限于撤消许认可、直接剥夺相对人资格或地位、对董监事等做出解职这三种不利处分。
我国适用听证的事项,基本可以将其归为两大类:第一类,决定类:听证会的结果影响特定人的权利义务,包括行政处罚、行政许可、城市房屋拆迁许可等;第二类,决策类:听证会的结果影响不特定人的权利义务,包括行政立法、政府价格决策、城市规划等。两者的性质和对听证的需要是不一样的,适用的规则也应当有所不同。
决策类相当于抽象行政行为。抽象行政行为由其性质和特点决定了一旦其不公正合理,以后将产生普遍而长远的危害,即使将来能通过事后的法律程序得到救济也会造成一定的损失。因此,需要通过事前的听证程序来弥补这种不足。美国联邦行政程序法中对行政机关制定行政法规的听证范围作了规定,把抽象行政行为纳入了听证的范围,这一点值得借鉴。我国著名学者应松年教授介绍说,美国对抽象行政行为的听证有一定的标准要求:第一,抽象行政行为必须听证,如果涉及老百姓的利益,没有听证的抽象行政行为成为规范后,法院对这规范可以不采纳;第二,所征求的意见必须记录在案;第三,作出规范时,必须表明确实已考虑过这个意见。[2]
(二)利益标准
所谓利益标准,就是根据行政相对人在行政程序中的不同利益确定听证程序的适用范围。从世界范围来看,适用听证程序保护的权利范围也在扩大。以美国为例,根据正当法律程序的要求剥夺公民自由、财产权必须举行听证,法院后来又通过判例将正式听证的适用范围扩大到所谓的特权领域。并且“合法期待”也适用听证程序,合法期待即可期待的利益,包括已经拥有并希望继续拥有某种合法权利,及行政机关承诺或延续给予某种利益。基于合法期待,如果某人已经拥有某项许可证,当他申请更换许可证时就享有继续拥有该许可证的合理期待,如果行政机关拒绝其更换申请,就应该履行听证的义务。或许是基于这样的理论或是行政管理领域的迫切需求或两者兼有之,我国2004年实施的《行政许可法》就规定了听证程序。
在我国,公民的基本权利由宪法规定并由其它法律予以具体化而受保护,公民直接受到行政权影响的权利主要有:(1)人身自由权,行政处罚法中的行政拘留就是对公民该权利的限制。(2)财产权,公民的财产是公民生存的物质基础,而在行政管理领域公民、组织的财产权受行政权的影响最大且范围最广。财产权包括通常意义上的财产所有权,还包括国有企业的经营自主权、企业经营执照的申请权、特种行业的经营许可权、知识产权等(3)社会经济权利,这些权利包括就业权、劳动权、休息权、获得社会救济社会保障、社会补助的权利。(4)社会文化权利,包括受教育权、升学权、从事科学文化艺术创作及其它文化活动的权利,这些权利都是人类文明发展所必不可少的。有权利必有救济,故对行政行为可能侵犯的权利有必要进行事前的听证,以保护相对人的合法权益。
此外,确立行政听证适用范围时也应遵循个人利益和公共利益均衡原则和成本不大于收益原则。任何制度程序的设置都要尽可能作周全的考虑,在确立行政听证适用范围的标准时,也该对听证的免除事项作规定。我国在规定行政听证免除事项时,应考虑以下因素:第一,决定对个人利益的影响程度;第二,个人利益与公共利益的平衡;第三,公正与效率的协调以及给财政和行政带来的负担。同时借鉴各国的规定,免除听证的事项应包括:(1)对当事人有利的决定以及对当事人权利影响轻微,无听证的必要;(2)涉及国家安全的决定;(3)紧急情况;(4)可以通过计算、实验等方式解决事实争议的;(5)根据行政决定依法作出的行政执行行为;(6)涉及人数众多或作出大量相同种类行政行为的。对行政听证适用范围的标准作出界定并对排除事项作出规定是我国今后立法过程不可忽视的一个重要环节。
参考文献:
论文关键词 自然资源 特许经营 特许经营权
一、关于特许经营权
近代特许经营(Franchise)制度最早产生于英国,在其诞生之初,动因在于维护作为统治者的英国王室的经济与政治利益,因此,在早期,特许经营是以行政特许为主要形式,但是发展到当今,商业领域的特许经营已经发展为最主要的形态,各种企业以特许经营为载体,大大提升了其企业的影响力和辐射面。
因此,可以认为,现代商业上的特许经营主要是指一方许可另一方使用自己的商标、商号或经营模式等经营资源,由另一方支付相应特许经营费的合同关系。
作为特许经营的核心内容,特许经营权具有非绝对排他性、权利内容的开放性、权利行使的依赖性以及权利转让的非自由行等特征。简单来说,就是特许权人可以将特许权再授予除特许经营人之外的经营主体,任何一个特许经营人都不具备对特许经营的真正专有权;而权利内容的开放性是指特许经营人经授权,获得的是一种概括的经营资格,是包括运营、管理、人员服务等内容在内的一整套经营体系,当特许权人的这一体系中的任一内容发生变动时,特许经营人将根据特许协议,自动获得对变更后经营模式的使用权;权利行使的依赖性与非绝对排他性紧密联系,特许经营人必须按照特许权人的质量标准出售商品或服务,遵从特许权人关于经营的各种标准或模式,而不具有完全的自主经营权;由于特许经营权是特许权人经过认真选择,基于特许合同而授予特许经营人的权利,因此,一般情况下,特许经营人单方面转让特许经营权是不被许可的,但是在经过双方充分协商或其他情况下,特许经营权时可以有条件转让的。
二、关于自然资源
自然资源,是指客观存在于自然界中一切能够为人类所利用作为生产资料和生活资料来源的自然因素,包括土地、矿藏、森林、草原、野生生物等。
在中国,根据《宪法》、《民法通则》及《物权法》的规定,矿藏、水流、海域、城市的土地,法律规定属于集体所有之外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。
我国法律对自然资源的保护,主要涉及自然资源权属、流转、使用、管理及其他相关关系等方面。在我国,自然资源大部分属于国家所有,为国有财产,其所有权无法转移,因此,法律对自然资源的规定,大部分都是涉及自然资源的使用和管理方面。
三、关于自然资源特许经营权
自然资源特许经营是对自然资源的利用和管理,是实现自然资源的所有权和经营权分离,为自然资源的市场化创设基础的手段。自然资源的市场化主要包括两个方面:出让市场和转让市场。出让市场是作为自然所有者的国家和取得自然资源特许经营权的经营者之间的纵向法律关系,转让市场则是平等的民事主体之间流转自然资源特许经营权的横向法律关系,前者一般涉及公法,而后者则由私法解决。
商业特许经营权源于经营者之间基于协商而形成的契约,属于平等主体间的民事关系所产生的民事权利;而自然资源特许经营则因为其客体所有权的特殊属性,授予主体为政府,而带有行政公权力的性质,并不属于完全意义的平等民事主体间的关系,从而区别于商业特许经营活动。但是,与此同时,不管是商业型的特许经营,还是带有行政型的特许经营,又在一定程度上具有相似性:两者都以使特定企业获得经营特种商品或服务的资格为目的;在两者经营过程中,特许权人须自主安排、自负盈亏,并不具有国家特权的色彩。
《物权法》第119条规定,我国实行自然资源有偿使用制度,而第122、123条的规定,则将海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水滩、滩涂从事养殖、捕捞的权利归为了物权中的用益物权一类,并赋予其法律保障。
《行政许可法》第12条的规定,可以设定行政许可的事项包括:直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接安息公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项等,同时第53条规定:实施本法第12条第2项所列事项的行政许可,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定,法律、行政法规另有规定的除外,而第66条:被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务的,行政机关应当责令限期改正,被许可人在规定期限内不改正的,行政机关应当依照有关法律、行政法规的规定予以处理。
由此可见,自然资源特许经营权的获得须受行政许可法调整,其取得源于行政主管部门的许可授权,且须经申请-审批-登记发证等法定程序方能获得,具有公法性质,但是,从权利内容上看,自然资源特许经营权是一种具有物质内容或直接体现为经济利益的权利,具有私权的效力,因此,可以这样认为,自然资源特许经营权是一种具有公法性质的私权。
四、国内保护区特许经营制度的案例研究
2004年,贵州首例特许经营权转让项目——“马岭河峡谷棗万峰湖国家重点风景名胜区”,在布依族苗族自治州首府兴义市签约,将该市唯一的国家级重点风景名胜区整体转让给浙鸟集团。该景区由万峰林、万峰湖、马岭河峡谷三部分组成,属于喀斯特地貌区,具有很高的旅游价值和可靠价值,为保护景区的资源、改善基础设施等,政府对该景区的投资累计达到3200万元买,其中还包括二期国债2300万元。
根据当地市政府与青鸟集团签订的协议,青鸟集团将获得50年的景区特许经营权,而资源有偿使用费的支付标准为:马岭河峡谷、万峰景区分别按照当年实际门票收入的10%和8%缴纳;马岭河漂流项目按当年实际收入的16%缴纳,但该协议中没有涉及景区债务的处理问题,对于风景区自然资源的如何保护、怎样保护的问题,也没有涉及。
协议签订后,主要还有三个遗留问题待解决,一是关于景区的债务问题,首先就引发了来自景区债主-银行的争议,后以青鸟集团提前支付三年基础设施有偿使用费150万元,使景区管理处得以清偿预期的贷款,至此,债务问题解决;二是关于景区的自然资源保护及管理的问题,景区每年树木病虫害防治、护林等费用至少需10-20万元,将景区经营权转让后,景区管理处已无经费开展资源保护和景区综合整治方面的工作,只能依靠每年青鸟集团交付的资源有偿使用费来履行其管理职能,导致景区管理处的工作经费将会随着景区门票收入而不断处于变动状态,不利于景区管理和保护工作的开展。同时第三个问题也随之产生,根据协议,青鸟集团支付的有偿使用费是按照当年实际门票收入的定额百分比来计算的,门票的价格与销量直接影响到有偿使用费,因此,门票如何定价,由谁来决定门票定价就成为了重要的问题,门票定的高,将会直接影响旅客流量,定的低,则有刻意流失国有资产的嫌疑。
门票、特许经营使用费、管理费,是自然资源特许经营中的关键问题,直接关系到保护区的经营与管理。自然资源特许经营一方面需要满足特许经营人的盈利需求,另一方面也要做到对自然资源的保护,不能过度开发,因此,如何维持经营与管理的平衡,成为目前需要探索的重点。
由此可见,资源是市场经济的重要基础,自然资源也是。景区特许经营,应将对自然资源的保护放在第一位,首先要保证保护区内保护经费,同时,要建立对景区环境破坏的责任追究制度,对无序或不按规划开发的企业追究法律责任,至于景区特许经营的方式,除了通常的年限制以外,还可以采取股份制开发的模式,政府以自然资源出资为国有股占一定比例,同时引入公司进行经营。此外,加强保护区特许经营立法,用法律来规范特许经营,保障各方利益。