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(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
以下为对“2013-2014年度十大电商法律关键词”的解读之非法经营罪。
非法经营罪在《刑法》中有一点“兜底”罪名的性质,很多行为都有可能涉嫌非法经营。2013年的电商领域,也出现了几种典型的非法经营:
有偿删帖:在全国公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动中,北京警方摧毁北京口碑互动营销策划有限公司等6个公关公司勾结部分中介和网站工作人员,从事有偿提供删除信息服务的非法经营犯罪网络,涉案人员分别因涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪被依法刑事拘留。
变相经营期货:2013年10月,龙圩区人民检察院提起公诉的被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司及丁也、白海霞、赵强等三名被告人涉嫌犯非法经营罪一案正式立案,该案涉案金额高达人民币1.6亿元,是目前广西侦破的网上交易涉案金额最大的非法经营案。公诉机关指控:被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司及丁也、白海霞、赵强等3名被告人涉嫌非法开设茶叶、八角等农产品的网上交易平台,采取变相经营期货的方式,进行非法经营,收到交易客户的资金高达1.6亿元,收取手续费1655万元。
网店卖假药:30岁的胡琴购买药品原料、批号以及包装等物,并在其暂住地进行加工、包装后,在无药品经营许可证的情况下,通过网店对外销售未经药品生产许可的“贵州胃药”,经营额共计6万余元。经鉴定,其生产、销售的“贵州胃药”为假药。其行为涉嫌犯非法经营罪被提起公诉,北京市第二中级人民法院终审裁定驳回胡琴的上诉,维持一审法院以非法经营罪判处其一年十个月有期徒刑,并处罚金6万元的判决。
因涉嫌非法经营罪,开音像店的王某日前被杭州市江干区检察院提起公诉,这在杭州还是第一次。
杭州文化管理部门在一次抽查中,查获了王某非法经营的盗版CD、VCD等各类音像制品6.1万盒(张)。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,销售盗版光碟500张以上将构成非法经营罪,销售1500张以上属于“特别严重”的情节,杭州市江干区检察院遂据此对王某提起了公诉。
在过去,盗版光碟一旦被查获,一般是行政处罚。普通盗版光碟进价仅两三块钱,现场查出数百张,其处罚比起高额利润,销售者并不十分心痛。对于一些持音像制品经营许可证、大批量制售盗版光碟的商贩,法院也曾按“销售侵权复制品罪”处理。但只有非法所得达10万元以上,才能构成“销售侵权复制品罪”,最高判3年以下的有期徒刑。
而此案按照“非法经营罪”处理,只要个人盗版的销售额达5万元,或查获盗版光碟500张以上,就能定罪量刑,更有利于打击盗版。本案被告王某,可能被判5年以上的有期徒刑(15年以下),还可能要缴纳违法所得1倍以上5倍以下的罚金,或被没收财产。(辛轩)
一、 民间高利贷对金融秩序影响
关于民间高利贷,在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中有规定,民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。长期以来,人们习惯称民间高利贷为“地下金融”、“灰色金融”,这在一定程度上反映了社会对民间融资普遍的态度:民间高利贷本质上是被改造的对象。很多人认为,民间融资目前尚未得到法律保护。我国民商事法律对待民间融资的态度是堵截大于疏导、防范大于治理、猜忌大于信任。也没有明确对民间融资的契约保护原则。一旦参与融资双方发生债务纠纷,很难得到法律支持。我国对民间融资进行较为严格的限制多是出于对风险的顾虑。民间借贷形成了大量的体外循环资金,监督管理难度较大,易对国家货币政策形成冲击,干扰国家宏观政策的调控效果。在存贷款利率水平上,民间金融机构往往要高于正规金融机构,高利率加剧了贷款风险,提升了潜在不良贷款率,对整个金融体系的稳定带来负面影响。主要表现为:
第一,民间融资隐藏着一定的金融风险。民间融资利率较高,利益驱动较大,且处于无序状态,易产生非法集资、资金体外循环和地下钱庄,这无疑会扰乱正常的金融秩序,加大金融风险,影响社会稳定。
第二,民间融资易引发经济纠纷。民间融资是一种盲目、自发、分散的民间借贷活动,参与双方法律意识都较为淡薄,仅凭信用或是双方口头约定,没有抵押、担保等必要的法律约束和保护措施,一旦发生意外,债务人不能按期归还借款,极易引发经济纠纷。在实践中,经常有公权力侵害民间融资者权利的案例,而围绕民间融资的欺诈、暴力等恶性事件更是时有发生。
第三,民间融资影响国家金融稳定。民间融资规模若过大,将直接冲击国家的产业政策,影响国家宏观调控政策的有效实施。巨额社会闲散资金参与民间融资,进行体外循环,盲目性和随意性较强,不可能完全适应国家产业政策的要求,在一定程度上会阻碍国家宏观调控政策的有效实施。
二、以非法经营罪对民间高利贷行为定罪的分析
我国现行刑法没有明确区分非法吸收存款和合法民间融资的界限,出于化解金融风险的需要,民间融资活动由此也带有“非法集资”的烙印,1998年7月13日国务院专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。其第三条规定,“非法金融机构是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构”。第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算……。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法,提供了规范性的依据。近年来,个别地方司法机关将民间高利贷行为定性为刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,以非法经营罪定罪判刑。选择用非法经营罪来规制民间高利贷行为,一方面反映了非法经营罪本身所具备的“口袋”功能,另一方面也说明了运用现有《刑法》条款去规制民间高利贷行为确实存在一定的障碍。根据《刑法》第225条的规定,“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”从已有的判例来看,司法机关均是运用《刑法》第225条第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,也就是我们通常所说的“兜底条款”、“堵漏条款”等来对私放高利贷等民间融资行为进行规制的。然而对于这样的兜底条款的理解必须联系前三项的规定,必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为。[1]因此,从类比逻辑的解释角度来看,兜底条款的行为,首先,必须是经营行为。行为人有成本的投入,追求利润,以营利为目的,是一种经营行为。其次,经营行为的非法性应当仅指违反国家法律、法规有关许可制度的规定。第三,非法经营的性质必须是严重扰乱市场秩序。[2]但即便是这样严格的类比解释,也无法保证该条款的克制性。2009年2月《刑法修正案(七)》将刑法第225条第3项增加了“或者非法从事资金支付结算业务行为”。民间高利贷是不是“非法从事资金支付结算业务行为”,也值得探讨。
一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成
非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的,就属非法经营。所谓限制买卖物品,是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品,如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品,如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材,等等。哪些物品限制买卖,由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定,非经许可即经营限制买卖的物品,给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。
应当指出,限制经营物品虽然多种多样,但其必须为国家有关法律、法规所规定,只有有关法律、法规规定限制经营的,才属限制经营物品,否则,就不能对之加以认定。此外,是否为限制物品,并非一成不变,国家根据实际需要,可以加以变化调整。
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件,是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格,无法获取有关经营许可证件或者批准文件,便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件,企图逃避检查、制裁。由此,买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为,直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥,具有相当大的危害性,因此,亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证,由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发,不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明,也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证,如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书,它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证,是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件,是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证,国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人,以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。
3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,如非法从事传销活动、彩票交易;倒卖国家禁止或限制进口的废弃物;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。
本罪属情节犯,非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪,如果只有非法经营行为,情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说,应当以违法所得数额较大或者巨大,作为“情节严重”的基本情节:以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节,同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节,主要是指:多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的;利用职权从事非法经营活动,影响很坏的;垄断货源、哄抬物价,严重扰乱市场,对国民经济和社会安定造成严重影响的;进行非法经营活动造成严重后果的等。
(三)主体要件
本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
(四)主观要件
本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。
二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式
非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性,在我国目前行政经济法规不很健全的情况下,考察某一经营行为是否违反国家规定,一定要把国家政策的精神吃透,对既不宜提倡、也不宜急于取缔的,要因势利导,使其向有利于社会的方向发展,不要轻易作犯罪处理。
2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,对于因不知其为非法而进行非法经营的,不认为构成本罪,而只能给予行为人以行政处罚。