法律文化

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法律文化范文第1篇

《比较法律文化》 一书中介绍了两位学者的有关法律文化的概念。一位是梅里曼所认为的"法律传统"，与埃尔曼笔下的"法律文化"不谋而合，即"关于法律的性质、 关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和运行，以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。"另一位是弗里德曼认为的，在一个充分发达的法律制度中文化因素指的是"共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。"弗里德曼对"法律文化"的理解主要是指"公众对法律制度的知识、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。"

埃尔曼本人也认为， "法律文化也可以起到这样一个纽带作用。法律制度中的执行者与运用者（以及受害者的态度）的信念、情感与法律制度起作用的方式有密切的关系。一般民众关于法律机构运转的适当方式的想法可能是极其模糊的，而且一般说来比起对于政治信条与制度的舆论来要缺乏激情。无论如何，一些进行政治分析的常用手段，诸如民意测验、政治态度调查等，极少用于为法律领域提供充分的资料。但是，在某些社会 （例如美国及其他国家），那种认为"无法不治"的本能情感却可以十分强烈。对于具体法律机构的喜欢或厌恶总是与培养出这种法律制度的传统和文化相联系。"从埃尔曼所介绍的两个法律文化概念以及他自己对法律法文化的分析来看， 他们将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素。

二、不同法律文化下法律制度之比较

1、法律渊源之比较

法律渊源，多将其归结于一种材料的综合，在本文中也并不例外，其基础建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯，司法机构或其他先要人物所做的判决，成文法律，正义原则，以及某些法律方面的权威性著作。

在埃尔曼的《比较法律文化》一书中提到这样的一种观点，"他们愿意在那些似能最好的服务于自己的利益与价值的渊源范围内寻求智慧和正义"。这样的一种论述，说明了在本土的文化中，选择何种渊源来确定正义的标准，也是依靠利益来进行选择的。那样，我们不得不问这样的一个问题，是我们发现了法律还是创造了法律？在笔者看来，如果按照埃尔曼的逻辑来看，我们应当是发现了法律，因为规则是存在于习惯的，习惯到习惯法的过程，使政权或是社团选择的过程，发现某些更利于社会的发展，集团利益的实现，从而上升到法的程度，在这一点，至少我认为无可厚非。

2、法律目的之比较

从权利与义务，法治以及合法化三个方面来进行分析，首先给予肯定的是无论在何地，法律既可以将一种新的规范置于一种文化之中，又可以通过次序的重新组合而加强和复兴旧的规范，之都以法律有这样的待遇，那只是因为法律内在的目的代表一种价值的取向，在不同的国家，由于其文化的不同，在法律的目的也有所体现。诚如美国法学家庞德的言论"在法律史中似乎是没有正义的法律与依照法律的正义之间的持续不断的来回运动。"这样的认知并不是否定法律目的的合乎正义性，而是法律规则的确定常常比正确的确定来的更为重要。

各个国家对于权利义务的规定，是基于有利于本国政权而作出的选择。即使是公法的刑法也表现得很明显，法无明文不为罪是刑法的基本原则，从法的稳定性而言，这一点应当被严格的遵守，但是在社会主义国家，例如前苏联，对于危害国家的惩罚各国都很不吝于随时发现一种危害行为随时定罪，其实是基于对政权的保护，这样的法律在制定时就包含了对政权文化的倾向。而不同的是在英美国家，对于这"法无明文不为罪"一点显得坚持很多，其深层原因不是政权不在乎国家政权的稳定，而是其判例法的传统，先例的权威在英美国家显得尤为重要，陪审团的存在也要求法院的对每个人的公平公正，毕竟作为陪审团的一名，对于政权的稳定不会考虑很多，更多的是要考量实际的公平。

3、在各国法律职业工作者的选拔和任用之比较

以最典型的法官的地位以及任命过程为例，皆充斥着一个国家或者说一个法域的文化积淀，并且对有关社会形态和政权政党对法律职业者的地位，对法庭的价值，以及在解决纠纷时法律手段的选择的影响都是相当明显的。以英国和法国两个国家为例为例，英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。前者进行抽象思维，而后者则进行着具体个案思维，即就"权利与义务"关系的一种思维。由于英国法的非体系性特征，英国法官并不寻求大学的指导，取得大学的学位从未被认为是在英国操持法律职业的必要条件。而在法国以理性为基础的司法需要求助于"法学家"，法官和律师应该通过研究而知道什么样的实体法适合于有效地实现正义。因而可以说，英国是"法官法"，而法国是"法学家的法"。有的国家在法官任命的时候，执政党要考虑的是让法官作为自己的咽喉，至少是统治的工具，这样选任出来的法官，在本身就对正当具有依附性，因为他的任命很大一部分就是为了来支持这个政党，以三权分立作为典型的社会的划分的话。司法权本身的独立性不能得到保障，将会导致社会对法官的不信任或是说对法律的不信任，就像书中所说的一样，"法官如果都是属于某个党派，那么法院也就没有存在在司法界的理由，可以直接以行政来统治。"

西方国家充斥着一种律师自由职业的喜好远远要大于我们国家，在中国，"官本位"的思想导致学习法律专业是想要追求法官何在职位上的升迁，然而，在西方国家追求一种自由，不希望被政治遏制住喉舌，因而选择自由职业的律师作为追求，和政治和立场无关，而只受职业伦理道德的约束。

三、我国法律制度完善之借鉴

法律文化的发展"并非是单向和线性的，而是多向和复杂的，在法律趋同的背后存在趋异的潜流，在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛，在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求。"而我们能做的，就是在的基础上进行"法律文化融合"。

一方面法律可以是理性建构，因而是可以进行法律移植的，特别是当改革由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，一群法律精英或者一个权力集团在分析、比较和借鉴地基础上从域外引进法律制度进行"移花接木"式可能取得完全或者部分的成功。这时，新的立法所精心设计的冲击可以打破传统，使法律制度从一个族类走向另一个族类；

另一方面，我们也应当看到相反的一面，在新的环境中，一项外国的设计常常被加以彻底地改变，结果与其意图相反，输入国的法律制度实质上继续依照其先前的传统发挥作用，对于外国法律的借鉴和发展应当充分融合本国国情才能起到应有的作用，达到他山之石，可以攻玉的目的的效果，否则只能借其形，非其神，这不是法律移植的目的。

参考文献：

[1][美]埃尔曼：《比较法律文化》，，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社2002年版

法律文化范文第2篇

【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

法律文化范文第3篇

【关键词】法律信仰；中西法律文化；法治

梁治平教授的《新波斯人信札》一书于2000年4月由中国法制出版社出版，全书共94千字。凡读过或听说过孟德斯鸠《波斯人信札》一书的人，都会知道本书名的由来。有趣的是我是先读《新波斯人信札》，再读《波斯人信札》，这次是重温《新波斯人信札》。本书共收信札十一封，由五位作者写成。第一至七封信由梁治平写成，第八封信由东岳撰写，第九封信由徐友军撰写，第十封信由齐海滨撰写，第十一封信由贺卫方撰写。本书作者多人，行文风格各异，但大家的思路非常接近，所成各篇，正好互相补充。选择读本书最初是因为书名和形式内容较新颖，后来发现其文字表述也较为通俗易懂，读毕不仅对中国法文化传统有了一定程度的了解，而且引发了一些思考，真是受益匪浅。

一、传统与历史

说到传统，就不能不提历史，不懂传统，你就没法正确认识中国，而不清楚历史，你就弄不懂传统。传统并不就是历史，它只是历史地形成的。

中国的历史确实让人着迷，因为它本身就是一个没有揭开的谜。它没有欧几里德几何学，但有许多惊人的科学发明；它不讲焦点透视和黄金分割律，却有无数足以流传千古的艺术杰作；它不曾信奉上帝，但有着千百年一脉相承、深入人心的道德观念。甚至在中国，事事都要受道德支配，没有什么问题不能翻译成善与恶的语言，也没有什么冲突不能借道德手段解决。在这里，道德不仅是个人的，而且是官方的，某些道德戒律，要靠政府官吏和国家法律来执行。

人们不仅应了解祖国的传统，更应该尊重它。可喜的是，中国教育一直把传统历史文化教育放在比较重要的位置，小学起我们就开始学历史，至少对中国古今甚至中外历史都颇有了解。相比美国教育，完全崇尚科学教育，而对历史教育不屑一顾，我国这点是值得称赞的。只是我们的教育方式、形式有待改进，应试教育实则为广大学生反感，这大概也是年轻人讨厌历史的原因之一吧。结果使中国人粗略地了解历史，却不尊重它，反而叛逆地去追求外来传统文化。

二、中西法律文化

法等于刑！这便是中国古法的神圣传统。故法不能至上，不能作自由的尺度、权利之保障。它的全部社会功能，不过是令行禁止四个字。这种法，只能是帝王权力的延伸，是执行统治意志的手段。因此法很难为人们所信仰。

中国古代历史很著名的儒法之争，儒家力主礼治，实则从人心入手，强调教化作用，甚至主张建立一个没有法律的国家。与其相反，法家绝不相信礼能够成为社会秩序的支柱，更不相信只依靠教化手段就可治理好国家。他们认为，只有严刑峻法，赏罚分明，才可能国富兵强，立于不败之地。相比之下，我更赞成法家的观点，毕竟一个社会只依靠礼治就想和谐是不太现实的，那只是儒家的幻想。当然法治的同时也应当辅之以礼，二者相结合效果才更佳。

其实，“法治”是中国近百年来有志之士梦寐以求的。可惜传统中国从未有“法治”的观念及事实，因为中国从未有过作为法治前提或基础的公民社会。自古迄近代，中国从未有过独立自主自由的公民身份，从未曾以个人为本体或本位。在那漫长的时代，身份法或身份规则是一切社会关系的基础，个人从来是作为宗族的“零部件”而存在的。

中西法律文化的相同之处在于，法是一种“社会的有组织的暴力”，此外，法的概念一定与某种秩序有关。而不同之处在于，希腊人之所以把法律看得崇高，甚至创造出“自然法”这样神圣观念来，那是因为希腊的法是与正义、公平、理性和权利这些基本概念联系在一起。法与权利往往是同一个字。中国古代的法律，无论在理论还是实践上都与权利的概念无关，它几乎就是刑的同义语。

应当承认，对中国传统法律进行探讨是一件困难的事情。困难在于文化本身的复杂性和多层性。就传统的法律文化来讲，历代的立法自然反映了一种文化，但一般百姓对法律、法庭、法官等的态度也同样是法律文化的组成部分，不同地域，不同民族的法律文化的差异也是不容忽视的。举个例子，许多民族古代都有实行审裁法的记载，博学的法学家瞿同祖先生认为这方面“唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹。”

三、法治建设

选择人治还是法治，它在中国知识界成了问题主要原因恐怕在于在中国悠久的传统中，没有过实行法治的历史。关于法与道德，总的来说，法律体现的是一种社会精神价值，这是它为什么离不开社会道德的终极原因。法律与道德是相互渗透、彼此依靠的，如果代表至善和正义的道德与代表神圣和公平的法律之间的纽带变得脆弱不堪，更大的社会危机就将临近了。

在当今中国应坚定不移地选择法治，但这最需要的也许是时间。我们的责任只是，在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，就是创造累积资源。的确，将依法治国作为治国方略的确立与基本的经济形态从计划经济向市场经济的转向结合起来，我们的社会真正是在经历着沧海桑田一般的变化。虽然法治的过程有坎坷，也有不尽如人意，但我们应对此抱一种宽容态度，并坚信法治的未来一定是美好的。

四、结语

法律文化范文第4篇

关键词：法律文化；儒家法律传统；现代法治

中图分类号：G122 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）19-0117-02

法律文化是一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的，内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念和价值体系。中国古代传统法律文化某种程度上就体现为儒家传统法律文化。时至今日，儒家传统法律文化仍在影响和制约着中国法制现代化的进程。因此，如何看待儒家传统法律文化，如何发掘和更新传统法律文化的现代价值，如何将传统法律文化与现代法律文化相融合，找寻传统法律文化与当代法制建设的契合，便成为中国法制现代化必须面对与解决的重大问题。

一、儒家传统法律文化与现代法治的融通

传统社会与现代社会是具有不同价值体系和规范结构的社会，与这两种不同的经济结构和政治结构相对应而生的传统法律文化与现代法律文化亦是两种具有不同的价值体系和类型的文化。传统法律文化与现代法治的互相排斥是显而易见的。据此，学界不少学者都主张中国传统法律文化中的糟粕较多，对现代法治的建设构成一定的障碍。

笔者认为，作为一种历史文化力量，儒家传统法律文化与现代法治之间虽有矛盾，但依然存在有融通性的可能。这种融通性来自于法律文化对法律制度的社会，它塑造着一种普遍的社会精神，从而对附着在社会特征上的法律制度的演进和发展发挥主导性、支配性的影响。也就是说，“作为制度的现代法治并非是从变法或移植中得来的，而是从传统法律文化的精神中演化来的。”[1]

儒家传统法律文化有着深厚的社会文化基础，它作为人类历史的积淀有其自身的延续性与承继性，它“不仅是历史地存在的过去，而且是历史存在的现在，它在一定历史时代可以达到高峰，也影响着后世的制度模式、风格和习俗。因此，具有不可被排除或消灭的顽强生命力”[2]。

从另一个角度看，儒家传统法律文化与现代法治间的融通，还是社会及法律发展的客观需要。传统法律文化是一种凝聚人心的社会机制，它是稳固社会秩序的内在保障。因为，“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化，它也是脆弱的、不稳固的。”[3]

西方社会在法治的发展进程中，也十分重视对传统法律文化的吸收，如现代西方民法渊源于古罗马、古希腊时期的私法制度；现代陪审团制度历经数百年发展演变；而构成英美法系基础的普通法与衡平法也是其自身长期发展、延续选择的结果等。

中国在向现代法治发展的过程中，很多学者主张采用外发型方式，即以借鉴国外成功制度与经验的方法，促使中国法制现代化。笔者认为，对西方法律制度的移植与借鉴是必要的，也是有益的，因为通过简单的法律移植，可以使我们以较少的成本参考别国的先进制度与经验。但是，我们还必须看到，不考虑中国的法律文化传统，单纯的法律移植并不能产生预期的效果。孟德斯鸠曾言：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的。所以，如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事情。”[4]

因此，我们必须充分考虑并发现儒家法律传统与现代法治的融通，中国的法治建设之路必须利用本土的资源，注重本土法律文化的传统和实际。

二、儒家传统法律文化的现代特质

（一）推崇“德治”精神，道德渗透法律

法律与道德是调整社会关系的两种重要的行为规范。儒家传统法律文化中一直重视道德的规范作用，强调道德与法律之间的必然联系。早在西周时期，周公就提出　“皇天无亲，唯德是辅”的主张，要求统治者“敬德保民”，“以德配天”。孔子进一步提出了“德治”学说和治国方略，明确强调“为政以德”的主张。《唐律疏议》更是开宗明义地宣布“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。

“德治”精神导致了德礼融于法成为了儒家传统法律文化的重要特征之一，自西汉儒家思想被确立为封建正统法律思想后，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的发展过程，德治思想不仅是封建立法和司法的指导原则与理论基础，而且也成为封建法律的主要内容，从而使得中国封建法律具有强烈的伦理法的特点。

法律纵然不能过多地包含道德的因素，但是缺失道德性的法律肯定不会是好法律。“在一些西方国家，由于整个社会调控体系对法律过分强调，导致道德等其他社会控制力量的削弱，从而造成西方国家一边是高度的法律化，另一边却是道德的沦丧的结局。”[5]这说明，法治社会的法律制定与法律实践，离不开民众认同的道德观念的渗透。我们必须注意，中国目前虽然法律法规数量较多，但有些法律法规实施效果并不理想，其中原因之一就是这些法律法规未能有效体现广大民众的道德意识与道德观念。

因此，在中国法制化的进程中，儒家传统的“道德渗透法律”的做法值得借鉴。具体来看，一方面，法律制定时，我们必须充分考虑到大众的道德观念，条文的设定必须以大众可以接纳的道德原则与精神为准则；另一方面，在中国法制化加快的情境下，人们的道德观念也会发生较大的变化，我们必须把握这种变化，与时俱进，对现有的法律法规进行修改与完善，以顺应大众道德的发展要求。另外，在司法上，要更多地体现人情与人性，借助法律与道德功能上的互补，更好地规范人们的行为，维护社会整体秩序与公民个人权益。

（二）以和谐秩序的形成为最高价值理想

儒家传统法律文化以和谐秩序的形成为最高价值追求，反映在治国方略上，则以国家、社会与人际的和谐为其具体政策的出发点与归宿。《论语・学而》强调“礼之用，和为贵；先王之道，斯为美，小大由之”。上至国君，下至百姓，都要以“和为贵”的立场修身齐家平天下，实现个人、社会、国家的和谐统一。

在儒家看来，人类最重要的目标便是保持其思想、感情和行为与宇宙的和谐，人还必须使自己的行为不破坏现存关系的自然平衡。中国古代的和谐理念便演化为一个具体的原则，那就是“无讼”。“无讼”是和谐的理念在司法上的要求和反映，与和谐在本质上是一致的[6]。

这种无讼的和谐观反映在纠纷的解决方法上，就是形成了当事人双方在自愿的基础上互作让步以求得纠纷妥善解决的调解机制。笔者认为，当下我们正在建设和谐社会，它包括人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐、社会结构之间的和谐三个基本内容。不难发现，这与中国传统文化中对和谐秩序的追求是相通的。当前，中国正处于社会转型期，各种体制、利益的调整及各种思想的碰撞导致社会矛盾和纠纷的不断涌现，同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题，因此，应充分发掘传统法文化中的调解本土资源，完善并进一步发挥现有的调解制度的作用，有效解决社会纠纷，缓解社会矛盾。

（三）以“仁”为核心的“民本”思想

“民本”主义是儒家传统法律文化中具有鲜明特色的思想。它发端于商周时期神权衰落之际，孔子“仁学”体系的确立，标志着儒家法律文化民本思想的定型。

从法律文化发展的角度看，民本主义思想是儒家传统法律文化中对专制主义形成重要制约的思想体系，其保民、重民、教民、养民的理念，直接推动了传统司法制度的进步与完善，尤其是催生了中国传统司法中的慎刑观念、中正观念、恤刑观念以及相应的法律制度的建立。

传统“民本”思想蕴含的“民主”精神与现代法治有相通之处。首先，传统的“民本”思想体现了重视人、尊重人、关心人、以人为中心的人的自然性的基本特点。这是我们当下建设法治社会必须重视和优先考虑的重大问题之一。其次，传统“民本”思想的基本社会理想就是实现小康社会，这在大方向上与我们现今搞经济建设，满足人民群众日益增长的物质与文化需要是一致的。再次，传统“民本”思想特别重视民心向背，这点在我们提高执政党的执政能力上也颇具借鉴意义。回归民本主义，以中国广大人民的福祉为执政基础，是执政党加强执政能力的重要方向。

三、儒家传统法律文化的现代转换

儒家传统法律文化是一个巨大而深厚的存量，它被中华民族所选择、吸纳、共享，并经过时间的累积、净化，得以绵延、传承，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。

自近代以来，中国的法律文化不断变革，但始终没有构建起合乎中国法治发展方向的新型法律文化，究其原因，固然有历史的因素，但对儒家传统法律文化的放弃和否定，却是其中重要的原因。因此，我们必须重视儒家传统法律文化的资源，法的本土化是中国法治走向现代化必须首先充分考虑的因素。

但是，我们还要看到，儒家法律传统的种种弊端也在影响着现代法治的进程。因此，在中国法制现代化的道路上，我们毫无疑问要学习西方优秀的法律成果。也就是说，法的外来化的方式是儒家传统法律文化现代转换的有效途径。

这里特别需要强调的是，这种外来化方式必须积极主动寻求儒家传统法律文化的支持，并使法律传统中的积极遗产转化、贯彻到现代法律之中，让法治理念真正打动民心、深入骨髓，成为中国人的精神情感认同，不能放弃法的民族性与本土化这个根本。如果我们不能创造性地发挥和应用前文所述本土资源中具有融通性的合理的文化因素，那中国的法治建设就不可能取得真正的成功。

譬如，关于中国民事诉讼模式的改革，学界不少学者主张应调整中国传统的职权主义诉讼模式为当事人主义诉讼模式，理由很简单，这是西方法治文化强调意思自治、权利本位、私权自治和程序公正等基本理念的本质要求。但这并不一定适用中国目前的现实国情，因为当事人主义诉讼模式假设了双方当事人财力相当、诉讼技能相同，但这并不完全符合诉讼的实际情况，因为参与诉讼的当事人无论在经济实力还是诉讼技能上总是存在差距的，这种差距在诉讼中会直接反映出来，导致当事人诉讼地位的不平等，并影响到诉讼结果的公正[7]。那么，中国民事诉讼模式的改革向何处去呢？笔者认为，我们可以对儒家传统法律文化中的现代特质进行思考，将前文所述传统文化中强调的对以和谐秩序的形成为最高价值追求的理念进行传承与创新，构建与和谐社会相适应的，以和谐秩序的形成为归宿，以调解制度的构建与纠纷的妥善解决为思路的和谐式（主义）民事诉讼模式。

参考文献：

[1]　苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996：6-17.

[2]　汤唯.法律西方化与本土化的理性思考――也论中国法律文化现代化[G]//何勤华.法的移植与法的现代化.北京：法律出版社，2001：310.

[3]　公丕祥.法律现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社，1999：355.

[4]　[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1982：6.

[5]　吴汉东.法律的道德化与道德的法律化――关于法律制度和道德建设协调发展的哲学思考[J].人大复印资料：法理学，法史学，1998，（5）.

法律文化范文第5篇

改革开放以来，我国政治、经济、文化环境发生了重大变化，极大地促进了传统诉讼法律文化的现代转型，在政治上，随着政治体制改革的有计划进行，政治进一步民主化，公民享有的基本人权在法律化的同时，也在逐步实质化。传统中国是以权力为核心的社会，崇尚权力，维护等级的思想压制了公民意识的产生和发展。在今天，重构公民意识，首先意味着对权利的尊重和权力的制约。可以说，政治的民主化和开放化，对社会文化的变迁起了不可忽视的作用。在经济上，商品经济的发展，削弱了人们的等级特权思想，增强了人们平等意识。打破传统的等级特权思想，树立新型的商品经济所要求的平等、自由观念，是发展商品经济的必要条件，同时也是必然结果。在文化方面，市场经济的实行，必然带来公法文化的消退和私法文化的兴起。公法文化是指在法体系、法设施、法运行中贯穿着公法精神，这种内在的公法精神影响和决定着有关法的群体性心理状态和行为模式。公法精神有如下几个特点:①国家本体;②崇尚权力;③规范体系封闭;④态秩序价值取向。而私法文化，是一种与市场经济相适应的法律文化，其核心在于:重视权利平等;强调利益主体的多元;追求规范的统一;讲求效益、公平。因此，私法文化的兴起，必然带来法律文化的一场革命。上述种种因素的作用，加快了我国传统诉讼法律文化的现代转型。主要体现为:

1．1权利意识的复苏。这主要表现为当事人主体意识的复苏及其他诉讼参与人权利意识增强。我国传统诉讼模式中，当事人不是诉讼主体，在诉讼中享有的权利是很少的，相应地，承担的义务也较少。此后，情况虽渐次改善，但总体而言，法律赋予当事人及其他诉讼参与人的权利较少加之本身权利意识薄弱这种状况并没有彻底改变。现今，当事人及其他诉讼参与人的主体意识开始复苏。一方面反映在诉讼法修改后对当事人权利的保护加强，同时体现在诉讼实践中当事人维护自己实体权利和诉讼权利的观念加强。而其他诉讼参与人，如证人、鉴定人等，在诉讼中虽无实体权利，但其程序权利也日益受到重视。

1．2正当性意识的转变。所谓正当性意识，是指审判的过程和结果在整体上为当事者及社会成员所接受、认同和信任的评判标准。在传统社会里，社会成员对诉讼程序运作的正当性标准一般是一维的，即公正性。而在我国传统社会，这种公正性专指实体公正。现代社会，由于价值的多元化，人们对诉讼的正当性要求也多元化了，公正性、效率性及效益性都是诉讼主体所追求的价值目标。换言之，人们对于诉讼正当性的评价，不仅包括对诉讼参与人实体利益的正确确认，更包括对诉讼参与人程序利益的有效维护。即诉讼不仅应该达到实体公平，也同样应该实现程序公正，同时，诉讼还应该体现效率和效益。

1．3非讼意识的退却。非讼意识是我国传统诉讼文化的一个典型特征，它既是我国传统哲学思想和宗法思想在法律领域渗透的结果，也是我国古代诉讼制度留下的“梦魇”。当今社会，商品经济的飞速发展，将竞争意识引入中国人的头脑中，“平等竞争”成为市场的主流意识，往昔的“中”、“和”、“无争”思想正在渐渐退却。同时，随着诉讼民主化的进程，当事人主体地位得到确立和落实，其他诉讼参与人的诉讼权利得到了前所未有的保护。诉讼对当事人来说，已不再是一场“梦魇”，而是一种解决争议、维护自身利益的最佳方式。这一切都从客观上加速了非讼意识的退却。

2现代诉讼法律文化的构建

2．1树立科学的诉讼观念诉讼观念是社会整体观念的一个重要组成部分，属于社会上层建筑范畴。历史经验表明:一定历史时期和社会形态下的制度体系模式，最终会形成与之相适应的诉讼价值和诉讼观念模式。诉讼观念一旦形成，就会潜移默化、自觉不自觉地影响人们的行为。就整个社会而言，接受程序正义的理念显然仍需要经过相当长的时间。为了使全社会形成科学的诉讼观念，法官必须首先转变观念，树立程序与实体并重的观念。中国现在有这样一种趋势:程序不发达－简化－更不发达。之所以这样是因为程序在司法实践中没有发挥应有的作用。程序之所以被忽视是因为判决结果的形成是在程序之外，所以应当强调法官要严格遵守程序。为了保证法官严格遵守程序，必须设立对法官的监督机制，对于违反程序的法官应追究其法律责任。

2．2通过立法，完善程序正义机制完善程序立法，构筑公正科学的诉讼程序。实事求是地说，我们原有的诉讼程序并非不公正或无程序，它是一种以灵活和简便的程序追求合法、合理的解决结果的过程。至于基本的程序原则，如公开性、辩论性、不告不理等制度，在这些程序中同样也是存在的。但必须指出，这种审判方式是以实质正义为基本价值取向，以程序作为工具和手段的。即如若结果是正义的，那么程序上的瑕疵就可以被忽略，为了追求实质的正义，程序的灵活性是得到认可的，人们对审判本身的公正与否往往并不是根据程序是否正当，而是根据结果是否合理以及社会效果如何来判断的。这源于我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响和程序法律责任传统的缺失。我国诉讼法中，由于缺乏违反诉讼程序的法律后果的规定，造成人们遵守与违反没什么两样，大大影响了程序法的权威。显然，这种诉讼程序理念已不适应社会的发展，我们应正确认识实体法与程序法之间的关系，完善诉讼立法，规定违反诉讼程序的法律后果，树立诉讼程序法的权威。