法学家
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法学家范文第1篇
世袭制古来有之，老子皇帝、儿子太子，代代相传家天下。但历史总是惊人相似，几乎都有一个共同的模式：开国皇帝英雄、末代皇帝昏聩，祖上的大好基业传到实在平庸的一代，便亡了国。商场上也有子承父业、发扬广大的，但多数都是“富不过三代”，家族生意要么零落凋敝，要么被迫成为非家族经营，更有败家子，坐吃山空，沦落街头。虽说“龙生龙，凤生凤，老鼠的儿子会打洞”，遗传基因能起一定的作用，但世易时移，也无法保证永远的王侯将相。虎父犬子的例子，相信不用我举，读者也能信手拈来。
但是，环境对于人还是有影响的。老鼠的儿子会打洞，不但与老鼠的基因有关，还跟小老鼠所生长的环境有关。家庭环境对于每个人的成长都起着关键的作用，先天有利的条件至少能为这种职业传承打下坚实的基础，而且前代的资源积累也在很大程度上决定着后代的择业倾向。当前人创造的便利的条件已经为后人铺平了道路时，后人的选择和成功似乎都在情理之中了。例如，美国历史上的亚当斯父子，父亲是美国第二届总统，儿子是第六届总统，有这么伟大的父亲在，好像不成功都很难。而布什父子更是现身说法的一个例子。不过，在法学家的历史中，这样上阵父子兵的事情，却很少有人知道。
最著名的父子法学家可能就是马克思，他的祖父、伯父、父亲都是法学家，马克思本人也在波恩大学、柏林大学攻读多年法学。还有，德国的费尔巴哈父子都是著名的法学家。现代的著名人物则包括理查德・波斯纳和其儿子埃里克・波斯纳，后者跟他父亲一样，成为了芝加哥大学法学院的教授。还有三代都是法学教授的例子：赛耶（James Bradley Thayer）1873-1902年在哈佛大学法学院任教授，他的儿子后来成为该院的教授（1910-1915年），并当过主任，他的孙子也是该院教授（1935-1945年）。我们几乎可以猜想到，当爷爷辈的赛耶和父亲辈的赛耶把自己的法律图书传给小赛耶的时候，他们的目光中饱含了多少期许。对于小赛耶而言，这当然也是一条成本最小的成功之路。
我国的这种例子，我所知道的并不多。从近代来看，清末民初杰出的外交家、法学家伍廷芳和伍朝枢是不大为人所知的父子法学家。民法学教授佟柔的公子佟强在北大法学院任教，则可能是我所知道的唯一一个现代的例子。其他的就不知其详了。盖因中国法学研究之发展，本来时间就短，尚未有学术积累，一些老一辈的法学教授对于以法学为业也是心有余悸，故其子女从事法学教育和研究的，慎之又慎。
根据我的观察，一个职业能通过家族传承，表明了该职业的职业化程度。就像古代很多绝技，都只是传儿不传外，而现代家庭教育，也会影响到子女的职业倾向。如果法学是一个非常受人尊崇的职业，做父母的肯定会潜移默化地影响到子女，但是现在我发现的情况恰恰相反。大多数法学家的子女，似乎并没有选择这个充满是非的职业，甚至家庭也不鼓励选择这个职业，他们便转向了工程或者科学的研究。
法学家范文第2篇
一、法律推理的构架--司法三段论
法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。
至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。
"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。
"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]
二、司法三段论的核心--前提构建
法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]
而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。
法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?
三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思
针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。
1. 阿列克西的程序性法律论证理论
罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。
2. 图尔敏的论证理论
图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。
3. 佩雷尔曼的新修辞学
针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。
4. 麦考密克的法律推理理论
麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。
5. 国内学者论证理论进路
对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。
总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。
不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：
(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。
(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。
司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。
法学家范文第3篇
作为中国国际法学界的一面旗帜，王铁崖代表了一个时代。他的“学术血脉”撑起了中国国际法学界的大半江山，“王铁崖”三个字早已深深地烙印在我国的国际法学界。这种学术与精神的传承，堪称佳话。
2003年1月12日下午2时20分，我国著名的国际法学家王铁崖走完了90年人生历程、长达72年的国际法工作历程，不幸去世。
人们清晰地记得，1997年5月20日，84岁高龄的王铁崖在位于美国纽约的联合国总部当选为前南斯拉夫国际刑事法庭大法官，任期为4年。同年11月11日，年届耄耋的王铁崖赴海牙任职。与多年前在英国伦敦政治经济学院学习国际法时一样，他的勤奋和专业素养令同行们钦佩不已。
受父影响走上学法救国路
1913年7月，王铁崖出生于福建省福州市。其父王寿昌曾留学法国学习法律。1882年，王寿昌学成回国后，曾向友人、著名翻译家林纾盛赞法国小说，并与林纾合作翻译了小仲马的《巴黎茶花女遗事》。此后，王寿昌出任外交部驻福建省交涉特派员。但因体弱多病，王寿昌英年早逝，没能留下更多的著作。王铁崖自幼生活在书香门第，在家中私塾诵读四书五经，后入教会学校——英华中学（后改名福州第一中学）学习洋文西学。
父亲对王铁崖的影响显而易见。16岁那年，他负笈上海人复旦大学，效仿父亲，就读于西语系。幼年时，他目睹父亲在办公室中和日本领事激烈争执的场景，令他对国际局势有了直观的印象。他的堂兄出使比利时，担任公使，归国后与父亲讨论国际常设法院有关中比不平等条约的案件，成为王铁崖对于国际法的初蒙。
17岁的王铁崖对国际法产生浓厚兴趣，从此一生没有离开这个领域。1931年，王铁崖考入清华大学法学院政治系。两年后，他以优异成绩升入研究生院，主攻国际法学。1936年，王铁崖以论述租借地问题的论文通过答辩。这篇论文以条约为依据，从国际法和国际关系结合的角度研究中国不平等条约体系中的一个具体环节——租借地。这篇论文是中国研究此类重大课题的早期佳作之一。同年，他在上海《民族》杂志发表《民族主义的国际法观》一文，可谓初试啼声。
1936年，王铁崖通过了中美庚款留学考试。次年，他赴英国伦敦政治经济学院继续攻读国际学，师从著名的国际法学者劳特派特教授。
第一次拜访劳特派特教授，王铁崖仍记忆犹新。劳特派特教授大惑不解地问：“为什么这么多的中国留学生希望搞条约研究？”24岁的王铁崖从容答道：“中国多年来受不平等条约的压迫，要求废除不平等条约已成为中国人民的共同呼声。中国青年学者研究条约问题，就是为了更好地完成这一历史使命。”劳特派特教授大为动容。
两年留英期间，王铁崖选修了詹宁斯的《国际法概论》、拉斯基的《政治社会理论》等课程，受益匪浅。1939年夏季，满怀报国热忱的他忍痛放弃学位返国。回国后，在战乱中他品尝了失业的滋味，勉强谋得一个刊物的编辑职位。后因编辑部遭日本飞机轰炸，他重陷困境。幸运的是，暂设在四川乐山的武汉大学邀请王铁崖去任教。从此，他开始了自己国际法的讲学生涯。这一年，他年仅27岁。
王铁崖在武汉大学开设国际法、中国外交史、欧洲外交史三门课程，讲授国际法案例专题。他的学生、后来担任过最高人民法院副院长的端木正回忆说：“我记得王铁崖老师在1941年住在乐山一间自租的旧式房子里，一个房间集卧室、书房、会客室于一身，同学来多了，只能有坐、有站，但他照样讲学论道。”后来，王铁崖转赴设在重庆的中央大学任教。
1942年，结婚后的王铁崖依旧经济窘困。但他却在艰难中坚持著述，完成了《新约研究》和《战争与条约》两部著作，并分别于1943年和1944年出版。在当时国际法著作稀少的情况下，这两部书籍的出版堪称珍贵。
撑起我国国际法学界大半江山
1946年秋天，王铁崖应邀到北京大学任教。50余年来，他扎根北京大学这片沃土，耕耘不懈，以卓绝的毅力和胆识使国际法学在北京大学深深地扎根发芽，北京大学成为中国首屈一指的国际法学教学与科研基地。
王铁崖到北京大学后，先任政治系主任，后到法律系任教。1952年，因院系调整，王铁崖在历史系任国际关系教研室主任，讲授国际关系史，并完成了一部重要的编著《中外旧约章汇编》，收集了自1689年《尼布楚条约》到1949年间中国同外国所签订的1182个条约。该书直到今天仍是研究我国历史、外交史和对外关系的必备参考书籍之一。
1954年，北京大学恢复法律系。王铁崖重返法律系，任国际法教研室主任。在那段特殊的岁月中，满腔热忱的他被安排在图书馆整理资料。虽然身处逆境，但他仍心怀对国际法的热爱，编辑了《海洋法资料汇编》，翻译了凯尔森的《国际法原理》，并与福州籍著名国际法学者陈体强等人合译了《海上国际法》和堪称经典的国际法世界名著《奥本海国际法》（第八版）。
1978年，法学教育得以恢复，国际法学开始显现生机。王铁崖不顾自己年事渐高，不遗余力地为中国国际法事业奔走操劳。在短短数年间，王铁崖在北京大学法律学系首创了本科国际法专业，并在全国率先招收硕士研究生。1980年，他参与创建中国历史上第一个国际法学会，创办中国第一份国际法学术刊物《中国国际法年刊》，并亲自负责其编辑和出版工作。
王铁崖的不懈努力令国际法学在中国得到普及与发展，越来越多的人认识到国际法在国家发展和国际社会关系中的重要作用。王铁崖的学术造诣获得了国际学界的承认与尊敬。1989年，他被海牙国际法学院聘为客座教授，于1989年为该院夏季讲习班讲课，演讲题目是“国际法与中国：历史与和当代”。这份讲稿被收录至当年出版的《海牙国际法讲演集卜国际法领域最具权威的
参考文献中。王铁崖是获此殊荣的第一位中国国际法学者。
1993年，为祝贺王铁崖80岁寿辰，加拿大国际法教授麦克唐纳主编出版《王铁崖纪念论文集》，收录了24个国家和地区的59位国际法学界一流学者的英文纪念论文，由海牙知名法律出版社出版。这是国际法学界第一次给予中国学者的特殊礼遇。“它不仅是我的光荣，更是北京大学乃至中国的光荣。”对此，王铁崖感慨道：“这是我最宝贵、最崇高的荣誉。”
在160多个国家代表参加的前南斯拉夫国际刑事法庭第二届大法官选举大会上，王铁崖以123票名列第一，这是对他在国际法领域辛勤耕耘60载所付出心血的回报。
1997年，在就职仪式上，84岁高龄的王铁崖鹤发童颜、神采奕奕，格外引人注目。
法学家范文第4篇
内容提要: 法教义学是以 法律 自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和 发展 法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。
abstract
in recent years, the nature and effect of legal doctrine has been seriously understudied on course of the surging influence of “law and social science” research. this text argues for the independent value of legal doctrine on the following two aspects: (1) the legal doctrine has invented a successful method for treating the corpus of law as if it were a rational, coherent entirety. (2) it is necessary to distinguish between the justification for legal rules and the justification for concrete behaviors.
the final justification of legal rules can only be found with the help of philosophical, ethnic and social scientific research. this text argues for the competition and cooperation of different values in searching the final justification of legal rules.
keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law
二、价值判断的依据
无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。[1]在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由，而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时，立法者[2]就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作，法律人必须跳出既有的法教义框架，因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。
“问一个法学家‘什么是权利？’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’[3]同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的，这是很容易的，例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。但是，要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。所有这些，对一个作实际工作的法学家来说，可能还完全不清楚，直到他暂时摒弃他那来自经验的原则，而在纯粹理性中探索上诉判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础。”[4]
应然的价值判断标准，只能来自社会 科学 和哲学（更确切地说是其中的伦 理学 ）。[5]当然，就作为提供价值判断的依据而言，社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题，如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要，而不对这些假定本身提出质疑。相比而言，伦理学要更进一步，其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开，先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起，然后“回归”到伦理学论题。[6]希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步，探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提供价值判断的基础。
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例
1．法律史
实际上不仅文章开始部分提到的的耶林，其他很多法学大师也都非常关注 历史 研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下的经典论述：
“对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。”[7]
法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次，首先是清晰地展现历史上特定时代中法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。法律史研究的第二层次是要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因。这一点让法律史研究和社会学的研究紧密结合在一起（也是本文将法律史放在“社会科学”标题下的原因）。没有这一点，对历史的研究将沦为好古个人的癖好（spielerische freude am vergangenen）[8]，沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解，尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。[9]
在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。[10]而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。[11]
很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大，往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与 现代 民法”[12]等主题。和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。
2．法和经济分析
与历史的神秘与模糊相比，法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证，也能充分反映论者的智慧，而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同，但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证（甚至数学模型）的理论分析，另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题，提供具体操作的框架，经验分析则为更周全的应然理论的建立提供指引。在过去几十年的发展中，经济分析在法学的几乎所有领域中都发挥了重要作用，并将愈加重要。[13]
不过，在多年的应用与“扩张”过程中，法和经济分析作为价值判断的局限也逐渐被认识。而且，和法和经济分析刚刚起步时仅仅是传统法教义学学者对其提出怀疑不同，越来越多的法和经济分析学者自己也开始讨论其局限性。
（1）着眼于分配正义的批评。这是在法和经济分析起步阶段就面临到的批评[14]，至今仍未有充分的反驳。主要的内容是：由于帕累托改善事实上极少能实现[15]，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多—希克斯效率”（kaldor-hicks-efficiency）[16]，强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。
显然这将有可能不符合公平的要求。虽然按照科斯定理，资源配置结果（效率与否）与初始的法律界权结果无关，但这仅是在交易成本为零的情况下的结论（因为当事人可以通过交易零成本地改变其法律地位），而现实中恰恰存在交易成本，使“卡尔多—希克斯效率”下不公平的状态常常无法得以改变。还需要注意的是，虽然法和经济分析的学者承认他们所追求的财富最大化意味着对于不公的容忍，意味着国家干预的“卡尔多—希克斯效率”，但在他们为法和经济分析辩护时，却仍是以“帕累托最优”为中心展开，强调自由经济和“守夜人”国家。[17]先且不论自由经济和守夜人国家理论所面临的批评和现实挑战（当今世界还没有哪个国家是真正的“守夜人”国家，民生幸福的国家，反而往往是更强调“社会”化的国家），其论证本身就值得推敲。
（2）即使在与“效率”的权衡中，不公平应当让位于“效率”（暂且忽略二者的不可比性），法和经济学还不得不面对另外一个致命缺陷——如eric posner所言——我们面对极端复杂的社会经济现实，法和经济分析的简单模型往往很难对某些法律规则的最终效果作出准确的判断（且先不提经济分析的理性人假设的缺陷）。[18]君不见，无论是传统上的期待利益赔偿规则的效率[19]，还是传统上一直被广为接受的担保物权的效率[20]，或者公司法上有限责任制度的效率[21]，都还是未知数。这一列表几乎可以无限延伸下去。比如，律师费和诉讼费由原告方或被告方、胜诉方或败诉方哪一方承担更有效率？由原告方承担，可能为经济实力较弱的一方寻求司法救济设置了障碍，但可能会有助于避免滥诉。由败诉方负担，有助于鼓励“有理”的一方提起诉讼，甚至有助于鼓励律师事务所为数量众多的弱小受害者垫资提起集团诉讼，但这样的规则也有负面的影响，尤其在当事人对诉讼结果不确定时，往往惮于在他方胜诉时被迫赔偿其诉讼费和律师费等而不敢提起诉讼。可以说，在没有全面经验研究的情况下[22]，经济分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能给出一个确定的结论。
当然，暂时不能提供确定的结论或相对确定的结论并不能成为我们否定经济分析作为重要法学方法的理由。很多问题目前无法给出确定结论，仅仅是因为暂时还无法获得足够充分的经验分析或统计分析资料，但这很多时候仅仅是技术手段问题。正如kaplow和shavell所说：
“世界是复杂的，对法律体系的经验分析（empirical research）也刚刚起步，因此在有限信息下进行判断是不能避免的。但对其不确定性的批评，也恰恰表明了福利经济学让那些本来看起来简单的问题变得更需要周全地讨论了。那些仅依靠公平等观念讨论问题，总是不可避免地忽视复杂但重要相关的事实。”[23]
（3）即使假定我们能够解决不公平和不精确的问题（虽然这些至少目前是“不可能的任务”），经济分析本身也仍不能回答为什么要“效率”（why efficiency）这一终极性问题。法和经济分析最重要的代表学者之一波斯纳本人也承认这一点：“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。[24]因此，波斯纳最终选择了回避：“对福利最大化的最强有力的论证不是道德（moral），而是实用（pragmatic）的考虑”。[25]这种逃避态度并不奇怪，因为对这一问题，内涵比法和经济分析的理论更丰富、更全面的功利主义哲学也未能很好地作答。
（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例
1．功利主义哲学
法和经济分析学者曾竭力划清自己与功利主义哲学的界限。[26]但无论怎样论证，法和经济分析与功利主义至少在核心观念上仍是相同的[27]：（1）二者都是“目的理论”（teleologische theorien），都通过特定的目的来评价（法律）规则：前者强调效率和财富最大化，后者强调幸福；（2）有关的目的是否被实现，二者都通过行为的结果加以判断，而且都承认对有关的功用的判断只能事后（ex post）进行，事先只能大体预测；[28]（3）在评价有关的结果时，法和经济分析和功利主义都以个人主义为出发点，不认为存在独立于实现个人的“幸福”之外的其他的集体目标。实际上，波斯纳自己也承认，福利最大化这一标准不过是功利主义哲学中幸福（happiness）标准的“简化”而已。[29]
与功利主义哲学同源，也使法和经济分析同样要面对功利主义哲学所面对的批评，某种程度上说，因为简化了功利主义哲学的最高目标，法和经济分析所要面对的批评甚至还要更多一重。相比而言，功利主义哲学所追求的终极目标要远较法和经济分析丰富和周全。
功利主义哲学的核心思想是，应依据某行为对社会成员的功用以及对社会成员幸福的影响来判断某一行为的正确性。功利主义哲学的重要创始人之一边沁为此提出了自己的一套衡量的标准。[30]密尔（john stuart mill）进一步发展了边沁的学说，使功利主义成为能够自圆其说的价值体系。面对那些针对功利主义的批评，尤其是来自康德的批评[31]，密尔提出了有力的反驳：（1）针对那些认为功利主义的最终目标低级，和动物的追求无二致的批评，密尔指出，社会成员的幸福远非与动物性的快乐相提并论之事项。道德感（moral sentiments）、智识上的愉悦（mental pleasures）、尊严（dignity）都是幸福之目标。[32]（2）针对认为功利主义将个人的幸福与社会整体的幸福简单等同（个人追求自己的幸福，未必等于社会整体的福利提高），以及幸福总量的最大化，无法在逻辑上排除为了总体幸福的最大化而牺牲某个或某些个体的幸福的情形，甚至在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题[33]，mill在反驳中引用了圣经中的“黄金规则”（golden rule）作为功利主义哲学的伦理追求：互助和善待他人。[34]认为功利主义的追求未必损害个体的幸福，并指出，一方面可以通过社会规范将个人幸福和社会利益整合起来，另一方面，可以通过 教育 让人们在个人幸福与整体的利益间建立联系。[35]（3）在前两项论证后，密尔进一步回答了功利主义哲学所面临的更根本也更棘手的问题：为什么个人会将荣誉和智识上的实现作为幸福和愉悦的组成部分，并作为人类追求的最终的目标呢？密尔认为，人类可以从其积累的全部经验中学会什么是深谋远虑的判断（prudence）。人们会从社会生活中认识到人和人之间是平等的，必须获得同样的对待，必须为自己违背社会整体利益的行为承担责任。[36]
总体而言，到今天，经过密尔以及其后几代学者的努力，功利主义哲学已经发展为一套“成熟”的哲学体系，不再像当初那样极端甚至可笑（如果不是可鄙的话）。法学研究中的经济分析的方法和实用主义的观念，都和该哲学体系有密切的关联。因此笔者将其列为价值判断的两个基本依据之一。另外一项依据，是康德的先验伦理观念。
2．先验伦理
密尔的功利主义哲学与康德的先验伦理的核心区别是，在康德的理论中，公平和正义的观念是先验的、自证的（纯粹的实践理性），而密尔理论中的平等、公平等观念则是后天的，来自经验的（人类整体的经验）。[37]康德为代表的先验伦理主义与功利主义都将之归于某种无法触及的抽象因素[38]，但二者是有差别的。先验伦理认为人类的当前的知识或认识是有限的，因此仍有某些真知识无法从既有的知识系统中抽取出来，倘若要建立真知识的系统，就必须摆脱既有知识体系的限制。[39]
德国民法上的“自由”、“权利”等观念，深受康德哲学的影响。本文的分析将表明：至少就德国民法而言，在终极性的价值判断的问题上，很大程度上仍要回归到这位先哲的思想上。当然，康德只是先验伦理哲学的主要代表之一，其思想仍前有古人，后有来者，限于本文篇幅，以下仅以康德为中心择要论述。[40]
康德明确区分法规则与价值判断。他根据道德法则是否考虑人的动机，将其分为“伦理的立法”和“法律的立法”：“一种行为与法律一致或不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法律规定，同时又构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性。”[41]其“伦理的立法”本质上就是在讨论法律的价值判断问题，而“法律的立法”则是上文讨论的法教义学的问题。
康德的思考并没有到此为止，他试图进一步探寻权利的本质。他的答案是：自由。他的论证从区分 自然 法则和道德法则开始，其中，“道德法则”可以被理解为广义的法律。在康德看来，自然领域所运用的自然法则是纯粹的理论理性，是被决定的，因此必须服从自然的客观 规律 ，但在道德领域，理性是自由的。道德原则“给每个人颁下命令，而不考虑他特殊的爱好，仅仅因为他是自由的并且有实践的理性。道德法则的训令，并不是以某人自身的观察中或从我们动物本性的观察中得来，也不是来自这个世界什么事情会发生或人们如何行动这类经历的概念。”道德法则“作为有效的法则，仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”，人们不可能“通过经验所得出的任何东西来制定道德原则”。[42]这是康德法哲学的起点。
当然，在承认理性在道德实践领域是自由的前提下，康德指出，因为客观上世界是有限的，因此人的自由——原本无限的自由——必须和有限的世界相整合。整合的结果是，个人的自由到根据一般法则每个人应当享有的自由的限度内为止。[43]和“自由”（freiheit）概念密切相关的是“意志”（willkür）这一概念。意志是作为或不作为能力，其基础存在于人自身，而不是存在于客体之上。意志有两种，一种是受愿望或欲望支持的意志，在这种情况下，人受自然法则的支配，这种意志也就是一种“动物性的意志”（tierische willkür），追求幸福（glückseligkeit）的意志就属于此类意志；另一种是受纯粹实践理性（die reine praktische vernunft）支配的意志，即受抽象的个人的理性意识支配的意志，也就是自由的意志（freie willkür）。[44]
运用“意志”这一概念，康德进一步区分了两种自由：消极的自由和积极的自由。前者指受愿望或欲望支配的自由，其之所以是消极的，原因是意志只能解释这种自由本身，并不能决定任何其他事物；后者指受自由意志支配的自由，这种自由表明了意志超越经验和欲望所应当决定的事项。消极的自由所涉及的，主要是内在的意志，积极的自由所涉及的，则是外在的意志。康德法的理论（rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。[45]在康德的权利概念中，权利（subjektives recht）是积极自由（外在意志）的表现，是绝对的，也就是说，“权利问题不需问人，他为了自己的事情去购买货物时并不去问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此一直行为的关系。”[46]这也可以说是对“合同应当遵守”或“私权神圣”的终极性论证。
康德对德国私法的影响，。主要由萨维尼（carl friedrich von savigny）传承，经温德沙伊德，最终固定在《德国民法典》中。具体有以下几方面表现：
（1）为什么法律制度会不断向前演进？[47]按照萨维尼的解释，其根源在于法律制度产生的原因。对这个原因的说明，萨维尼没有采纳自然法的解释，而是认为，实在法的产生和存在，在本质上源于国民精神——“活的、不断对法律发生影响的国民精神”（lebende und wirkende volksgeist）。国民精神并不是经验的现象（empirisches phänomen），并不是偶然存在的多方意志之总和，而是无形的整体力量。[48]个人所体现出来的精神，不过是国民精神在个体身上的特殊作用而已。[49]萨维尼的主张和康德的批判自然法学（kritische naturrechtslehre）类似，不诉诸上帝的意志，也不从事物的本性或人类需求的满足等角度来论证自然法，承继了康德对自然法学派的批判。[50]
（2）萨维尼关于私法的定义明显抹除了国家的痕迹。他认为，相对于公法是国民的“组织性”规则的外在表现，私法是全部以个人权利为基础的法律关系的总和。[51]当然，他同时也强调，国家，尤其是国家中的司法机构，使私法获得了生命和真实性（leben und wirklichkeit），从这个意义上说，通过民事诉讼程序对私人权利所受侵犯提供保护，是国家的“首要的和不能回避”的职能。[52]也就是说，国家是负责将“国民精神”具体化的媒介。这项观点和康德关于国家职能、个人自由的观点是相同的。[53]
（3）萨维尼关于私法客体的理论也在很大程度上借鉴了康德的思想。萨维尼的私法客体理论也是开始于原初权利（urrecht）[54]，即人对于其自身的权利。对于该类权利，主要由刑法等规范加以调整，民法上的规则仅限于名誉、欺诈、暴力伤害等，其他方面，实在法的作用是不多的，因为这些（与生俱来的）权利并不需要实在法的特别承认。实在法应当专注于对“不自由的自然”（unfreie natur）和“外在的人”（fremde personen）的调整。康德在《法的形而上学原理》中也把私法理解为调整“外在自由”，尤其是“所获得的权利”（erworbene rechte）的规则，因为只有这类权利需要法律的承认。进一步地，正如很多当代的德国学者指出，康德关于权利分类的研究[55]，对萨维尼乃至德国民法典关于物权和债权的基础性分类有直接的影响。[56]
可以说，追根溯源之后会发现，德国民法学以及私法史上具有重要地位的《德国民法典》不仅讲求逻辑严整和体系统一，更有着深厚的、追问到“尽头”的以公平、自由为核心内容的哲学基础。很大程度上说，这一坚实的基础也是在当前德国法学研究中极端强调法教义学的分析，而“法和××学”的研究相对“落后”原因。[57]当然，这并不妨碍德国法学界从社会需要与价值判断的角度考虑问题，实际上，从100多年前的利益法学开始，他们就在做这些事情。下面将以实例表明。
（三）应用：以实际履行为例
债权人可否仅仅因为合同约定的存在而要求债务人实际履行，并在债务人拒绝时请求法院强制债务人履行？以下的应用分析表明，不同的价值选择会让法律制度采取完全不同的路径。
1．信赖利益理论与功利主义哲学
富勒与帕迪尤的信赖利益理论为当代英美法合同实际履行制度奠定了理论基础。[58]这两位作者的核心贡献在于改变了“有合同即应遵守”和“违约即导致损害赔偿”的观念，强调“信赖”才是合同（而不仅仅是违约损害赔偿）的基础。[59]也正是出于这个原因，这篇 论文 被称为是现代合同法制度的转折。[60]这一理论准确地反映了英美法对实际履行的谨慎态度。作为一般的观念，它认为在债务人拒绝履行时，法院强制当事人履行是过分地干涉了（债务人的）自由。[61]按照阿蒂亚的 总结 ，合同责任的基础始终来源于法律的规定，而不是当事人的意志（合同）。[62]合同不过是最终责任承担的证据而不是应当实际履行的依据。[63]也就是说，原则上，只要当事人拒绝履行合同，法院无权强制其履行。这是符合功利主义的哲学观念的——合同的核心意义在于保护信赖，使异时异地的交易成为可能[64]，从而促进社会福利的增长。[65]对合同的保护，就是贯彻一种有效率的资源利用方式，如果当事人仅仅是达成了协议，并未发生对彼此的信赖，在一方违约时，并不会给对方造成任何实际的损失，因此另一方无权请求任何救济。
2．效率违约
法和经济分析的研究将英美法上传统的关于实际履行的观念再向前推进一步，提出了“效率违约”的观念：法院拒绝支持实际履行的请求而仅对债务人违约给以损害赔偿的补救，将有助于实现社会财富的最大化。主要有两个方面的体现：（1）第三人给出更高的价格。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在赔偿乙10万损失后，甲仍可获利10万）。[66]（2）生产成本的升高。以买卖合同为例，假设买方订购一项产品，价格是90万，卖方要组织生产，在生产的过程中，市场的变化可能导致卖方成本的增高（假设原来为50万，现上升到120万），假如买方的期待价值不变（100万），则在卖方的生产成本过高时允许其中断合同的履行，赔偿买方的期待价值损失（100万－90万＝10万），将是有效率的，因为如果实际履行合同，卖方将遭受120万－90万＝30万的损失。假如买方的期待价值也随着卖方的生产成本而增加（从原来的100万上升到150万），允许卖方在生产成本升高（从50万上升到200万）时中断履行，只要卖方的成本升高总额（150万）大于买方期待价值升高的总额（60万），允许卖方中断合同也是有效率的。而且，允许卖方在成本过高时免除履行义务，本质上等于降低了卖方的生产成本，从而可以促使卖方降低价格，最终买方也会从中获益。[67]
粗略看来，这两项论证都很有道理。实则不然。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（或期待价值）是非常难以准确估量的；而且，这种赔偿通常都要通过司法程序确定，这个过程本身也需要相当大的成本；最后，允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。[68]在前述生产成本升高的情形，除了要面对前述的问题外，还有道德风险的问题：买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍。[69]总而言之，即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，“合同应绝对遵守”也未必是可以轻易推翻的命题。
3．先验伦理
对当今德国法而言，信赖利益的考虑以及效率违约的观念是陌生的。[70]在实际履行的问题上，德国法延续康德的先验伦理观念：权利的本质是观念上对标的的占有，合同一经签订，可以认为债权人不但在观念上占有了债务人履行的行为，甚至也在观念上占有了债务人应当交付的标的物（在标的物特定的情形）。
“我不能把另一人的意志行为所做的工作称为‘我的’，除非我只能说：‘我占有了别人的意志，以便决定他去做某种特殊行动，虽然做这个行动的时间尚未到来。’在后一种情况下，这个许诺属于那些确实被占有的物的性质，这样的许诺（作为一种积极的责任），我可以把它看作是我的。这种情况的好处在于，我不仅仅已经占有了那个许诺的物，（如同前一种情况），而且，即使在事实上我未占有它，它也是我的。”[71]
基于这项价值判断，德国法强调合同本身就是当事人应受约束的原因，一经签订，债务人即应履行，必要时，债权人可以请求强制履行。[72]按照康德的国家观念，国家的义务是按照权利本来的内容保护其实现，任何削减都需要额外的合理性论证。当然，德国法也并未走极端，民法上的实际履行制度同时还受到程序法关于强制执行的限制和民法上履行不能制度的限制。[73]
4．小结
关于实际履行，以及，更抽象的“合同为何应遵守”这类命题，主张“合同本身不是当事人应受约束的原因”的代表人物阿蒂亚教授的观点后来也有所松动。在名著“an introduction to law of contract”一书中，他提出：
“先验伦理与功利主义——法和 经济 分析的观念都能够令人信服地论证合同为何应遵守这个基本命题，也是合同法诸多具体理论的基础。因此，这样认为是有道理的：对合同法最好的论证是将二者相结合起来。合同可以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。”[74]
笔者赞同这项观点。百多年来，在对民法背后的价值选择有重大影响的 哲学 流派中，最强盛的两支，应属先验伦理主义与功利主义。前者在德国民法的发达中，后者在英美法上的实用主义以及近年来法和经济分析的兴旺中有显著的影响。本文的分析表明，二者均堪当价值选择的基准。
法律 上的规范或制度设计，用多种理论加以解释更为合适。绝对的理论可以吸引眼球但不能被用来治理世界。一次次在先验的自由、公平与经验的功利、福利之间取舍不定之后，我们不得不承认，法律规则背后的价值是多元的，任何统一化的理论都存在缺陷，难以单独胜任，因此，同时运用多种价值判断来解释某一项制度更合适。从这个意义上说，这样的主张是有道理的：每一个法律上的论断，都应当有两种以上理由支持为好——公平以及其对社会福利的影响或作用。[75]
三、结论
（1）任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在这样的命题一样，终极的命题并没有统一的答案，因此在价值判断上，应采取综合判断的方法，运用不同价值体系对同一命题进行考察。
（2）哲学思辨和社会 科学 考量本身不能代替法律规则。只有通过细致、体系化的法律规则，才能将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则，使裁判便捷和统一。只有强调价值判断与法律规则的二元区分，规则才成其为规则，才能具有约束力，为此，法教义学必不可少。
注释:
[1] ronald dworkin, hard cases, 88 harv. l.rev. 1057 (1972).
[2] 需要说明的是，在判例法国家，裁判者同时也是立法者，这两项工作并不必然分开。另外，大陆法国家的法院，尤其是上级法院有事实上的影响下级法院的权威，其判决有时候也具有立法的性质。
[3] 康德关于逻辑与真理的关系的思辨，见康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，北京：人民出版社，2004年，第55-57页。
[4] 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1997年，第39页。
[5] lynn m. lopucki, the systems approach to law, 82 cornell l. rev. 479, 503 (1997)；另见拉伦茨，前揭12，页74。
[6] 从学术史上看，几乎所有的 自然 和社会科学部门都可以回溯到哲学上来。在1660年royal society——世界上最古老而又未中断过的科学学会在伦敦成立时，其并没有声称自己是“自然科学”（natural science）研究机构，而是认为自己是“自然哲学”（natural philosophy）的研究机构。
[7] oliver w. holmes, jr., the path of the law, kessinger publishing, 2004, p. 13. 原文发表在10 harv. l. rev. 457 (1897).
[8] hermann conrad, deutsche rechtsgeschichte (band i: frühzeit und mittelalter), 2. aufl., verlag. c. f. müller, 1962, s. xvii.
[9] 以公司法的 发展 为例，法人制度的产生背景、有限责任制度的背景等等，都对我们当前的公司治理有重要的 参考 价值。
法学家范文第5篇
关键词：罗马法；添附；已画之板；地方论；萨宾派；普罗库鲁斯派
中图分类号：D904.1 文献标识码：A 文章编号：0438-0460（2014）01-0092-10
一、导言
帝政初期，罗马有萨宾派和普罗库鲁斯派，两派间存在的一些争议保留在盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《学说汇纂》中。至今仍有人在研究性的文献中假定所有这些争议有一个主要的基础（哲学的、政治的、方法论的……等），但从这种角度不可能解释两大学派的基础以及它们间的争议。本文试图通过从新的角度观察问题，为两大学派间的争议找到一个新解释。我的出发点是，学派间的争议不能被理解为不同共同体之间的争议。萨宾派诸学者的观点彼此问没有一条主线或联系，普罗库鲁斯派诸学者的观点也是如此。为证明此，我将研究每个争议以及在援引权威的过程中得到讨论的、萨宾派学者和普罗库鲁斯派学者用来支持自己主张的论据。如果我能证明他们通过运用修辞学尤其是地方论及其他方法找到了这些主张，没有一贯之道约束，此等争议就清楚了，而且两大学派的代表就每个单一的法律问题说明他们分别的主张也清楚了。法学家们就每个争议说明他们个人的理由，乃是因为这些导致争议的法律问题是具体的、实务性的。
当然，也有一些争议与法学学派无关，《学说汇纂》中就收录了不少这样的争议。在我看来，在内容上，两大学派间的争议与其他争议没有区别。因而，需要检查是否法学家用来澄清其观点的论据也露出修辞学和地方论的迹象。应当指出的是，不仅学派间的争议，其他争议都可在执行律师业务方面找出它们的原因。这些原因要求根本改变对“罗马法学家”概念的解释。这样的法学家不再被看做抽象地研究法律的理论家，他们在对每个私法问题的正确解决方案体系化方面起领导作用。相反，罗马的法学家要脚踏实地生活，首先要关注实务问题。
在本文中，我将聚焦于就“已画之板”（Tabula Picta）展开的争议。在二手文献中，此等争议被说成是萨宾学派和普罗库鲁斯学派间的争议，但有关的研究显然不支持这一说法。因而，我将推定这一争议的发生与两大法学学派并存的背景无关。就这一争议而言，我支持这样的观点：法学家运用地方论推理去加强其说明，争议因执业经验而发展。
二、盖尤斯、保罗、优士丁尼就绘画创作引起的添附问题所持的立场
（一）盖尤斯的见解
盖尤斯在其《法学阶梯》（2，78）中说到了已画之板案件：“但如果某人在我的画板上绘画，比如画了一幅肖像，人们则持相反的看法。实际上较多的人认为，画板添附于图画。关于这种差异，很难讲出令人信服的道理。当然，根据这一规则，如果你向作为占有人的我主张图画是你的，同时义小支付画板的费用，你的主张可能因诈欺抗辩被驳回。如果占有人是你，则应当允许我针对你行使扩用诉权；在这种情况下，如果我不支付画资，你可以采用诈欺抗辩对抗我的请求，当然，只要你是减信占有人。显然，如果你或其他人窃取了我的画板，我有权提起盗窃之诉。”
在《法学阶梯》第2卷第66-79段中，盖尤斯讨论了基于自然理性的三种“自然”的取得。他首先讨论了先占问题。如果某人主张无主物（Res Nullius，如野兽、鸟、战利品），则以先占的名义成为所有人。其次，他讨论了添附问题。罗马人说的添附是不同所有人的财产连接或混合在一起并不可分离的情形。再次，他讨论了加工问题。这是某人用他人的材料未经主人同意为自己做成新物的情形。
前面读到的文本处在关于添附的部分中，尤其是在盖尤斯《法学阶梯》（2，70-2，78）中。在这部分中，他讨论了一些添附的案例。添附的主要规则是涵盖不动产法的，被表述为“地上物添附于土地”或“房随地”（The Building Follows The Foundation）。这意味着土地的所有人成为建筑物的所有人。与这一关于不动产的主规则相类（即“地上物添附于土地”），羊皮纸或纸的所有人也成为在此等材料上所为之文本的所有人。已画之板的案型是这一主规则的例外（但……人们则持相反的看法）。如果A在B的板上作了画，画家（A）成为最终产品的所有人（而并不是预期的B）。在盖尤斯看来，对这样的违反主规则几乎没有适当的解释（很难讲出令人信服的道理）。由此可见，对于书写是一个规则，对于绘画是另一个规则。
收录在《学说汇纂》（41，1，9，2）中的盖尤斯《论日常事物或金言集》第2卷的一个片段也强调了书写和绘画的区别：“但不像字母添附于纸和羊皮纸，绘画通常并不添附于木板，相反，人们决定木板添附于画。但授与板主扩用诉权对抗占有木板的绘画人绝对适当，如果他支付了画资，他可据此有效地实现自己的权利。反之，如果绘画人是支付了木板价值的诚信占有人，板主会受到恶意诈欺的抗辩的阻碍。我们说，绘画人对真正的板主享有正当的物件返还之诉，但他应偿付木板的价金，反之，他会受到恶意诈欺抗辩的阻碍。”
盖尤斯《法学阶梯》和《学说汇纂》（41，1，9，2）中提到的法律问题以双重的方式存在：盖尤斯专注于所有权问题，但也专注于双方当事人之问的清算。对所有权问题的答案是较为统一的：如果A未经同意在B的板上作了画，那么，A将成为最终产品的所有人。就这一问题没有争议，尽管盖尤斯《法学阶梯》中的“实际上较多的人认为，画板添附于图画”的文句暗示存在对立的意见。就清算的问题，盖尤斯说到了三种选择，这根据是A还是B占有画板而有所不同。在如下每种情形中，A都是画的所有人：（1）板主B是最终产品的占有人；（2）画家A是诚信占有人；（3）画家A是恶信占有人。
在第一种情形下，A有可能成为画的所有人对占有人B提起物件返还诉。为了取得对画幅的占有，A必须对B偿付板价。只要A不付板价，B就不必返还画幅。B可通过在物件返还诉的程式中加上恶意诈欺的抗辩的方式运用此等留置权。在第二种情形下，A是诚信占有人，尽管B不可能对A提起扩用诉权。如果他行使这一诉权，则必须对A偿付绘画的成本。如果他拒绝偿付此等成本，A可以恶意诈欺的抗辩对抗他。②在第三种情形下，A是画幅的恶信占有人，B有可能以盗窃之诉A。
（二）保罗的见解
在前述文本中，盖尤斯就画幅的所有权问题――如果A在B的板上绘了画，谁将成为画幅的所有人，给出了统一的答案，即画家A成为其所有人。而保罗在《学说汇纂》（6，1，23，3）中指出这一问题曾导致争议：“但在我的纸上书写的或在我的木板上绘画的，立即成为我的，就算有些人考虑到画价持不同的见解，但如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者。”这一文本的上下又是《学说汇纂》第6卷第1题“物件返还诉”。在保罗的上述文本中，作者讨论了添附的一些案型。保罗的意见像许多其他法学家的意见一样：A如果添附了某物于B的产品之上，他成为整个产品的所有人，这样，B的产品将成为A的产品的一部分。
接下来，保罗在这一文本中既说到了书写，也说到了绘画。在他看来，如果A在B的羊皮纸上写了点什么，或在B的板上绘了一幅画，B成为其所有人。当然，文字或绘画离开了羊皮纸或板就不能存在（但如果一物没有他物就不能存在）。对这两种情形，保罗都选择了类推适用关于添附的主规则。就已画之板的处理，保罗的意见不同于盖尤斯。盖尤斯仅仅说到了保罗将之归为“有些人”的意见，这些人把画幅的所有权授予画家，并以画价（Propter Pretium Picturae）作为支持他们论点的首要论据。
（三）优士丁尼《法学阶梯》提出的解决方案
除保罗外，优士丁尼也确认已画之板的所有权问题是在“有些人”中发生争议的基本案型，有些人将其所有权授予画家，另一些人则青睐板主。优士丁尼在《法学阶梯》中也就这一争议提出自己的解决方案，体现此等方案的文本是第2卷第1题“物的分类”：“如果某人在他人的木板上作画，有些人认为木板添附于画；另一些人则认为：画，无论是怎么样的，添附于木板。但朕认为，木板添附于一面较好。事实上，阿佩勒斯或帕拉修斯的画添附于一块极廉价的木板，是可笑的。因此，如果板主占有画像，作画人要求画像，也不偿付木板的价金，他可由于恶意欺诈的抗辩被驳回。但如果作画人占有画像，逻辑的结果是，板主应被授予对抗他的扩用诉权，在这种情况下，如果他不偿付画资，他当然可因恶意欺诈的抗辩被驳回，只要作画人是木板的诚信占有人。事实上，不论是作画人还是其他人攫取了木板，板主都可提起盗窃之诉，这是显而易见的。”
在优士丁尼时代，人们已把“有些人”的意见作为主导的意见，这体现在如下的表达中：“但朕认为，木板添附于画较好。”阿佩勒斯和帕拉修斯是公元前4世纪的两位著名的希腊画家，他们的画通过添附合并于一块廉价的木板上，这是荒唐的。优士丁尼的元首顾问委员会中的法学家能提起生活在900多年前的这两位艺术家，表明了他们的文化知识，其基本的理路是：绘画相较于木板更有价值。这与保罗的理路完全对立，按他的说法，无论画的价值有多高，画家都不能成为绘画的所有人。
三、现代学者对罗马人已画之板争议的解读
尽管在盖尤斯的两个文本中没有谈到争议，但在保罗和优士丁尼的文本中明确表明已画之板的所有权问题在保罗的时代是引起争议的根本原因。当然，争议是否学派争议并不清楚。如果争议是学派问的，“有些人”的意见是指普罗库鲁斯学派的意见，而“另一些人”的意见是指萨宾派的意见，那么，正如包括Kaser和Lucrezi在内的一些人所说，就已画之板展开的争议，如同在盖尤斯《法学阶梯》（2，79）报道的就加工发生的争议一样，确实是学派争议。“有些人”指普罗库鲁斯学派的学者，“另一些人”指萨宾学派的学者。为了支持这种说法，Kaser和Lucrezi提出了如下理由：
1.把关于已画之板的文本（《法学阶梯》2，78）与关于加工的文本（《法学阶梯》2，79）联系起来看待十分重要。对于加工，萨宾学派的学者倾向有利于材料所有人的解决，而普罗库鲁斯学派的学者倾向有利于加工人的解决。从加工的案型出发看已画之板的案型，有理由认为萨宾派倾向于板主，而普罗库鲁斯派倾向于画家。
2.保罗的意见（《学说汇纂》6，1，23，3）认为板主也是画幅的所有人，因为绘画无板不能自存（但如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者）。在加工的情形下，萨宾派学者曾经使用过类似的理由主张材料所有人的利益。
3.用“很难讲出令人信服的道理”（《法学阶梯》2，78）的文句，盖尤斯表达了自己对普罗库鲁斯学派观点的不满。
尽管有这些线索，但没有无可辩驳的证据证明就已画之板形成的争议是学派争议。⑤与关于加工的文本不同，在关于已画之板的原始文献中没有提到法学学派的名字，也未提到它们的代表性人物。保罗和优士丁尼也没有提到“有些人”与“另一些人”之间的意见差异。因为这方面的原始文献不足，在我看来，不能确定现有的这一争议的性质。况且，Kaser和Lucrezi在论证中犯了一个错误：他们比附盖尤斯《法学阶梯》关于加工的争议，主张其中记载的争议表达了萨宾派与普罗库鲁斯派之间的论辩。但在盖尤斯《法学阶梯》（2，78）中未发现争议！Kaser和Lucrezi承认普罗库鲁斯派的作品体现为“有些人”的意见（倾向于画家），而萨宾派的作品体现为保罗和“另一些人”的意见（倾向于板主），因此的结论是关于已画之板的争议必定是学派争议。
在把关于已画之板的争议解释成学派争议的罗马法学者中，Sanfilippo和Lucrezi是仅有的试图作出一个解释的人。在他们看来，倾向于板主的是萨宾派的说法，而普罗库鲁斯派的观点则倾向于画家，并且是进步性的。
在Sanfilippo看来，萨宾派把已画之板看做添附的一种情形，而普罗库鲁斯派则把已画之板问题当做加工的一种形式。在添附的各种情形下，较为“传统和唯物”的萨宾派学者都把最终产品的所有权授予最大和最占空间的产品的所有人，这被称为“小添大”。为了支持这种观点，Sanfililppo援引了乌尔比安的文本。在这一文本中，乌尔比安说到了萨宾的如下观点：镶嵌存金盘上的宝石添附于金盘（《学说汇纂》34，2，19，13）。在Sanfilippo看来，保守的萨宾派也把乌尔比安归之于萨宾的这一规则运用于添附。不巧的是，Sanfilippo没有坚持这一主张。如同我推定的，“因为它添附于在类属上较大的物”和“从物添附于主物”两个短语对于他的理论意义重大。由此出发，Sanfilippo可能抽象出这样的结论：在添附的情形（包括已画之板的情形），萨宾派把最终产品的所有权授予较大之物的所有人。对已画之板而言，这意味着板主可被看做画幅的所有人。相反，“更加对新观点开放的”普罗库鲁斯派把绘画看做加工的一种案型。他们把画幅的所有权授予画家，Sanfilippo也是如此。
在权衡这种理论时需要做两点重要说明。首先，乌尔比安的文本并未证明主张宝石添附于金随的法学家萨宾的意见是保守的意见。其次，两种案型不可比，因为乌尔比安的文本对通过添附成为所有人未置一言。其文本中包含的法律问题是：“如果镶嵌了宝石的银盘或金盘被遗赠，宝石可否作为金子或银子列入遗产？换言之，金子和银子的继承人也成为纳入盘子的宝石的所有人吗？”
除Sanfilippo外，Luerezi也把萨宾派的观点视为保守，把普罗库鲁斯派的观点视为进步。他把就已画之板的争议与艺术家/画家在罗马的逐步解放联系起来。但贵族对艺术以及艺术家抱有偏见的说明肯定也适用于公元2世纪，那时的多数艺术家都是奴隶，画家在君士坦丁皇帝时代获得了某些特权。在Luerezi看来，艺术家们爬上社会阶梯后，已画之板的所有权就不授予板主而授予画家了。最终，有利于艺术家的普罗库鲁斯学派的观点占了上风。
我认为这种意见无说服力。在Luerezi看来，萨宾学派关于已画之板的所有权授予板主的陈述到了公元2世纪仍然适用，但盖尤斯《法学阶梯》未提到这种观点。他仅在《法学阶梯》（2，78）中说到板添画，画家成为已画之板的所有人。为了解决这一矛盾，Lucrezi主张盖尤斯的原来文本被加工过了。他将所占有的原始文献调试得切合于其理论的事实，颠覆了其理论的可信度。
最后，还有一些对Sanfilippo和Lucrezi之学说的一般批评。在原始文献并未就已画之板的争议是否为学派争议提供判决性证据的情况下，这两位罗马法学者的理论是可以质疑的。如果就已画之板的争议是学派争议，那么，“一些人”的观点是指普罗库鲁斯学派的还是指萨宾学派的，就变得不确定了。不论是Sanfilippo还是Lucrezi，都未付出足够的努力去强调：他们的理论基础是一些未经证明的假设。进而言之，他们两个都未援引保罗提出的支持其观点的理由，而是添加了一个理论解释为何萨宾学派授予所有权给板主而普罗库鲁斯学派将此等所有权授予画家，但他们用来讨论的理由在原始文献中早已提到。
四、对已画之板争议的地方论解释
在我看来，已画之板争议并非基于理论问题。如果已画之板的所有权问题是理论问题，那么，关于添附的主规则（地上物添附于土地）就该适用。类推这一规则，画作应添附于木板。以这种方式却不能解释已画之板争议的产生。我认为，这一争议并非产生于理论，而是产生于具体的实践问题；这一问题并无单一的正确解决，而有多种多样的公正解决。如果有关当事人把他们有关已画之板的法律问题提交给一些法学家，后者会从两方面说明此等案件，并作出两种不同的解答。为了响应他们的解决方案并支持其观点，法学家们需要论证。下面，我将证明这些法学家曾用修辞学和地方论的方法寻找论据。
首先，我将重建作为已画之板争议基础的实践与法律问题。在A未经同意于B的木板上作画后，就最终产品的所有权发生了冲突。A可能仍然是此等最终产品的占有人。木板的所有人（B）要求成为画作的所有人，他找某些法学家（“另一些人”）寻求忠告并期待有利于他的法律见解。这些法学家劝说他对仍占有画作的画家提起原物返还诉，借此得到画作之返还。受到原物返还诉威胁的画家（A）也去找一些法学家（“有些人”）寻求帮助。在这些法学家看来，画家（A）没有什么可怕的，他可以主张自己是画作的正当所有人。
当然，两组法学家都应以令人信服的论据支持其解答。如前所述，他们为此目的都运用了修辞学，尤其是地方论。“地方”一语来自于记忆理论并在历史的进程中获得了新的含义。西塞罗在其《地方论》中确认法学家们知晓修辞学和地方论，他声称：“法学家们为律师提供武器，后者在前者的智慧中得到荫庇”。这意味着法学家们为出庭律师提供了适当的诉权和令人信服的论据。西塞罗也声称，对论据之地的即时研究可以使法学家而不仅仅是使演说家和哲学家在言说他们可能被咨询的案件时讲话流利。
关于修辞学和地方论最重要的知识可在西塞罗的《地方论》中找到，尔后可在昆体良的《演说术阶梯》中找到。公元前44年，西塞罗为其朋友法学家特雷巴求斯写下了《地方论》。在这一小书的第一部分，西塞罗给出了近20个地方的清单，他用私法的例子逐一解释了它们。在第二部分，西塞罗提供了关于地方本身及其次分的额外的信息。在第三部分，西塞罗描述了“寻找”地方的不同的方式。昆体良的《演说术阶梯》出版于公元94年或95年，它是大部头的教科书，包含对修辞学的全面研究。
在修辞学中运用系统的寻找论据的方法被称之为“寻找”，最有名的寻找体系可归之于古希腊的Hermagoras。寻找体系最重要的部分是绝驳（status）学说，西塞罗和昆体良的绝驳学说受到了Hermagoras学说的强烈影响。（西塞罗：《地方论》21，82；昆体良：《演说术阶梯》3，5，10）如果有了任何冲突的绝驳，他可通过检索适合于有关绝驳的地方的清单找到自己观点的论据。
让我们回到已画之板案件。鉴于有些法学家（“有些人”）把已画之板的所有权授予画家，“另一些人”把此等所有权授予板主，我将讨论某些法学家提出的支持画家的抗辩论据，审视他们是从什么地方找到这一论据的。同样，我将用此等方法研究另一些法学家用来支持板主的论据。
在板主主张画作的情形下，画家向一组法学家提出了如上所述的法律问题。这些法学家回答：稍安毋躁！他因为画价（Propter Pretium Picturae）更有权拥有画作。如果像阿佩勒斯或帕拉修斯这样艺术家的一面冈为所有权的添附随一块完全无价值的木板，当然是可笑的。这些法学家是怎样找到这一论据的呢？
为了还原他们找到这一论据的过程，我将运用前面提及的绝驳学说。这些法学家们的首要任务是界定本冲突的绝驳。绝驳涉及产生于控告与辩护之冲突的问题。冈为控告事实上具有同样的事实特性，绝驳以对辩护内容的改变来界定。在已画之板的案件中，板主（B）以原物返还诉主张对画作的所有权，画家（A）的辩护是承认B是木板的所有人，但他认为自己有更大的权利取得对已画之饭的所有权，冈为他的画作比便宜的木板更有价值。问题发生于这样的比较：“谁更有权利拥有画作？”换言之，“应如何裁决案情：是画家还是板主更有权利拥有画作？”按Hermagoras的绝驳学说，有四种可能的绝驳：1.有关的事件发生过吗？2.有关事件本身是什么？3.有关的事件的性质如何？换言之，应如何裁决它。4.有关的事件影响如何？这四个问题分别涉及推测性的绝驳、定义性的绝驳、性质的绝驳和借喻的绝驳。由于控告和辩护间冲突导致的问题（即“应如何裁决案情：是画家还是板主更有权利拥有画作？”）与“有关事件的性质如何”的问题一致，应使用性质的绝驳，法学家们一旦确定了绝驳，他们就查询可以利用性质来做文章的地方的清单。西塞罗说到了两个极为适合于性质的地方：比较的地方和公平的地方。这些法学家们可能运用了这些地方作为指南找到有利于画家的论据。在我看来，“事实上，阿佩勒斯或帕拉修斯的画添附于一块极廉价的术板，是可笑的”的论据是一种归谬法论证，它是这些法学家们在比较的地方帮助下找到的。为了证明这点，我先要援引西塞罗在其《地方论》中就这一地方之所言，然后把这个地方与有关的论据联系起来。西塞罗在其《地方论》（4，23）中用可以在这个地方找到的某些论据解释了比较的地方在《地方论》（28，68-71）更详尽地讨论了这个地方的运用。在第68节中，他主张所有的比较都是把两个东西挨着放在一起，相形之下，一个东西总是大于、小于或等于另一个东西。法学家们在两者的价值上比较了面作和木板，相较于便宜的木板，面作的价格和价值要高得多。如果把画作的所有权授予板主，会显得荒谬。现在我们复原这些法学家（“有些人”）在为画家辩护时运用过的推理：因为价值高昂的画作随一块完全不值钱的木板是荒谬的，所以，画家更有权利成为已画之板的所有人，他也就成了画作的所有人。
在画家A作出宣称原告并非最有权的所有人的辩护之后，板主B说：如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者。在我们寻求法学家们如何找到这一论据的时候，我们推定他们运用了在当时人们通常运用的绝驳学说。
由于被告已设定冲突的绝驳，其他法学家（“另一些人”）可继续寻找正确的论据。他们查找了适合下性质的地方的清单：比较的地方和公平的地方。（西塞罗：《地方论》23，89-90）为寻找有利于画家的论据，在不能找到这两个地方的情形下，他们可自由地寻找其他的地方。这些法学家只能以两种方式找到“如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者”之论断的论据。其一是运用原因的地方找到这一论据，其二则可能是来自关于加工的论据，因为萨宾派学者在讨论加工时已运用原因的地方找到了一个类似的论据。为了证明“如果一物没有他物就不能存在……必须……”是一个出自原因的地方的论据，我将讨论西塞罗在其《地方论》中就这一地方之所言，并把这一论据与这一地方联系起来。
在对原因的地方作出的首次讨论（第22节）中，西塞罗举了一个可以找到运用原因的地方进行论证的例子。在对原因进行的第二次讨论中（第58-66节），他研究了原因的观念本身，并在第58节区分了原因的两个重要类型：“原因有两种，第一种是以自己的力量确定地引起从属于自己的某物的原因，如火引燃物；第二种是其自身无结果性，但如果没有它就不能有结果的原因，如某人愿意把青铜说成雕像的原因的情形，因为若无青铜，雕像就做不成。”
让我们把保罗在其《告示评注》第21卷中述及的论据与西塞罗《地方论》有关原因的地方做一个比较。
但在我的纸上书写的或在我的木板上绘画的，立即成为我的……但如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者。（《学说汇纂》6，1，23，3）
原因有两种，……第二种是其自身无结果性，但如果没有它就不能有结果的原因，如某人愿意把青铜说成雕像的原因的情形，因为若无青铜，雕像就做不成。（《地方论》15，58）
两者在文字上的极为相似，证明法学家们运用了原因的地方支持他们对板主的指控。他们可能检索了西塞罗罗列的不同类型的原因以找到一个论据。在注意到两种主要原因的第一个差别时，他们承认木板不是产生绘画的必然原因。由此，第二种原因得到了运用：木板是没有它画作就不可能存在的原因。
最后，我们对这些法学家（“另一些人”）曾用在指控板主中的论证做一个还原：如果一个物件没有另一个物件就不能存在，前者必须添附于后者；该物件的所有人成为整个产品的所有人；绘画没有木板就不能存在；所以，绘画必须添附于木板，材料的主人成为整个画作的正当所有人。
五、结论
在本文中我研究了描述已画之板法律问题的原始文献。在盖尤斯《法学阶梯》（2，78）及《学说汇纂》（41，1，9，2）中，他明确地回答了所有权问题：如果A未经同意在B的木板上画了一幅画，则画家A成为最终产品的所有人。但在《法学阶梯》（2，78）中，“实际上较多的人认为，画板添附于图画”的文句暗示着这个法律问题在盖尤斯时代已引起争议。而保罗则维护材料主人取得所有权说，但他承认某些法学家（“有些人”）把画作的所有权授予画家。在优士丁尼《法学阶梯》（2，1，34）中，已画之板的所有权问题是把所有权授予画家的“有些人”与为板主说话的“另一些人”之间争议的焦点。他通过选择有利于画家的“有些人”的观点，终结了这一争议。
