诉讼法的概念

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诉讼法的概念范文第1篇

关键词：刑事诉讼法；理念；检察；执法

一、刑事诉讼法修改的意义

这次刑事诉讼法的修改对加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定提供了有力帮助。我国正处于社会转型期，社会矛盾凸显，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序，对于加强和创新社会管理具有重要的作用。适时修改刑事诉讼法，着力保障公共安全，积极化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈的突出问题，对于国家长治久安和人民安居乐业也具有重要意义。

如果把刑事诉讼法中某些冰冷的法律语言还原为现实，那么它温情的一面立刻可以显露出来。例如被告近亲可不出庭作证，不能强迫任何人证实自己有罪等。在公权力的稍作让步中，私权利得到了更多人性之光芒。作为调整国家追诉犯罪的程序基本法，刑事诉讼法看似只与罪犯相关，其实与每个公民的权利保障都息息相关。如果一个国家的公权力不受到控制，那么任何公民都可能成为犯罪嫌疑人而受到无端追诉。正所谓“要把权力放在制度的牢笼里”。

二、刑事诉讼法的修改对检察机关执法理念的影响

“检察”的“检”是考查、察验、约束、制止之意；“察”是细看、详审、考察、调查之意。[1]由此，“检察”一词既指检视察验，又指检举制止，它具有监督之意。[2]根据我国现行的《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。因此，无论从检察含义还是现有法律规定，检察院与监督有着密切的关系，检察执法理念很多时候被等同于监督执法理念。

此次刑事诉讼法的修改，立足于社会主义法治理念，贯彻宽严相济的刑事政策，着力解决我国当前司法实践中迫切需要解决的问题。修改后的刑事诉讼法进一步强化了刑事诉讼法在惩治犯罪、保护人权方面的功能，使宪法尊重和保障人权的原则得到进一步彰显和落实。以此为契机，检察院的监督角色向更具有民生意义的保障角色转换。顺应社会发展，检察执法理念作出了符合时代需要的指引性回应，是对传统执法理念的扬弃和创新，也是对传统执法指导思想的改革和创新，显现了与时俱进的创新品格。

（一）检察监督与检察保障密不可分

实践中，我国的法律监督理论习惯于根据宪法以及相关法律的规定，将检察机关的法律地位和角色，从功能上认定检察院与其他机构之间是监督与被监督的关系，从而认定检察机关是专门的法律机关。但这只能概述检察机关与政府机关、国有公司等机构之间的关系，忽视了检察机关与其他机构、组织和个人之间的关系，最突出的是无法正确解释检察机关与侦查、批捕阶段的犯罪嫌疑人，诉讼审查、阶段的被告之间法律上的关系。在以前的法律实践中，检察机关与被告之间肯定不是监督与被监督的关系，可是他们在刑事诉讼中的确存在实质的关系，此次刑事诉讼法将保障人权纳入其中给出了这个问题的明确立法回答即检察机关与犯罪嫌疑人、被告人等之间在检察院涉及的案件阶段是保障与被保障的关系。这种转变使得检察机关立足于 “为人民服务”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人权。

（二）修改后的刑事诉讼法以“人权”为抓手，从监督迈向保障

此次刑事诉讼法的修改，以人权为抓手，从监督迈向保障，应该是我国特色社会主义检察制度的独创之举，是对大陆法系检察官角色的创新和发展。其实创设检察官制度保障法律实施的目的，除了打击、预防犯罪以外，本质上是为了保障人权。强调检察机关以“人权”为抓手，从监督迈向保障，首先必须弄明白检察机关具有监督者与人权保障者的双重身份。法理上人权保障和法律监督是两位一体的关系：第一，客观效果上，二者常常是一样的，一方面检察机关履行监督职能，预防和打击了国家机构的违法、渎职、滥权行为，另一方面因为履行监督职能也保全救济了因滥用公权力而受损的人权；第二，人权保障是实施法律监督的根本目的，法律监督是实现人权保障的职能手段。检察机关行使职能的本质目的不是为了监督，而是希望通过履行法律赋予的监督权保障人权。[3]

强化司法监督权。周全的、有效的监督本身也是一种保障，尤其是司法监督更能起到威慑作用，从而保障在司法程序中各部门、各机关能够切实依法办事，正确使用法律，准确定罪量刑，打击违法犯罪行为，依法切实保障人权。此次新刑事诉讼法的修改，立足监督职能强化了司法监督权，如新增加的新刑诉第五十五条、第一百七十一条、第七十三条、第二百四十条、第二百八十九条增强了对侵犯合法诉讼权利的行为、指定居所监视居、死刑复核、强制医疗的监督，刑事诉讼法第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十二条规定对对监外执行和减刑假释实行同步监督。

增强司法救济权。司法救济权在刑事诉讼法上的直接明确对于刑事诉讼程序的弱势参与人就如法律赋予的对付侵权违法行为的尚方宝剑。通过申诉控告的形式寻求司法救济区别于一般意义上的法律监督，它是被侵权人自我主动寻求检察机关保障自身权利的救济形式，区别于以往检察机关依靠监督被动救济的形式。如新增加的第四十七条规定辩护人、人权利受侵犯，可以向检察机关申诉，检察机关查证属实的，应当通知有关机关纠正；第一百一十五条规定当事人、辩护人、人、其他利害关系人人身权利、财产权利受损害可以向有关办案机关申诉控告，不能纠正的，向同级或上级检察机关申诉。

提升打击犯罪能力。通过此次刑事诉讼法的修改，检察机关打击犯罪的能力得到提升，刑事诉讼法的修改增强了检察机关的侦查权，特别是强制侦查权得到提升和明确，包括强制措施的扩充、侦查手段的扩张和取供条件的改善；延长传唤和拘传的时间，新增到二十四小时，解决审讯时间短、获取口供难的矛盾；把特大贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人纳入可以适用指定居所监视居住的范围；检察机关侦查职务犯罪案件，可以决定使用技术侦查手段。这些措施的明确可以帮助侦查机关高效查办刑事犯罪案件，更好保障人身权利和财产权利。

保障诉讼参与人人权。首先体现在对未成年人的权益保障上面。修改后的刑事诉讼法明确规定对未成年犯人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，明确规定办案人员专业化，对未成年犯罪嫌疑人实行强制辩护以及对未成年犯罪嫌疑人和被告人实行社会调查制度。这些细节都为切实保护未成年人这个特殊群体的权益提供法律上的支撑，转变执法人员的一贯的简单执法理念，贯彻人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律师权利，努力维护控辩平等，保障各方权利。

三、根据刑事诉讼法的修改完善检察机关执法工作

刑事诉讼法的修改对检察机关工作带来了便利，同时我们也应看到检察工作面临着机遇与挑战。在这样的情况下我们更应改改善检察工作的方式方法。修改后的刑事诉讼法正式赋予了检察机关技术侦查手段，而且所获得的音像资料可以在法庭上使用。这些变化大大强化了侦查手段，增强了公诉能力。公诉环节由原来传统的定罪为中心的公诉转变为定罪、量刑、程序三种公诉并存，并且增加了一个附条件不。公诉职能得到了前所未有的延伸，当然同时也必然增加了公诉部门的工作强度和压力。公诉部门职能的增加，工作方式、工作机制的增加，权力的增加，检察工作提供了便利。 逮捕审查制度的完善、逮捕程序的变化、审查批捕期限的延长。这些变化带来一种司法化的发展趋势，审查逮捕不仅应当提讯犯罪嫌疑人，也要听取律师的意见。同时，审查逮捕不仅要进行逮捕必要性的审查，而且要持续地进行羁押必要性审查，发现强制措施不当的，要及时变更或撤销。到期以后侦查仍然没有终结的，可以转变为其他措施。在量刑方面。这一次刑事诉讼法修改结合量刑规范化改革，将简易程序变成纯粹的量刑程序。检察官出庭公诉，实际上是加强了检察院的法律监督职责。原来的简易程序中公诉人不出庭，无法进行法律监督。公诉人出庭，一方面可以进行有效的公诉，特别是量刑建议，防止法官滥用量刑的自由裁量权；另一方面是加强了法律监督的职能。

非法证据排除给检察工作带来了一定的压力。《两个证据规定》总共有四十条是关于非法证据排除的，这一次刑事诉讼法修改写了五个条文，建立了中国基本的非法证据排除制度，将非法证据排除规则从司法解释上升到了法律的高度。对侦查机关来说，不仅要侦查破案，还要面临法庭的考验。所以，未来侦查工作确实面临着巨大压力。应该树立这样的观念，支持公诉最好的办法就是出庭作证。当然，最好的是避免违法取证，为公诉工作奠定坚实的基础。侦查成功不取决于是否获得口供，不取决于侦查是否终结，而应该取决于法庭上公诉是否成功。建立起公诉人和侦查人员的连带责任关系。

公诉职能的增加，面临的最严峻的挑战是如何提高出庭应诉的技巧和技能。侦查人员出庭后如何应对辩护律师提问等等，这些都需要认真对待，积极地培训和训练。如何让程序更加公开透明。检察机关作为国家法律监督机关，法律监督权是宪法赋予的，但是这个职能不是没有争议。[4]如果我们在行使权利的时候能够公开、阳光、透明、有理有据，做维护国家法律尊严的楷模，那么我们的法律监督职能将会得到更大的支持，在社会公众中的威信也将有所提高。

注释：

[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。

[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》.2010年第5期。

[4]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。

参考文献：

[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。

[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。

[4]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》2010年第5期。

[5]陈瑞华，《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

[6]樊崇义，《诉讼原理》，法律出版社2004年版。

[7]王以真，《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版。

[8]陈卫东，《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[9]叶青，《中国检察制度研究》，上海社会科学出版社2003年版。

[10]胡锡庆，《刑事诉讼法学》，法律出版社，2000年9月版。

诉讼法的概念范文第2篇

关键词：私法行为；诉讼行为；主要效果说；修正

中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

参考文献：

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［13］ 陈计男.民事诉讼法论（上册）［M］.增订3版.中华台北:三民书局,2006:292.

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［21］ 兼子一,竹下守夫.民事诉讼法［M］. 白绿铉,译.北京:法律出版社,1995:79.

［22］ 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法［M］.中华台北：三民书局,1996:465.

［23］ 三月章.日本民事诉讼法［M］. 汪一凡,译.中华台北：五南图书出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:

诉讼法的概念范文第3篇

 

关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。 

诉讼法的概念范文第4篇

关键词：行政诉讼、程序标的、诉讼标的

一、引言

任何诉讼之提起均以原告为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出权利主张，当事人双方及法院可以以原告所提的诉讼标的为诉讼核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依归而进行裁判，因此诉讼标的是任何诉讼的核心问题。我国行政诉讼法理论学界，绝大多数人认为行政诉讼标的是“被诉具体行政行为”，这完全是对行政诉讼“诉讼标的”与“程序标的”的混淆。本文试探讨二者的区别，希望对今后行政诉讼法学进一步研究起抛砖引玉的作用。

二、行政诉讼程序标的之概况

（一）行政诉讼程序标的之概念、机能

依台湾学者所示，行政诉讼标的有广义狭义之区别。谓广义者，为行政诉讼之“程序标的”及“诉讼标的”二者；谓狭义者，仅为行政诉讼之“诉讼标的”。豍“程序标的”，指何种事物属于可据以提起行政诉讼的范围或原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。

我国台湾学者蔡志方教授将行政诉讼的提起比喻为射箭行为，将程序标的比喻为箭靶，以箭靶为目标（标的）而为射箭，否则为无的放矢。即原告提起行政诉讼，比以程序标的为客体而提起，原告提起该诉讼才合法，否则为无目标的攻击行为，不得据以提起行政诉讼。豎在行政诉讼中，何谓诉讼对象是个重要的问题，它决定了原告可据以何而提起行政诉讼。

（二）行政诉讼程序标的之判断基准——程序标的法定原则

行政诉讼之程序标的是由立法者于制定行政诉讼法时，分别针对不同的诉讼类型，而以立法究竟以何等事项或法律状态作为可以据以发动行政诉讼程序之标的者。豏因此，行政诉讼之程序标的是由立法者决定的，亦可称为“程序标的法定”原则。纵观台湾行政诉讼法，采取的是诉讼种类明定主义，而明文规定可以据以提起特定诉讼种类的程序标的。

三、行政诉讼标的概述

（一）行政诉讼标的之概念

诉讼标的指原告请求法院裁判的具体内容，而为行政法院的审判对象，即本案判决的对象。本案判决之对象，系指原告之诉讼上请求，亦即原告对被告之权利或法律关系存否之主张，是为“诉讼标的”。豐诉讼标的的概念，笔者认为可从以下三个方面概述：第一，从法院的立场来说，诉讼标的是法院审判的对象，围绕着诉讼标的来指挥诉讼并作出判决，该判决的效力拘束当事人的行为；第二，从原告请求方面看来，诉讼标的是原告请求法院判决的主观内容；第三，从原告与被告的关系来看，诉讼标的是双方攻击、防御方法的基本目标。

（二）行政诉讼标的之学说

我国台湾地区关于行政诉讼标的的探讨，大多以撤销诉讼之诉讼标的为探讨对象。学说上大致分为行政处分说、撤销行政处分之请求权说、违法性说、权利主张说。豑

1．行政处分说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的，是该诉讼具体、特定的行政处分。我国台湾早期行政法学者管欧认为：“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”此说误将“诉讼对象之行为”与“诉讼标的”相混淆，理论上不可采。

2．撤销行政处分之请求权说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的为原告于行政实体法上的撤销请求权，可谓继承民事诉讼上关于实体法说的诉讼标的概念。此说的局限性在于，原告主张违法事由，并非诉讼标的，原告可就同一行政处分重新。

3．违法性说。该说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效。

4．权利主张说。此说为台湾理论界通说，撤销诉讼的诉讼标的系指原告所谓行政处分违法且侵害其权利的权利主张。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（台湾“行政诉讼法”第四条）。此说认为，诉讼标的是行政处分的违法性及权利受侵害，因此原告提讼，获得胜诉判决，就此两项内容均发生既判力。

四、行政诉讼“程序标的”与“诉讼标的”之区别

行政诉讼无原因，则行政法院难以依法论断其曲直，被告亦无以应对答辩；行政诉讼无标的，则行政法院无以投原告之所求，而为适当之裁判，被告亦无法集中心力应诉。豒二者之间既有联系，又有明显的区别。从我国行政诉讼法理论界观之，大多数学者将“程序标的”误认为“诉讼标的”，故笔者就二者的区别进行简要分析。

（一）程序标的是诉讼的对象，诉讼标的是审判的对象

所谓行政诉讼之程序标的，就行政诉讼制度本身而言，则指行政诉讼制度所欲纠正之对象，故程序标的为行政诉讼的原告所据以提出特定诉讼种类之对象（客体）；所谓“诉讼标的”，是指原告请求法院为裁判之具体内容，而为行政法院的裁判对象，二者有别。诉讼标的指原告根据特定之事实，请求法院做成一定内容之判决，以谓权利保护之诉讼请求权。诉讼标的的意义，主要在说明判决确定力所及之范围。而程序标的方面，原告仅需说明其对之提讼之事物，使行政法院知悉原告系对何事件（或事项）提讼即为已足。

（二）程序标的是客观存在的，而诉讼标的是主观存在的

根据“有权利既有救济”的法理，立法者在诉讼种类或范围的设计时，必须考虑各种诉讼种类的程序标的，而供当事人选择进行救济。诉讼种类是针对程序标的的种类，即具体行政行为是由立法者所选定，正如前文所谓的“程序标的法定主义”。故一旦当事人遭受行政机关的具体行政行为所侵害，则当事人仅能就客观规定的行政行为的类型，而以立法者事先所选定的诉讼种类进行行政救济。因此，程序标的是客观存在。

诉讼标的更多的体现的是处分权主义，一般而言原告提起行政诉讼时，就诉讼标的及其原因事实负有主观的主张责任。原告就诉讼标的的内容与范围有自行决定的权利，因此诉讼标的是主观存在的。当事人于提讼时，可用主观地决定诉讼标的的内容与范围。法院仅可以就当事人所声明的范围而为裁判。

（三）程序标的在前已经存在，诉讼标的在时存在

如前所述，立法者在制定该法时，已选定了各种具体行政行为为相应诉讼的程序标的，故程序标的在前已经存在。至于诉讼标的的存在时，基于处分权主义，原告针对诉讼标的享有自由处分的权利，可以决定诉讼的内容及范围。故诉讼标的是在当事人时存在。因此，程序标的是先于诉讼标的而存在，二者概念不同，不可混淆。

（四）二者于行政诉讼上功能不同

程序标的是确定行政争讼范围的概念工具，其功能仅在于确定何者是行政机关的违法行政行为，并据以确定当事人所主张的“损害其权利或法律上之利益”的客体是什么。此外程序标的的功能，尚有界定行政诉讼的范围，确立行政诉讼原因的基础，建构行政诉讼的种类，构筑直接诉讼与间接诉讼的分野，决定行政诉讼标的及其变更等功能及作用。

当事人在诉讼中，为保护自己的权利或法律上的利益，请求法院为一定的判决，即所谓之诉讼标的。法院的判断必须以诉讼标的为界定范围，故诉讼标的是判断当事人是否为诉之变更或追加、是否为同一诉讼请求、是否为诉之合并、判决既判力的范围的前提。台湾学者张文郁教授提出，“探讨诉讼标的理论之最大实益，在于界定既判力之客观范围。”

五、对我国关于“程序标的”与“诉讼标的”规定的评述

诉讼法的概念范文第5篇

关键词：诉权 大陆法系 英美法系 宪法诉权

Analysis of the development history of right of action theory

Li Yan1 Dong Jian 2

（Huaibei Normal University Law College Anhui Huaibei 235000）

Abstract：The theory of right of action in the development of thought of his theory development， will undergo a series of complex. Generally speaking， right from theory to practice， from the law to the national basic rights derived above right should have rights， domestic law to international law on the right of confirmation. This article from the right start with the source， in view of jurisprudence， elaborated the development course of action， and then from two aspects， further analysis of the continental law system， Anglo-American law system of litigious right right， constitution and international law in the right， the right theory development course， the action research has important significance.

Key words：right； civil law； common law； constitutional litigation right

学术界普遍认为，诉权一词最早出现在古罗马法律体系中，继罗马之后，大陆法系和英美法系在其基础上不断发展，两大法系的各自发展，逐渐形成比较完整的诉权理论和丰富实践。而到了上个世纪，特别是二战之后，两主要大法系国家的诉权理论发生了一定程度的融合。

一、诉权的来源

诉权一词最早提出在罗马法，古罗马法学家杰尔苏在其《学说汇纂》第3卷中给诉所下的定义为：诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。[1]优士丁尼几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中：诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。[2]由此可见，古罗马法学家将赋予了更多的关于权利的含义，并认为，在通常情况下，对诉更为准确的翻译应为“诉权”。事实上在当时的罗马法系中，诉权是与某种特定的权利或特定的法律体系对应的，法律规定了许多特定的诉权名称。然而由于社会发展水平的局限，诉权的种类也是有限的，且每一项诉权都有其特定的条件和程序要求，如果法律没有规定的诉权，则受害人的权利不能受到法律的保护。而这种由诉权的存在来验证是否有相应的实体权利成为一种司法现象。由此可见，在古罗马法系中，法律规定的公民权利受保护，而对于法律没有规定的权利，则不受法律保护，甚至不能称之为完全意义上的权利。可以说诉在罗马法中不是权利的结果，而是权利本身的反映，从客观上看是法，而从主观上看则为权利，两者合二为一，一致罗马人就用一个词来表达这两个概念。且审判被当做是获得应有之物的手段，而应得之物是更核心的目的。由此，罗马法中的诉权概念的本质，乃是一种实体意义的诉权，这就与现代法上的诉权概念有着很大差异。因为在现代法上，实体法与程序法严格区分，“应得之物”是由实体法来规定，而“审判”则由程序法规定，据此，所谓诉权仅指纯粹程序意义上的诉权。另一方面，要求获得“应得之物”是罗马法中诉权的内容之一，成为一种实体意义上的诉权。正是这种关系，使罗马法中的诉权与现代法上的诉权不可等量齐观。当然，我们不能完全以现代法上的诉权来理解罗马法中的诉，这并不意味着两者不具有历史的联系，事实上，这些诉有的被作为实体法上的权利，融进了实体法体系，有的被作为程序规定组织到了诉讼法之中。

二、大陆法系中的诉权

如前所述，大陆法系中的诉权渊源于罗马法中的诉权，而且前者在后者的基础上逐渐形成了诉权制度和诉权学说。本为主要以德国和法国为研究对象，德国在13世纪宣布“继受”罗马法。“德意志的法律制度，是以德意志民族为古罗马人的当然延续者为理论基础。”[3]法国近代诉讼法的直接渊源是中世纪的教会诉讼法，而教会诉讼法却是对古罗马法与日耳曼法的吸收和借鉴。因此，罗马法的诉权制度对法国诉权的发展产生了很大影响。