法治论坛
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法治论坛范文第1篇
很高兴参加第九届中国发展高层论坛，并与在座的中外专家学者、企业家、政府官员和国际组织代表见面。本次论坛以“中国2020：发展目标和政策取向”为主旨，探讨中国改革开放和现代化建设问题，具有重要意义。在此，我谨代表中国政府，对论坛的召开表示热烈的祝贺！对各位来宾表示诚挚的欢迎！
中国实行改革开放以来，现代化建设取得了举世瞩目的成就，人民生活实现了从温饱不足到总体小康的历史性跨越，各项社会事业显著进步。目前，经济总量已居世界第四位，进出口总额居世界第三位。面向未来，中国的发展已经站在一个新的历史起点上。同时我们也清醒地看到，中国仍然是一个发展中国家，人口多，底子薄，资源相对不足，人均国内生产总值水平还比较低。实现国家现代化，使全体人民过上富足生活，还需要经过长期艰苦的努力。
今后十几年，中国正处于加快推进现代化的关键时期。我们将牢牢扭住经济建设这个中心，聚精会神搞建设，一心一意谋发展，同时推进政治建设、文化建设、社会建设，到2020年全面建成惠及十几亿人口的更高水平的小康社会。主要目标是：在优化结构、提高效益、降低消耗、保护环境的基础上，人均国内生产总值比*年翻两番；工业化基本实现，服务业增加值比重超过50%，城镇人口比重明显增加；自主创新能力显著提高，科技进步对经济增长的贡献率大幅上升，进入创新型国家行列。同时，社会主义民主政治进一步发展，社会公平正义得到更好保障；覆盖全社会的公共文化服务体系基本建立，适应人民需要的文化产品更加丰富；社会就业更加充分，覆盖城乡居民的现代教育体系、卫生服务体系、住房保障体系、社会保障体系基本建立；可持续发展能力增强，生态环境质量明显改善。从根本上说，全面建设小康社会，就是要使人民生活水平和质量得到全面提高。
在我们这样一个有着十几亿人口的发展中大国实现现代化，世界上没有先例可循。我们已经走出一条适合国情的发展道路，这就是中国特色社会主义道路。我们进一步总结中国发展实践，借鉴国外发展经验，适应新的发展要求，提出了以人为本、全面协调可持续的科学发展观。这是中国经济社会发展的重要指导方针，也是发展中国特色社会主义必须长期坚持的重大战略思想。推动科学发展，关键靠改革开放。要形成有利于科学发展的体制机制，为现代化建设提供动力源泉和制度保障。推动科学发展，目的是全面改善人民生活。顺应人民群众过上更好生活的新期待，是我们一切工作的出发点和归宿。为实现未来发展目标：
我们将继续深化改革，加快完善社会主义市场经济体制。当前，中国的改革仍处于攻坚阶段。需要我们用更大的决心和气力推进改革，在重要领域和关键环节不断取得新突破，从制度上更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用，更好地发挥公民和社会组织在公共事务管理中的作用。同时，通过深化行政管理体制改革，加快转变政府职能，建设服务型政府，建设责任政府、法治政府和廉洁政府。
我们将进一步扩大开放，全面提高开放型经济水平。中国经济已与世界经济密不可分。我们将在世界经济大格局中审视自己，在国际形势变化中把握机遇，在内外经济互动中推进发展，统筹国内发展和对外开放，把引进来和走出去更好地结合起来，加强多边双边经贸合作，促进中国经济与世界经济共同发展。
我们将大力推进经济结构战略性调整，加快转变经济发展方式。我们已经把科技创新摆在了国家发展战略的核心位置，要继续立足国内需求开拓发展空间，推动经济增长由主要依靠投资、出口拉动向依靠消费、投资、出口协调拉动转变，由主要依靠第二产业带动向依靠第一、第二、第三产业协同带动转变，由主要依靠增加物质资源消耗向主要依靠科技进步、劳动者素质提高、管理创新转变，推动城乡、区域协调发展，全面建设资源节约型和环境友好型社会。我们将以保障和改善民生为重点，加快推进社会建设。随着经济持续发展和财政收入增加，我国已经有一定的实力扩大公共服务的覆盖面，提高服务水平和质量。我们将把解决重点民生问题放在更加突出的位置，在优先发展教育、扩大劳动就业、完善社会保障、调节收入分配的同时，加快解决医疗卫生、住房保障和环境质量等问题，进一步完善公共服务体系，大幅度增加财政投入，更加有效地向社会提供公共产品，推动基本公共服务均等化，促进社会和谐。
我们将奉行互利共赢的开放战略，始终不渝走和平发展道路。和平发展符合时代的潮流，符合中国的根本利益。中国的发展需要和平的国际环境，我们现在和将来都要走和平发展道路。在对外交往中，我们秉持共同分享发展机遇、共同应对各种挑战的理念，促进国际经济技术交流与合作，推动建设一个持久和平、共同繁荣的和谐世界。
当今世界，经济全球化深入发展，科技进步日新月异，产业结构调整和生产要素转移加快，这为各国发展提供了良好机遇。同时也要看到，世界经济发展中的不确定因素和潜在风险在增加。美国次贷危机还在发展，世界经济增速放缓，国际金融市场波动，全球初级产品价格上涨。对此，各国应携起手来，积极应对，维护世界经济稳定发展。
当前，我国经济形势总体是好的，呈现增长较快、结构优化、效益提高、民生改善的态势。同时，经济社会生活中也存在一些突出问题。我们将继续加强和改善宏观调控，进一步加强农业、环保、中西部地区发展和社会事业建设等薄弱环节，努力增加有效供给；优化投资结构，抑制不合理需求，保持价格总水平基本稳定。同时，根据新情况新问题，合理把握宏观调控的节奏、重点和力度，避免经济出现大的起落。应当看到，中国正处于工业化、城镇化进程加快的时期，国内市场广阔，回旋余地大。我们有信心也有能力把经济平稳较快发展的好形势长期保持下去。
今年是中国改革开放30周年。改革开放是决定当代中国命运的关键抉择，是发展中国特色社会主义、实现现代化的必由之路。我们将进一步解放思想，勇于变革，创新求实，坚持改革开放，着力改善民生，坚定不移地把现代化建设的伟大事业不断推向前进。
中国改革发展的进程中有许多问题需要探讨，中国对外开放的扩大蕴涵着新的发展机会。中国发展高层论坛已经连续举办了九届，成为中外有识之士相互交流的重要平台。希望参加本届论坛的各位来宾畅所欲言，各抒己见，为中国的发展贡献智慧。
法治论坛范文第2篇
破产的银行与银行的破产是一个问题的两个方面,同时也是研究我国银行破产法律制度的基本逻辑起点。破产的银行蕴含着银行对破产法律制度的内在需求,银行的破产则勾划出银行这一特定经济组织的破产制度有别于其他法人组织在破产制度上的具体设计内容。破产的银行是出现财务危机的银行和有问题的银行,它反映了该银行的经营水平下降和运作状况恶化,集中体现在银行的风险综合指数上,客观反映了该银行的社会成本与市场价值;银行的破产,是指当濒于破产的银行出现后,银行的主管部门或政府机构作出的对该问题银行的处置及制度安排,包括早期处置、专门救助、市场退出等。破产银行的现状决定了银行破产制度的安排。当银行破产成为一种无法逆转的现实时,银行对破产财产的清算、处置及由此产生的规范设计和制度安排就必将成为无法回避且必须做出的客观选择。但这种客观选择和制度安排的内容却与一国的经济发展水平、市场发育程度、政治生态环境以及传统伦理观、道德观、价值观等紧密联系。在一个国家、一个金融体系内,是否存在濒临破产的银行,这是客观的,但对濒临破产的银行采不采取破产方式却有相当的主观随意性。换言之,濒临破产的银行并不必然导致银行实际进入破产程序,但作为银行破产的前提必然是该银行濒临破产。
濒临破产的银行一般呈现出危机性、病态性特质,其体外表征通常表现为:资本充足率低,资本收益率低,不良贷款总额居高,流动性清偿能力低,资本的抗风险能力弱。如果破产银行对其存在的问题不能及时诊断和救治,其负外部性②立即显现,结果将会导致银行恐慌,诱发系统性金融危机,从而最终引起经济的衰退和社会的动荡。世界上包括发达国家在内的很多国家深受破产的银行困挠。20世纪80年代至90年代是美国银行业的灾难性年代。1971到1980年的10年里,银行倒闭84家,1980到1990年的另一个10年里,倒闭数为1331家,1990年到1991年两年内,美国银行倒闭349家。在日本,由于大量的不良资产使日本的银行信用等级下降,在1992—1994年3年里有90家左右的银行降级,净盈利下降,日本11家主要商业银行1994年度的税前盈利减幅逾90%,日本都市银行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我国,破产银行的危机问题业已存在,由于我国银行体系有着与别国不同的特色,以隐性的国家信用作支撑,银行稳定的表象掩盖了我国银行业内的危机与风险,其实很多银行的经营举步维艰,有的已处在破产的边缘。1998年6月21日海南发展银行的行政关闭,为我国银行业的健康状况作了最好的注解。而且,现行对破产危机银行的非破产化的处置,除了有道德风险方面的问题外,还掩盖了破产危机银行的危机与风险程度,而且进一步强化了对非法律因素的依赖,破坏了本就薄弱的银行法治与市场约束,增加了处置破产银行的社会成本。2000年,全国银行贷款占企业融资的比重为72.8%;而到2004年已达96%。金融机构全部贷款相当于GDP的138%,企业过度依赖间接融资,使原本可以通过直接融资化解和分散的信用风险过度向银行集中。我国多数城市商业银行在明显风险管理制度缺陷下危机四伏:贷款集中度过高,风险过于集中,中长期贷款与中长期定期存款的比例明显偏高。
银行的破产,是危机银行经营反映到市场的种种可能的结果,全面体现了一个国家、一个制度对危机银行的救济与安排,从而最终改变破产银行的形态,引起破产银行的死亡或再生,是一个主观化的过程。面对不同程度的银行困境,在崇尚法律或有浓厚法律传统的国家,纷纷运用包括法律手段在内的各种手段进行对银行的诊断及相应的破产制度安排是自然而然的事了。“破产”一词本身属于经济学的概念,破产行为是市场主体的自觉或不自觉的经济行为。但从法律角度设计规范银行的破产制度,是银行破产法律制度建设的中心任务。纵观世界各国,越是市场经济成熟的国家,就越注重银行破产的法律制度的建立和完善,很多国家都有专门的银行破产立法,甚至有一整套银行破产法律制度。③破产的银行危害程度与银行的破产法律制度的成熟度呈负相关联关系。从浪费资源和使人们痛苦的观点来看,任何企业破产都是坏事。但是破产对于保持经营效率,以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的[5]。国际货币基金组织在《有序和有效的破产程序:重要问题》的报告中就指出:“当前的经验已经表明,缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机。”2003年8月,世界银行和国际货币基金组织发起全球银行破产行动计划(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一个制度框架为各国银行破产立法以指导。目前作为该计划第一阶段产物的《应对银行破产的法律、组织和监管框架》,对如何应对银行破产,从法律制度的设计、组织和监管制度框架的建立等角度提出了一系列的建议。实践也充分证明,有效、科学、严密的银行破产法律制度是抵御破产银行危害的最后屏障。
二、银行破产法的性质:私法抑或是公法
现代法律理论和实践的最重要区别之一是“公法”与“私法”。由于我国没有政治国家与市民社会分野的历史,没有公法与私法划分的传统,我国许多民事立法中,政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了立法和司法。那么,作为破产法特别法的银行破产法是属于私法还是公法,抑或两者之间呢?我们认为,破产法归根到底应当是私法,应具有私法所具有的一些基本内涵。而我国在进行破产法起草时,与其说是在起草破产法,倒不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要。在制定过程中,掺杂了许多政治性因素[6]。正是在此背景下,我国1986年的《企业破产法(试行)》至今变异生存,畸型发展。好在社会已站到新世纪门槛,伴随民主政治、人文主义、市民社会在我国的勃兴,重新拾起并高举弘扬破产法私法精神的大旗已成基本共识。私法与公法的划分并不单纯是对一个法律部门分类的技术方法问题,它实际上代表的是一种法的观念,体现了法的内生价值和多方利益诉求,决定了一部法律自身的生命力[7]。银行破产法是破产法的重要组成部分,破产法
的私法属性决定了银行破产法是私法的本质。以下几个方面的考察,足以证明这一点:
(一)银行破产制度的起源银行破产最初源于商人破产制度。④13世纪以后,意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度,由此奠定了意大利的商人破产主义传统。法国1673年的商事敕令,其破产制度只适用于商人。比利时、卢森堡也采用此例。英国1571年的破产立法,也曾采用商人破产主义。在这些早期商人破产立法中,都将银行、经纪人、保险商等列为商人主体之一。银行破产的商法属性,使银行破产从产生起就深深打上了私法的烙印。
(二)银行破产制度的平等理念平等是现代私法的基本精神,这一理念深深根植于市民社会的土壤中。平等最初是一种社会观念,在其作为近代资本主义政治法律制度的价值目标之前,早已为远古的哲学家所推崇。从人类历史发展来看,平等这一制度或思想始终都是社会正义的化身,也是法律价值体系中首要的构成内容。在银行破产法律制度中,主体的平等是基本的平等,无论什么公司形态的银行,无论什么规模的银行,在破产能力和破产原因上是平等的,与其他民事主体一样依法平等获得破产资格,平等适用破产程序和规则。
(三)债权人自治所谓债权人自治,实际上是一种债权人对破产程序中涉及的实体和程序问题行使决定权和监督权的自我管理形式,它包括实体自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想,尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预[8]。虽然说银行破产毕竟不是一般企业的破产,世界各国对银行破产总是慎之又慎,但从健康银行到破产银行的退变,其最终的命运是掌握在包括存款人在内的债权人手里:经监管部门同意,债权人提起对问题银行的破产申请是不受到限制的;债权人可以在权衡自己的利益之后作出该银行是否重整的决定;债权人可以通过债权人会议充分行使对破产管理人的监督;债权人可以自主协商而使各方利益得到均衡,最终是否接受破产分配方案等。
另一方面,我们也不能不看到,由于银行具有天生的脆弱性,以及银行在国民经济中的特有地位———市场经济活动的中介、国民经济增长和价格稳定的重要保障、支付体系中的关键要素———使得对银行业问题的处理明显不同于对其他公司破产案的处理,这也就决定了对银行破产法作公法与私法的划分不是一件简单的事。按照现代法理学的观点,私法与公法的划分是相对的,它们之间没有不可逾越的鸿沟。因此,有学者将破产法上升为市场经济改革的宪法和基本法,认为在银行破产法中,本身就包含了许多公法因素的规则;若私权不加限制和无限扩大,只会放大银行破产带来的风险。凯恩斯主义为国家干预经济找到了理由,也为银行破产的特殊立法作了很好的注解。各国建立的存款保险制度,就体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想,其法理基础也从平等的法律观念转变为保护公共利益[9]。随着现代破产运动的发展,各国对银行等金融机构破产持谨慎态度,正是出于对债权人、债务人、社会公共利益多重利益的兼顾,当今人们对银行破产中重整制度的重视,也从另一个侧面反映出银行破产法中公权的渗入。从其他国家现有银行破产立法来看,破产过程中银行监管部门的主导介入,一定程度上制约了当事人的自治权利。如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定,金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。德国《金融法》规定,商业银行的破产申请须由联邦金融管理局提出。我国《商业银行法》中仅有的关于银行破产的规定,也充分体现了国家公权的运用旨在维护金融稳定和对社会公共利益的保护。⑤当然,银行破产法中公权力因素的介入并不能从根本上改变其私法本质;银行破产法所体现的从权利本位到社会本位的演变,也不能推定为是义务本位的回归和对权利本位的否定,其实质仍是权利本位的延伸与继续。
总之,讨论银行破产法的公法私法性质时,我们不能因为公法规范在银行破产法中存在而否认其私法属性,也不能因为该法的私法特征而忽视国家公权对银行破产行为的调节与介入。弘扬银行破产法的私法精神,就是要尊重银行业自身发展规律,承认遵守市场纪律与约束;高举银行破产法的公法大旗,就是要我们看到银行业毕竟不是一般商法主体,应认识到银行破产法与一般破产法在理念和制度上差异性的存在。正如罗马人格言所说,“公法不得被私人简约所变通,私人协议不变通公法。”[10]我们认为,为适应转型社会中的经济、金融方式的变革与要求,在理想与现实的交融中,我国银行破产法律制度应承载传统与现代法治观交替的历史使命。未来我国银行破产法律规范与制度中,应体现与我国银行现状、改革相适应的价值需求、价值内容。也就是说,银行破产法是兼顾公法与私法规范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主导介入的退出与司法主导的诉讼破产清算相结合的法律。
三、对我国商业银行破产法律制度需求的审视:杞人忧天还是刻不容缓
我们需要银行破产法律制度吗?我国的商业银行目前是否已到了不通过破产就无法生存的境地了吗?这是银行破产法研究中无法回避的命题,任何不正确的主观臆断都是有害的。如果我们仍沉迷在“银行太大不会倒”⑥和国有银行坚如磐石的理论中幻想危机破产银行的自我涅磐,如果我们以我国从没有进行过银行破产的实践而得出银行破产法律制度建设并不紧迫的结论的话,最终我们将在破产银行带来的经济灾难中自食其果。
法学理论的精髓和基石是经济基础决定包括法律在内的上层建筑。马克思认为,只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已[11]。在我国银行破产立法过程中,银行业的危机现状包含法律所需的经济条件和经济关系,唯有银行业的危机现状是起决定性作用的因素。正确认识和评价我国银行业的经营状况和生存环境,是研究我国银行破产法律价值形态、模式以及制度设计的前提和首要任务。根据经济分析法学的供给需求分析,社会存在法律市场,也存在法律需求。我国银行业的危机现状正是银行立法需求现状。法律需求属于制度需求,我国银行破产立法源于银行业的现状,其目的在于通过重新的制度安排,改变银行资源的配置。通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化[12]。那么,在银行破产立法中,如何给我国银行业作出一个客观而又真实的评价,并由此建立与之相适应的立法模式,以更好回应我国银行破产运动从自发走向自觉?
我国银行业的危机与银行风险、问题银行紧密相联,既有银行自身的脆弱性原因,也有金融体系、金融制度、市场监管、宏观经济环境等方面的原因。根据现代银行理论,我们对于银行危机现状的考察,主要从资产质量、盈利能力、资本充足率、银行流动性等加以识别与评估。
我国银行系统的不良贷款问题比较严重,这是一个久治不愈的沉重问题。据中国银监会的结论,不良贷款仍是高悬在我国金融业头上的利剑。资料显示,截止2004年9月末,我国银行业不良贷款余额约为1.7万亿元,不良贷款率为12%以上,其中四大国有商业银行约为1.56万亿。根据国际流行的“不良贷款/GDP”指标来衡量我国银行体系的脆弱性,目前我国银行业这一指标已达17%左右,比最近几年深受银行坏账困扰的日本(10%)还高7%。即使像作为我国第一家上市银行且由外资控股的深圳发展银行也步入困境,到2004年底,不良贷款高达144亿元,不良贷款覆盖率为35.5%,资本充足率跌至2.3%,按银行为维持正常运转所必需的8%的资本充足率标准计算,深圳发展银行资本金有80亿的资金缺口。据有关方面测算,2005年,招行、浦发、民生、华夏和深发展等五家上市银行坏帐不良贷款将随着宏观调控而大量增加,比率有可能达到26%。更为重要的问题是,不良资产风险依然没有得到解决,中国银监会研究局的《2004年中国银行业发展报告》中,仍然将不良资产占比高列为首要风险,并认为若剔除政策性剥离因素和新增贷款稀释效果的影响,主要商业银行的不良贷款实际上是不降反升[13]。
银行业整体的盈利能力偏低,从另一方面积淀了银行业的风险。究其原因,除去资产质量差外,银行业经营模式的单一,对贷款利息收入的过分依赖是一重要因素。从利息收入占比看,2003年末传统的贷款利息收入约占全部营业收入的66.4%;从贷款/总资产的指标看,2003年国内银行平均为57.53%,而同时期香港银行的贷款/总资产比值约为40%;从非利息收入(中间收入)指标看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在营业收入中占比平均超过10%,而国际上其他发达国家的银行业由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比约为30%,有的如花旗银行则达40%。收入结构的单一,严重制约了银行业的盈利能力的提升。2003年底,我国境内14家商业银行平均总资产收益率(ROA)为0.23%,净资产收益率(ROE)为7.29%,与美国、香港等金融发达国家或地区的银行业相比,盈利能力相差较大。
关于我国银行的高储蓄率所带来的风险问题,也应引起足够的关注。建国以来我国在金融政策上一直采取的是鼓励储蓄的政策,从而使中国成为世界上储蓄率最高的国家之一。据权威性资料统计,到2004年底,我国存款类金融机构的各项存款占全部负债的86.3%,相当于GDP的168.9%,其中储蓄类存款占整个存款60%以上。正是高储蓄率,构成了我国金融体系稳定的一道防火线,也为中国经济的腾飞做出了重要贡献。但从罗斯托的经济增长理论来看,世界各国高储蓄率发生在经济起飞的20—25年内。经济起飞之后,高储蓄率无不大幅度下降,并且高储蓄的实行是以民间资本的相对匮乏和金融秩序的高度稳定为基础的。目前,欧美各国的储蓄率一般只有15%左右。我国的高储蓄率能够维持多少年?若把1980年当作经济起飞之年,按照世界各国的规律,我国的高储蓄率大约能够维持25—30年,即最迟到2010年前后储蓄率就将发生明显下滑趋势,本已脆弱的银行体系也将承受前所未有的压力。再者,按照WTO协议,到2006年,外资银行在国内经营人民币业务,在激烈的中外同业竞争之下,国内银行只要有10%的新增存款的分流,就会出现银行资金的流动性危机[14]。
影响我国银行发展的另一个问题是资本充足率过低。根据2004年颁布的巴塞尔《新资本协议》,银行资本充足问题被视为银行资本管理的核心内容,银行资本充足率已成为银行健康状况的重要评价指标。我国也在逐步强化资本约束资产发展的管理,开始树立经济资本的理念。⑦银监会颁布的《商业银行资本充足率管理办法》和《关于印发资本充足率统计制度的通知》规定,我国银行资本充足率应不低于8%,这实际上是一家银行抵御风险所需资本支持的底线。问题在于,我国银行的资本充足率一直过低,本来银行业的盈利水平不高和盈利空间不大,加上银监会根据五级分类对不良贷款提足拨备的要求而挤占当期的盈利,使我国银行业内生资本的能力不强。同时,银行业融资渠道有限,银行资本不能随着资产规模的扩大而扩大,资本充足率不断下降,规模扩张与资本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我国城市商业银行的资本充足率,平均仅为1.36%。就是上市银行的情况也不容乐观,2004年6月上市银行中,仅有招商银行一家资本充足率为8.07%。
另外,像我国宏观调控政策对银行业的影响等因素也是银行业经营中不容忽视的问题。特别是房地产行业的泡沫经济与房地产贷款强烈需求在国家新一轮的宏观调控后,对银行的经营构成极大的潜在风险。⑧
运用法律实证主义的方法,通过对我国银行业的危机现状多维的分析,我们试图对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。我们所关注的并不是分析国家制定的法律规则,而是分析导致制定这些法律规则的各种社会因素[15]。也许现在我们还无法从正面去回答我们所面对的命题,但从银监会副主席唐双宁先生2005年6月在深圳的一次讲话中也许能找到很好的解读。他说,好银行我们要支持它加快发展,差的要限制其扩张,实在难以救助的就要退出市场[16]。这其中,既有对我国银行业现状的权威评价,同时也暗含了实务界对我国银行破产立法的客观需求。
四、我国商业银行破产立法的制度选择:清算主义抑或是再建主义
伴随着破产法改革运动的产生与发展,清算主义与再建主义的思想交锋愈演愈烈。⑨从美国破产法学者对这一问题的泾渭分野,到国内破产法专家的激烈争论,无不体现对传统破产法的价值拷问和当今社会对现代破产法的企盼。从破产运动的发展轨迹可以看出,银行破产法律制度建立伊始,就清晰再现了这两种思想交锋的脉络,也体现了社会对银行破产法怎么立法和立什么样法的要求。
破产法起源于古罗马,长期以来人们一直坚守这样一个观念:破产就是倒闭清算。从古时的“砸凳子”到现在的“摘牌子”,都意味着无力偿债者丧失经营资格,而只能坐视债权人瓜分其财产。破产清算是一种死亡的机制,是一种优胜劣汰的机制,是在司法程序之下,为清偿债务而提供的文明有序的制度安排。破产本质是救济,通常只有债务人的经济状况恶化到崩溃的边缘,才能求助于破产的救济。但破产终究是对破产企业的人格否定,是对现实资源配置的否定,是对现有利益平衡机制的破坏。西方经济学理论认为,破产倒闭是实现资源优化配置的一个重要方面。这些破产法的基本价值观对银行破产的立法产生了潜移默化的作用,所以,巴塞尔银行监管委员会认为,银行监管本身不能也不应保证银行不倒闭,银行倒闭在某种程度上还是建设一个有效的、充满竞争性银行体系的需要。
随着人文主义在破产法运动中的复苏,以及对破产资源的“帕累托最优”经济状态的追求,人们呼唤新的破产立法模式和法理念。顺应时代的潮流,1978年美国在修改《破产法》时,刻意强调了重整的作用,第一次在破产法中增加了“企业重整”一章。不少学者对该种调整给予了高度评价,认为重整概念的提出对传统破产法来说无疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的继续经营而不是清算,即如果继续经营在经济上是可行的,那么债权人也许就不可能首先强制其破产。20世纪以来,特别是70年代以后,从各国立法情况看,重视重整制度已成为国际破产法发展的重要趋势[17]。这种破产立法价值重心的迁徙,为再建主义在银行破产立法中的实现提供了契机。巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》将信用机构的重组、重整或改组作为问题银行的纠正措施。亚洲开发银行也曾提出建议,当某家银行的偿付能力出现困难时,应先由银行监管的重组部门来管理。银行重组战略的主要目标是使各银行和整个银行体系恢复盈利和清偿能力,包含加强有生存能力的银行,改善所有银行经营环境,并处理那些资不抵债、没有生存能力的银行。
在这种思想的启发之下,实践中我国对于金融机构市场退出方式主要采用重整、行政性关闭而不是市场化的破产清算方式就不值得奇怪了。我国目前对于破产危机银行的处置,通常采取的是接管、关闭和撤销三种方式。⑩在银行破产清算方面,我国虽有《商业银行法》第71条的银行破产规定,但《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第27条又规定了破产的附加条件,对问题银行若股东放弃救助,或被中国人民银行行政关闭后发现其财产不足清偿债务,且债权人不同意调解的,经中国人民银行同意后才可以向人民法院申请破产。这里暂且不顾法律层级矛盾的问题,但至少可以看出立法者对于再建主义的立法倾向,而且从这么多年我国一直没有实行银行破产的实践中,也能看出对银行破产的再建主义的青睐。
当今破产法改革的趋势是强调再建主义,但并不能因此否定清算程序。各国在再建程序和清算程序的适用顺序问题上,就有前置主义和并列主义两种体例分类。前置主义将再建程序置于优先适用的地位,法国1985年《困境企业司法重整及清算法》(第6条第2款)是前置主义的代表。但当前多数国家的破产立法实行并列主义,允许当事人自行选择适用再建程序和清算程序[18]。世界银行和国际货币基金组织制定的《应对银行破产的法律、组织和监管框架》第6章就有专门的银行清算,就各国建立和完善银行破产清算立法提出了建议。《信用机构重组与清算指令》同时也指出,信用机构重组、接管等并不意味着能避免破产的命运,若被接管对象的财务状况恶化,接管重组后仍然有可能被清算或宣告破产。
波斯纳说,公司重整并非灵丹妙药,不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是,在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会对公司重整表现出极大兴趣,其表现是即或通过清算的方式对社会更为有利,他们也会千方百计地阻止公司的清算而尽力使公司生存下去。因为,重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了,他们就可以分得利润,如果它失败了,全部损失就落到了债权人的身上[19]。不仅如此,重整程序带来的消极后果也是显而易见的:(1)有物权担保的担保人的担保权益的实现会受到较大影响;(2)各种优先权的行使会受到限制;(3)债权人得不到及时的分配;(4)在许多情况下重整程序比破产清算程序所花费的成本更大[20]。作为其佐证的是,20世纪90年代日本银行的巨额不良贷款,导致了银行风险危机加大,由于在重整程序的幻想中没有及时启动破产清算程序,其后果是拖延了解决破产危机银行的时间,最终加大了该国银行的损失,以至很多银行机构纷纷破产倒闭。在我国,当初成立海南发展银行就是为了重整当地几家濒临倒闭的金融机构,成立之后两年,又奉命接管当地几家支付危机的信用社,但担当挽救使命的海南发展银行最终仍没有摆脱自己被挽救的命运。
实践已证明,试图想在两种主义中划出清晰的界线或者采取任何一种极端的做法都是困难和错误的。正确的做法应当是一方面看到两种主义的分歧,另一方面意识到机械地在两种主义中作出非此即彼的选择而带来的危害,以科学的态度去面对、衡
平清算主义与再建主义二者之间的关系。在香港,当一家银行出现危机时,有四个平行的要素用来评估问题的严重性:即危机对公众信心的影响;对银行流动资金的影响;对有关银行的偿债能力的影响;对其他银行的牵连性等,以计量分析方法来替代在两个主义之间的人为主观取舍。1983年—1986年3年间,由于香港银行贷款过分集中于“泡沫”横生的地产、股票,关联贷款严重失控,7家本地银行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四个平行的要素对这些银行进行评估,考虑这些银行所面临的问题有可能导致系统性的风险之后,决定实施接管重整而不是让其进入破产清算。但这并不代表香港政府惧怕银行破产。1991年,香港国际商业信贷银行就被允许倒闭清算,这主要是考虑该行倒闭不会引起香港地区系统性的连锁性反应。不止在香港,越来越多的人们就是抱着这样的信念,假如个别银行的破产不对整个银行体系的稳定性构成威胁,监管者就不会去阻止个别银行破产。
银行破产法立法中的清算主义与再建主义的争论与交锋,反映了银行立法中从破产清算到破产预防的法律价值取向,体现了银行破产法的功能从传统到现代的转变。而且,这种变化也深深影响我国银行破产法的运动。正如哈罗德·J·伯尔曼所说,法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑:变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配,并且至少事后认识到,这种过程反映一种内在的需要[21]。让我们在波斯纳所作的“破产既是债权人的救济手段又是债务人的权利”结论中仔细体会清算主义与再建主义交锋留给我国银行破产法制度选择的现实意义吧!
①本文中的商业银行,是指我国《商业银行法》中所指的商业银行,主要包括国有独资商业银行、股份制商业银行、中外合资商业银行、城市信用社、农村信用社等银行类金融机构。若无特别说明,本文中的银行均指商业银行,不涉及政策性银行。
②外部性是指经济人的一项经济活动产生的成本或收益与当事人以外其他人产生利益的关系,它有两种结果:正外部性和负外部性。前者是指对经济人的行为收益,当事人以外的其他人可以无偿享用而不需要支付任何成本;后者是指经济人的行为可能会给当事人以外的其他人带来损害而不必为此承担责任。
③如加拿大、俄罗斯和印度尼西亚等国有专门银行破产法,美国有专门的处置银行破产的机构。
④在破产法研究中,根据破产法的适用范围,划分出两种破产法的立法准则:商人破产主义和一般破产主义。前者主张破产法仅适用商人,后者则主张破产法可以适用于一切人。
⑤我国《商业银行法》第69条、第71条规定,人民法院依法宣告商业银行破产应事先经银行监督管理部门同意,商业银行依法成立清算组,银行监督管理部门应监督清算过程。商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保障费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
⑥“银行太大不会倒”理论,是指对于危机银行处置不是依市场规则,而是迫于政治的压力让银行不倒闭。该理论是在1984年美国处理伊利诺斯大陆银行流动性危机时确立的。(〔美〕米什金.货币金融学[M].北京:中国人民大学出版社,1998.272.)
⑦资本是银行防范风险的最后一道防线,在商业银行经营中首要任务就是防范不可预期损失。资本的多少决定银行经营规模。所谓经济资本是指为抵御风险所需要的资本支持。
⑧截止2004年底,房地产贷款占交行贷款的9.9%,占对公贷款的12.4%,总量为633.21亿,比2003年增加贷款17.3%。住房按揭贷款总量为639.78%亿,占零售贷款74.6%,比2003年增加50%。
⑨在破产法立法体例中,存在着清算主义与再建主义之分。在破产程序启动后,清算主义主张将债务人的全部财产用来清偿全部负债,把破产法变成一个死亡的机制。再建主义主张通过对债务人的重整,使债务人得到债务重组,企业得以拯救与复兴,并使债权人得到清偿。不过,有的国家和地区在立法中将重整和破产清算作为处置危机破产银行的并列措施,如欧盟。
⑩参见《商业银行法》第64条,《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第26条,《金融机构撤销条例》第5条。
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法治论坛范文第3篇
【摘要】
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通
过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
法治论坛范文第4篇
【关键词】 张仲景 伤寒论 汗证 治法
《素问·阴阳别论》：“阳加于阴谓之汗。”汗由阳气蒸化津液，发泄于腠理而形成，能润泽肌肤，调和营卫，清除废秽。若阴阳平衡，气血调和，腠理固密，则津液内敛，反之，阴阳偏胜，气血失调或营卫不和，腠理疏泄，则可引起汗液外泄。
汉·张仲景在《伤寒论》中记载了多种不同的汗出表现，如大汗出、自汗出、手足浆浆汗出、手足濈然汗出、额上微汗出、头汗出齐颈而还、汗出而喘、盗汗、黄汗等。汗出表现虽多，探究其病因病机，不外乎是营卫不和、里热炽盛、少阳枢机不利、湿热郁蒸、阳虚汗漏、阳气暴脱等。笔者根据各种汗证不同的病因病机，把《伤寒论》的治汗方法总结如下。
调和营卫 《伤寒论》第53条：“病常自汗出者，此为荣气和，荣气和者，外不谐，以卫气不共荣气谐和故尔，以荣行脉中，卫行脉外。复发其汗，荣卫和则愈，宜桂枝汤。”外邪犯表，卫阳受伤，肌表不固，营阴不能内守，营卫失去平衡协调。“汗之根本由于营气，汗之启闭由于卫气。” (《景岳全书》)汗多终是营卫不和所致。荣虚则不能内守而泄越，卫虚则不能外护而固密。症见汗出遍身，淅淅恶风，时有低热，烦劳则张，神疲肢倦，食欲不振。舌淡红，脉缓。“太阳中风，阳浮而阴弱。阳浮者，热自发;阴弱者，汗自出桂枝汤主之”。“病人藏无他病，时发热，自汗出，而不愈者，此卫气不和也。先其时发汗则愈，宜桂枝汤主之。”应用桂枝汤解肌发表，调和营卫，使邪去正安，营卫调和，则汗自止。
清热生津 里热迫津是阳明病经证或腑证里热炽盛，蒸腾于外而致。身热里热较盛，迫津外泄，以致汗出。如《伤寒论》第182条：“ 身热，汗自出，不恶寒，反恶热也。”第219条：“若自汗出者，白虎汤主之。”第26条：“服桂枝汤，大汗出后，大烦渴不解，脉洪大者，白虎加人参汤主之。”皆为里热迫津外泄之例。其中第182条阐述的阳明病机为里热盛迫津外泄。第219条为阳明里热独盛之证。第26条为表邪入里化热，津伤较为严重，气伤也较明显之症，故用白虎加人参汤，则津复汗止。
清心除烦 汗为心液， “汗出于心，热之所致”，“所以清心则液荣于内而为血”(《古今医统》)。《伤寒论》第228条：“阳明病下之，其外有热，手足温，不结胸，心中懊■，饥不能食，但头汗出者，栀子豉汤主之。”本条阐述伤寒余热未尽，邪热留扰胸膈，胸膈中邪，热郁于上，发为头汗之病机。症见心悸失眠， 汗热蒸蒸，烦躁不安，面红唇赤， 口渴喜冷饮，尿赤，舌边尖红，苔薄黄，脉数或弦。证属心火偏旺。方选栀子豉汤，清胸中之邪热。临床上可酌加竹叶、生地、连翘心、莲子心、麦冬、五味子、煅龙骨、煅牡蛎等。平素性急，肝热内蒸者，加钩藤、杭白芍、决明子。
泻热通便 《伤寒论》第208条：“手足濈然汗出者，此大便已硬也，大承气汤主之。”第220条：“但发潮热，手足荥荥汗出，大便难，谵语者，下之则愈，宜大承气汤。”手足心汗出，多为生理现象，但若汗出过多，又兼口干咽燥，便秘尿黄，舌苔黄燥，脉洪大者，此为郁热熏蒸，热结不通所致。手足汗出是阳明腑证的主症之一，多有燥屎内结为主要指征，故投大承气汤泻下热结则愈。
疏利肝胆 《伤寒论》第165条：“伤寒发热， 汗出不解，心中痞硬，呕吐而下利者， 大柴胡汤主之。”第147条：“伤寒五六日， 已发汗而复下之，胸胁满微结，小便不利，渴而不呕，但头汗出，往来寒热， 心烦者，此为未解也， 柴胡桂枝干姜汤主之。”用以方测证之法探之， 当有少阳枢机不利，肝胆疏泄失调， 以致水道不畅， 阳郁不能宣达于全身，而反蒸腾于上部。唐容川说： “ 阳遏于内，不能回散， 但能上冒，为头汗出， 故用柴胡以透达膜腠 。”本法适用于气机郁结、枢机不利，症见心中痞硬、呕吐下利，或胸胁苦满、但头汗出、往来寒热、脉弦。柴胡类方可疏肝理气，宣展枢机， 阳郁得伸则汗证可除。
利湿退黄 《伤寒论》第111条：“太阳病中风，以火劫发汗，邪风被火热，血气流溢，失其常度，两阳熏灼，其身发黄。”此条文阐述火热内伤，太阳、阳明之热邪蕴结于里，里热不得外越，湿浊不得下行的情况下，必蕴郁熏蒸，影响肝胆疏泄功能，致使胆汁外溢而汗出必黄。第200条：“阳明病，被火，额上微汗出，而小便不利者，必发黄。”素蕴湿热，或湿热外袭，郁而不达，邪郁中焦，湿热蒸腾于上，而额上微汗出。症见汗出色黄如橘子汁，沾衣着色，粘腻不畅，并伴发热、目黄、身黄、小使黄如豆油色等症，脘腹痞闷懊■，倦怠纳呆，苔厚黄腻，脉濡。多为湿热内蕴发黄所致。方选茵陈蒿汤以达清热利湿、退黄汗止之功。
温阳散寒 《伤寒论》第20条：“太阳病，发汗遂漏不止，其人恶风，小便难，四肢微急，难以屈伸者，桂枝加附子汤主之。”本条阐述太阳病发汗过多，而致表阳虚汗漏不止的证治。汗出过多，阳从汗泄，阳虚则不能固摄于外，肌腠失密，故汗出不止，遂则诸症蜂起。如汗多耗阴，津液亏乏，故小便难;阴虚津亏，筋脉失养，故四肢微急，难以屈伸。其病机是邪气外犯，卫阳不固，营卫不和，阴阳俱虚，而以阳虚为主。故成无己曰：“太阳病因发汗，遂漏不止而恶风者，为阳气不足。”方用桂枝加附子汤温表阳、散表寒以止虚汗。此外，《伤寒论》第191条：“阳明病，若中寒者，不能食，小便不利，手足濈然汗出，此欲作固疾，必大便初硬后溏。”此证为胃中虚冷，阳气不固，非理中、真武而不能取效。
回阳救逆 “发汗多，若重发汗者，亡其阳”，说明发汗太过，可使卫阳受损，甚则亡阳。危重病患，突然大汗不止或汗出如油，并伴有呼吸喘促，神疲乏力，面色青白，四肢厥冷，乃阳虚欲脱之证。《伤寒论》第353条，之汗出为液随阳脱，治宜四逆汤回阳救逆，阳回液复则汗自止。若兼有格阳者，证见“吐已下断、汗出而厥、脉微欲绝者”(《伤寒论》第390条)，治宜通脉四逆加猪胆汁汤破阴回阳。回阳救逆法适用于阴盛格阳之汗(又名油汗、黏汗、绝汗、脱汗)。阴阳双方相互依存，任何一方的亡失，都将影响另一方，最终导致阴阳离决的危重证候，其汗出如油、黏腻不易流动，口渴喜冷饮，烦躁不安，四肢温，舌红干燥，脉细数无力等谓之亡阴;若进一步发展为阴脱，阳无以附，其大(冷)汗淋漓，手足逆冷，畏寒，面色苍白，口唇青紫，舌质淡，脉微欲绝等谓之亡阳。临床上病至少阴，少阴寒化，心肾阳衰，病至厥阴，两阴交尽，阳尽寒极，多为阳亡故也，乃预后不良之症。治宜回阳救逆，选用大辛大热之四逆类方，方可挽救万一。
总之，汗证虽为小病，亦不可轻视，汗出异常，日久不治，身体必受其害。治疗汗证时，应重在辨证论治。汗证可单独出现，也可作为它病的附属症状出现，临证应辨别主次，灵活运用。部分敛汗止汗药，如麻黄根、浮小麦等，因其药性平和，无论何型皆可作为辅佐药运用，不必拘泥虚实寒热。
参考文献
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法治论坛范文第5篇
1我国现行法医机构与体系设置及运行方式
我国现行法医体制主要有三大系统四级机构共十二级，是各自完全独立的司法鉴定机构。
1.1公安、检察、法院三大系统我国现行的法医机构按工作系统分类，主要分为公安、检察、法院三大系统。上述系统为相对独立的工作系统，其中的法医部门之间无隶属关系，具有不同的工作职责。公安工作是诉讼活动中的第一环节，其法医部门的鉴定结论在一定范围内将受到检察院的审核和监督。检察工作是诉讼活动的另一环节，其法医部门的鉴定结论一般没有专门的机构和部门对其进行审查和监督。法院可以根据工作的实际需要，要么采用检察院的鉴定结论，或者忽略检察院的法医鉴定结论而不予采纳。法院工作是诉讼活动中的最后环节，其法医部门的鉴定结论除法院系统的内部上级法医机构外，不受任何部门的专业审核与监督。
1.2部级、省级、地级和县级四级机构我国现行的法医机构按行政级别分类，分为部级、省级（直辖市/自治区）、地级（州/省辖市）和县级（县级市/区）共四级。上述设置为独立的上下级法医机构，上级一般不直接干预或过问下级的具体工作，只是对下级机构进行必要的宏观指导和业务培训，同时解决下级机构上呈的疑难问题。各级机构在进行法医鉴定工作时各行其职，互不干预，在法律应用上具有独立的法律效力。
1.3其他相关机构我国现行的法医体制中还有包括其他法医机构的参与，如高等医学院中的法医学院（系、专业），法医学学术科研单位以及包括法医门诊、法医医院或法医学鉴定中心等部门在内的司法服务机构。
2现行法医体制运行中存在的弊端及原因分析
毋庸置疑，我国的法医工作在为法律服务和保护公民合法权益等领域中发挥了很多重要的作用，做出了卓越的贡献。但我们也看到，现行法医体制运行中仍存在一些弊端，已经严重制约了我国法制建设的发展，甚至直接影响到法医学鉴定的质量和定罪量刑等司法工作。法医体制运行中存在的问题主要表现在以下几个方面。
2.1鉴定机构重复设置和各自为政，导致了鉴定结论的重复和混乱，也为司法诉讼和法庭判决带来混乱和不公如前所述，我国现行的法医机构有十多级可以独立运行的机构设置，其鉴定结论只要应用单位愿意采用都具备法律效力，没有明文规定的法定上下级之分和权威归属之分。另一方面，许多鉴定结论又直接影响到案件的定性和定罪，包括是否立案、当事人会被如何定罪量刑等。一旦法医鉴定部门所做出的结论相互矛盾并被重复使用，其结果必然导致司法程序的混乱，影响诉讼结果和判决的公正，因而致使当事人的合法权益得不到保障，直接影响公民对法律武器的尊重和信任。
某县受害人韩某在县级公安局进行活体损伤鉴定，结论为“重伤”。数名嫌疑人因涉嫌故意伤害罪被收审，继而被批捕。庭审中打人方要求对受害人重新进行伤情鉴定，结果州级（中级）人民法院鉴定结论为“轻微伤”。对本案来说，根据法律有关规定，造成韩某重伤则“故意伤害罪”罪名成立，应判处3年以上10年以下有期徒刑；若仅造成韩某轻微伤则“不够立案”，且司法机关有“错误限制他人自由和违法使用强制措施”之错，必须为此做出行政赔偿。州级检察院得知上述情况后十分重视，派出本部门的法医再做鉴定，鉴定结论为“轻伤”。若按此鉴定结论，法律诉讼结果应为“够立案、司法机关没有抓错人、强制措施没用错和无须赔偿”。最终当事人强烈要求赔偿，而检察院则坚持“不赔才合法”的意见。最后该案闹到最高法院和最高检察院，各家的批复却大庭相径：前者认为应赔，后者认为不赔。最终当事双方对上述结论均不满意，但已无路可走。
我省某农民因打架致伤后，拿着派出所委托到县公安局作法医鉴定的委托书，一步跨到省检察院找熟人作了一份伤情鉴定，结论为“重伤”，隧返回派出所要求解决争端。派出所认为法律程序不对而未予受理，要求当事人按委托书的要求到县公安局鉴定。结果县公安局鉴定结论为“轻微伤”，并立案在派出所按轻微伤解决。按有关法律规定，本例若按轻微伤处理至多只能算一个治安案件，而若按重伤解决则可能是一起刑事案件。
类似的事例举不胜举。如此几种截然不同的伤情鉴定结论和司法判决结果，到底谁是谁非？在当今多个经司法部门核准的那些合法的法医鉴定部门或鉴定中心，都可以合法地履行司法鉴定职责并给出相应鉴定结论时，最终到底应采用哪家的鉴定结论？哪家的鉴定结论更具有权威性？另外，在高等医学院校法医学鉴定机构以及公安局、检察院和法院都同时具有法医鉴定资格的情况下，哪家的法医学鉴定是最终的或权威的鉴定结论？就目前情况来看，拘留是公安部门的权力，拘留错了人公安部门要赔偿，而批捕是检察院的权力，逮捕错了人检察院要赔偿，判决由法院完成，判错法院要赔。由于法院是诉讼的最后阶段，于是法院的鉴定结论也就成了“至高无上的真理”，尽管事实上有的法院鉴定机构的学术水平仍有较为明显的缺憾。
2.2鉴定标准混乱引起鉴定结论不一，从而最终导致司法活动的混乱在鉴定标准混乱引起鉴定结论不一，最终导致司法活动混乱方面，仍以社会影响面大的伤情鉴定为明显。作为对鉴定结论有指导意义的鉴定标准来说，在“法律面前，人人平等”的根本原则下，无论怎样的鉴定机构，都必须使用统一的鉴定标准。但在现实中，除公安部、司法部、最高人民法院和最高人民检察院（简称两部两院）共同制定的《人体重伤鉴定标准》及《人体轻伤鉴定标准》外，还有其他公、检、法三部门各自制定的鉴定标准，如重伤分级、轻伤分级、轻微伤分级等，各省乃至各地州也还有自己的鉴定标准。
2.3法医机构重复设置，使本来就建立在薄弱经济基础上的基层法医工作条件、工作环境更加艰难，工作质量受到限制和制约法医机构重复设置，必然带来技术力量和技术设备的分散、削弱和浪费，必然影响到法医工作的质量。第一，法医人员的数量和质量的不足。以最基层的县级法医机构为例。如果在县的公、检、法机构各设一个法医，那么一个县就有三个法医准业人员。以我县为例，全县人口48万，每年尸检100余例。伤情鉴定200例，法医物证不少于20例。加之目前专业技术与刑侦进行了合并。
目前在当今经济热潮的激励和经济利益的驱使下，越来越多的司法鉴定机构或司法鉴定中心犹如雨后春笋般地增长。有时只要有条件，就可以成立鉴定中心。如何才能更好地发挥这些鉴定机构的作用？怎样评价这些机构的学术水平/在同一个问题但有多家鉴定机构给出鉴定结论时，怎样采用这些结论？
3改革现行法医体制的思考
法医学鉴定是应用医学、生物学及其它自然科学进行技术鉴定并为法律服务的一门科学，其鉴定结论必须科学、客观和公正。我国现行法医体制中所存在的弊端种种使人们忧心忡忡，不得不引起人们的思考。要真正体现法医专业技术的科学性和公正性，必须建立健全一整套系统、完善和科学的法医体制为其作保障，必须从法医体制设置的改革方面入手。怎样才能建立起一整套科学的法医鉴定体制，还需要众多的有识人士共同商榷和研讨。笔者认为，理想的法医体制应是一个相对独立的鉴定机构，它应具备以下特征。
3.1设置独立机构，其运转机制必须以司法活动为中心法医鉴定机构应是一个专业技术性极强的独立的学术机构，应该具有既自成体系，又很好地为司法机关服务的特点。它应以专业技术工作为中心，不受任何机关单位或个人的行政干预。在我国应只设立四级法医技术机构，即国家级司法鉴定中心以及含省级、地（州）级、县级鉴定机构在内的四级鉴定机构。最大限度地发挥资源效力和避免资源浪费，克服传统法医体制的弊端。
3.2合理配置技术装备和专业人员，建立健全合理而科学的科学技术体系在省内各级法医鉴定机构应在技术装备和技术人员的配置上，应实行“基底大、上顶大和中央小”的“轨道型”结构。“基底大”如同铁轨的基底，是指基层的各级法医鉴定机构。其常规技术设备要全面，专业技术人员的数目应充足，这样才能将法医鉴定工作中的第一手检验资料收集和掌握得既充分，又全面，以利于司法诉讼的鉴定运作程序。“上顶大”如同铁轨的上顶，是指省级的法医鉴定机构。它的技术设备要先进，专业技术人员的技术应精湛。它不仅要能解决下级部门呈送的重大疑难问题，还应该积极开展科研工作和技术攻关，研究和创新一些新的技术方法和手段，做到切实为基层法医机构服务。“中间小”如同铁轨的中干部分，是指州级法医鉴定机构。它可以由基层第一线退下来的资历深、经验足的法医专业技术人员组成，起到对下级的鉴定工作进行审核和把关的作用。没问题的就过关，有问题的重新发回下级进行修改、补充和进一步完善，或呈报省级机构解决。该级应以人员的素质为主。
