论语解释

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论语解释范文第1篇

【摘 要】 文章认为用西方现代诠释学理论的观点诠释孔子的《论语》是不适宜的，只有借鉴孔子的智慧和方法对其进行解读是比较理想的：第一，从孔子对当下问题的解答中去理解孔子的思想和智慧，而不是仅仅把握其具体的答案;第二，学习“举一反三”和“下学上达”的方法;第三、历史地看待孔子思想，即不把孔子的思想看作是一贯的;第四，诠释《论语》的目标并不是为了简单的回到孔子的智慧本身，而是以期达到既吸收古代先贤圣哲的智慧，又能够适行于当下的思想性内容。

【关键词】 《论语》;孔子;经典;诠释

一

几乎每个民族都十分注重对自己的经典（canon）进行不间断的诠释，这不仅仅对探寻与承继前代先贤的圣德和智慧，以挣脱当下的困顿;更重要的是传承各具特色的民族精神，并在各自传统中进行人的教化、塑造。自从诠释理论传入中国后，很多学者都借之以理解《论语》，甚至将以西方现代诠释学理论作为理解《论语》的基础，或者在解读过程中或隐或现地附和诠释学方法。但西方现代诠释学的方法是否适宜于《论语》的理解？这里将从诠释学的不同路向开始，分析这一问题。“现代诠释学真正研究的是诠释学三要素――作者原意、文本原义、与读者领悟之意――之间的关系。”[1]与此相应，西方诠释学理论大致可分为三种路向：作者中心论诠释学;读者中心论诠释学和文本中心论诠释学。下面分别阐述借它们理解《论语》之得失。

二

作者中心论诠释学以施莱尔马赫和狄尔泰为代表，他们认为，文本存在的意义在于表达作者的原意，理解就是要排除读者的一切先入之见，去把握作者的原意。为此，在传统的语义学和考古学方法之外，“解释者通过把他自己的生命性仿佛试验性地置于历史背景之中，从而可能由此暂时强调和加强某一心理过程，让另一心理过程退后，并从中在自身中引起一种对陌生生命的模仿。”[2]（P90）理解旨在揭示文本背后隐含的作者的生命体验和精神状态，通过对消解读者的个体性和历史性，来重建作者的个体性和历史性，以此正确地理解文本的“原意”。从以上论述可知，作者中心论诠释学认为文本与作者的思想是一致的，或文本完满表达了作者的思想;如果读者通过语义学或考古学的“客观的”方法，辅以“心理移情”的“主观的”方法，就可以理解文本的“原意”亦即还原作者的思想。

但如果我们以此来直面《论语》时，困难便出现了：《论语》文本是孔子在具体场景中的话语的记录，这些记录又是孔子弟子及再传弟子的记录，在记录中不免加入了记录者本人的话语选择倾向，使得记录形成的话语不会也不能完满地表达孔子的思想和智慧。因此，旨在分析孔子具体话语的语法学和考古学的方法都将无法窥见孔子的全部思想，甚至会起到的阻碍的反作用;而旨在借助场景还原的方式去体验孔子心理过程的心理学实验方法，所体验到的也仅仅是我们所理解和认识的孔子与弟子们对话的具体情境，以及我们当下以某种方式所感受到的孔子当时的心理状态，仍然无法摆脱当下对话的具体性和有限性，通达孔子的思想和智慧。从诠释学自身的发展史来看，作者中心论“为了保证理解的客观性，或者说为了保证对文本中的‘作者原意’的把握，几乎完全消解了读者的个性。在‘作者中心论’的视域中，读者实际上成了‘无个性的’、‘无差别的’抽象存在物。”[3]（P64）实际上，在运用作者中心论来解释《论语》的过程中，情况却恰恰相反，读者以消解个性去理解《论语》的具体话语时，其结果是读者拥有了文本中的“个性”，而这个“个性”又是被有所倾向的记录着的孔子只言片语所限制着、束缚着，进而遮蔽了“无个性”的圣人智慧。

海德格尔开启，并由伽达默尔为代表的读者中心论诠释学认为，理解不是此在的行为方式，而是此在的存在方式;理解不是去追寻文本与作者的“原意”，而是读者依据自身的历史性使文本的意义得以创生和流动。这样，读者以及读者带有历史性的先入之见就具有了合法性并成为决定文本意义的关键，读者与文本的时间距离就不被看作成是必须被克服的东西，而是理解的一种积极的创造性的可能性。所以，基于读者历史性的“视界融合”，读者通过对文本的解读，既是对此在的昭示性理解，也是对文本意义的创生。

但借此理解《论语》，则会出现以下问题：首先，伽达默尔给予读者的历史性以合法根据，但“视界融合”和文本意义的创生仍然是以承认读者能很好地理解传统和文本为前提的，否则，任意性的诠释虽然呈现了读者的历史性和个体性，但却以损害文本思想的深刻性为代价。其次，诠释学认为时间距离可以“使得文本逸离了它们赖以形成的那个短暂的情境，在历史中获得了一种普遍的意义，使它们自身所拥有的特殊性上升为普遍性”，[4]这一点对于《论语》来说，也是无法真正实现的，因为《论语》本身就是对短暂情境对话的描述，时间距离的作用仅仅在于：以新的短暂情境代替旧的，而不能从根本上逸离当下性，而这种新的短暂情境的出现，则会造成更加“坏”的结果，即逸离了《论语》对话的当下性，使得具有极小适应性的对话成为了“普遍的”教条，更加遮蔽了孔子的思想和智慧。再次，在对《论语》的理解中，此在的存在意义不仅不能得以显现，反而会导致此在的没落，因为，读者中心论认为，理解即是存在，读者以自我的历史性对《论语》的解读所得到的是唯我的意义，但这种意义却是基于对《论语》具体话语的自我认同，这种具体话语如果脱离了当下情境且不能上达为智慧的话，则只能起到对自我存在的进一步束缚和遮蔽。例如《论语・子罕》篇中有一则故事：孔子赞扬弟子仲由说：“衣敝A袍，与衣狐貉者立，而不耻”，随后孔子便引诗经一句：“不忮不求，何用不臧？”意思是说，不嫉妒、不贪求，为什么不好呢，然而，子路听后便“终身诵之”，孔子便道：“是道也，何足也臧？” 批评子路如果一直固执于这一句诗句，却是好不了的。

以利科尔为代表的文本中心论诠释学是西方诠释学发展的第三个路向。其认为，作者中心论和读者中心论都在作者、文本和读者的关系上偏执一端，因此要在三者之间达成一种协调，对“作者原意”的追求不能放弃，对读者在文本解读中开启的“创生意义”也要予以考虑，利科尔认为，“文本”就是使三者能够协调的中介点。利科尔把文本界定为“任何由书写所固定下来的任何话语”，并与“作为口语形式出现的话语”区分开来。[5]（P148）读者在理解文中的过程中，既要尊重文本自身的客观性，因为文本是作者表达自己意图的媒介;又要充分发挥读者的主观性，因为脱离了作者语境的文本必然要建立读者的语境才能得到理解。利科尔通过反思作者中心论和读者中心论诠释学而建立起来的文本中心论诠释学，给解读《论语》的困难性问题提供了很多启发。从这样的角度看来，对于孔子思想和智慧的通达，似乎只有通过我们可以直接观照到的《论语》文本才可以达到。

但是，《论语》文本不能直接通达孔子的思想和智慧，究其原因，亦在于《论语》文本有其特殊之处。这表现在以下几个方面：

第一，就其《论语》文本的体例而言，它是以孔子与弟子的对话为主要形式。对话总是为了解决具体的和当下的问题，所以对话的语言仅仅具有极小的适应性，如果离开了当下的语境和问题（孔子弟子在编辑《论语》时往往省略了问者的提问），孔子的话语便不可清晰地理解，而如果强以普遍化、概念化，则必然会陷入谬误。正如庄子所言：“夫言非吹也，言者有言;其所言者，特未定也。”（《庄子・齐物论》）即是说，对象是瞬息万变的，但概念却不能像吹风一样随之变化，故而静止的概念无法表达变化的事物。

第二，就《论语》文本的内容而言，《论语》记录下来的关于孔子和弟子的对话，仅仅是就当下的情况而做出的回应，并没有专门的理论探讨，这并不是指《论语》记载的特点或是记载的遗露，而本身就是孔子教学和思想的特点，孔子从不颁布某一具体的规则和定义，而是就具体的问题给予具体的解答。因此，孔子的思想和智慧是要从具体事件的论述中加以理解和把握的，因而是难以捉摸的，子贡有“夫子之言性与天道，不可得而闻也”（《论语・雍也》）的惋惜，颜回有“仰之弥高，钻之弥坚。瞻之在前，忽焉在后”（《论语・子罕》）的感叹，所以，期望通过这些具体的问答去理解孔子思想和智慧，是难以实现的。

第三，就《论语》与孔子的关系而言，虽然《论语》主要是记载孔子的言行，也是理解孔子思想和智慧的主要根据，但《论语》并不是孔子所著，也就是说，孔子无欲作《论语》，因此，《论语》在述记的同时就掺杂了记录人本人的意见。

第四，就孔子本人的思想而言，在每一个时期都是有变化，甚至是转变的，子曰：“吾十有五而志于学，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳顺，七十而从心所欲不逾矩。”（《论语・为政》），所以，《论语》中关于孔子的话语在未经辨析之前，是不能代表孔子一贯思想的。由上可知，《论语》文本与孔子的思想和智慧具有一定的距离。

综上所述，用西方诠释学理论去解读《论语》文本是困难的，其根本原因在于，西方诠释学认为文本与作者思想是一致的，最少是部分一致的，对文本的解读就可达到对作者思想的解读。而《论语》恰恰不是这样，孔子总是说出应对当下情境时的话，它们是在孔子变化着的思想中处于一个特定的阶段，并且由不同的弟子转述，再传弟子记录，才形成《论语》，所以仅仅具有极小的适应性，而执着于这些话，却恰恰是违反孔子智慧的，因为圣人的智慧正在于其思想的应时性与灵通性，故而，越是执着于对《论语》文本的诠释，就越远离孔子的思想和智慧。

三

既然《论语》文本不可直接通达圣人智慧，而且对《论语》文本的诠释反而远离了圣人智慧，那么，孔子的思想和智慧又该如何通达呢？对此，可以根据《论语》文本和孔子思想的本身特点，并借鉴孔子的智慧和方法对其进行解读，即以孔子的方式理解《论语》。

第一、“子绝四――毋意，毋必，毋固，毋我”。（《论语・子罕》）这不仅是对孔子行为和智慧的描述，而且也是对其弟子如何理解老师言语的方法而言的。这句话的意思是说：不要主观臆断我的意思，因为任何当下的唯我的解释都不足以表达我的意思;我说的话不可当作必然之则，更不可概念化、普遍化;我的话只是对当下做出的应对的结果，不可固执、拘泥于其中，否则就走向了智慧的反面;总结一点，就是不唯我独是，即不把具体性普遍化。因此，我们通过《论语》来理解孔子，就不能过分偏执于《论语》文本中具体的对话。因为，孔子总是应“时”而说，如孔子“色斯举矣，（山雉）翔而后集”，随后便道：“山梁雌雉，时哉时哉！”（《论语・张党》）孔子以雌雉喻己，唯时而发。又如子曰：“隼者，禽也;弓矢者，器也;射之者，人也。君子藏器于身，待时而动，何不利之有？”（《易传》），所以孔子对其弟子“不愤不启，不悱不发”即惟有不得不说之时才说。（《论语・述而》）。而孔子所应之“时”则又是以当时历史为背景，以“史”述道，所以如果专注于“史”，所获得的也只是孔子对其当下的历史问题的回答，而无法深入其“道”。所以，理解孔子要不离开《论语》又不执着于《论语》，从孔子对当下问题的解答中去理解孔子的思想和智慧，而不是仅仅把握其具体的答案，例如王阳明认为六经皆为“圣人糟粕”，应“得鱼忘筌”。

第二、“举一反三”和“下学上达”的方法。孔子的思想唯有通过孔子的言语方可通达，故而又不得不依赖于具体的言语，但对其不能执着，而要灵活应变，“举一反三”。孔子说：“举一隅不以三隅反，则不复也。”（《孔子・述而》）这并非与孔子“诲人不倦”相矛盾，而是反映出孔子的智慧，因为如果不懂得举一反三，就必固执于一隅之见，适得其反，所以，理解《论语》文本，也只有不囿于一隅之见，“举一反三”，方可在整体上理解孔子的思想。“举一反三”是从思想的横向说，而“下学而达”则是从纵向去说。《易传》说：“形而上者谓之道，形而下者谓之器”，孔子曰：“君子不器”（《论语・为政》），并称不闻其性与天道的子贡为“器也”（《论语・公冶长》）可见，孔子的形上智慧是超越于形下之“器”的，而对于《论语》文本而言，孔子应时的对话言语则可称之为“器”或“用”，而不同于孔子之“道”或“体”，但“道”不离“器”、“体”亦不离“用”，所以，唯有依于《论语》而又超拔于《论语》、在孔子言语的“流逝”中才能把握孔子之“道”和“体”。

第三、历史地看待孔子思想，即不把孔子的思想看作是一贯的。孔子虽然提出“吾道一以贯之”（《论语・曾子》），但孔子并未给出以何“物”而贯之的答案，而按照孔子的智慧，也不会给出明确的说法，因为一说就陷入了固执的圈套之中，因此曾子说：“夫子之道，忠恕而已矣。”（同上）便偏执于一隅之论了。不仅如此，就孔子对其一生的描述中，也能发现孔子思想是发生转变的，尤其是“五十而知天命”以后，感悟天道，故有“朝闻道，夕死可矣”（《论语・里仁》）的抒发;提出“损益”的思想，对自己执着已久的周礼开始反思，故说：“殷因于夏礼，所损益，可知也;周因于殷礼，所损益，可知也;其或继周者，虽百世，可知也。”（《论语・为政》）;体悟宇宙的流行，有“逝者如斯夫，不舍昼夜”的感叹，更对曾经的“信而好古”进行反思，故有“成事不说，遂事不谏，既往不咎”（《论语・八佾》）的自我纠正等等。因此，孔子思想是有变化的，且对自身亦是在不断地损益之中，故而对《论语》文本的态度则更应该历史地看待，这不仅是要把《论语》文本和孔子思想放入先秦这个历史之中去解读，如王阳明提出的“六经皆史”的观点和近代龚自珍提出“一代之治，即一代之学”（《乙丙之际著议第六》）的观点;而且也要历史地看待孔子自身思想的发展，把《论语》文本放入孔子思想不同的发展时期去解读，唯独这样，才可以不囿于孔子所极力反对的固执之中，进而开启通达孔子的思想和智慧的门户。

第四、诠释《论语》的目标并不是为了简单的回到孔子的智慧本身或者只是为了去了解孔子的思想世界。对于经典的诠释，归根结底的作用是为了在未有隔断的历史传统中塑造当下人的人格，以期达到既吸收古代先贤圣哲的智慧，又能够适行于当下的思想性内容。在规范塑造的层面如孔子所说的：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（《论语・颜渊》）在诠释过程中，以“君子之德”的引领作用为旨归，通过发掘《论语》中孔子的智慧，达到意义上的创造与生成，促进文明的进步。

【参考文献】

[1] 潘德荣.理解方法论视野中的读者与文本[J].中国社会科学，2008（2）.

[2] 狄尔泰.诠释学的起源[A].载洪汉鼎主编.理解与解释――诠释学经典文选.北京：东方出版社，2001.

[3] 彭启福.理解之思――诠释学初论[M].合肥：安徽人民出版，2005.

[4] 潘德荣，彭启福.当代诠释学中的间距概念[J].哲学研究，1994（8）.

[5] 利科尔，陶远华等译.解释学与人文科学[M].石家庄：河北人民出版社，1987.

论语解释范文第2篇

1)接受美学理论概述。

20世纪60年代，德国学者汉斯•罗伯特•姚斯提出接受美学理论。该理论以现象学和解释学为基础，着重探讨读者能动的接受活动在文学传播中的地位和作用，强调读者的能动创造，引起人们对文学活动中接受过程的关注，在文本、读者的相互关系中提出了“读者中心论”、“召唤结构”、“期待视野”等核心概念。该理论也指出，读者是第一性的，文本是第二性的，没有读者的阅读，文本则毫无意义。由于生活经验、文学经验等各方面不同，不同的读者拥有不同的期待视野。读者的阅读活动是作品意义的生成过程，作品未经阅读前，有许多“空白”或“未定性”，只有通过“读者阅读”这一具体化的活动，才能将“空白”有效填补，作品才能从阅读的“具体化”活动中生成美学意义。

2)接受美学理论融入大学语文教学。

传统的文学理论，或以作品为中心，认为文句和作品意义是固定的;或是以作者为中心，认为作品是作者经验和心理的反映。在这两种理论观照之下的语文教学，则表现为对课文寻找标准解读。然而，高职学生文学素养较低，较有个性，反感说教以及复杂深奥的事理，若只是以寻找标准解读的方式开展教学，必然会使语文课堂陷入尴尬境地。接受美学认为，文学作品不是一个为自身而存在，并在任何时候为任何观察者提供同样面貌的客体。它不是一座独自在那里显示其永恒本质的纪念碑，相反，它倒象一份多重奏乐曲总谱，是为了得到阅读中不断变换的反响而写的。这一观念阐释出作品内涵的多义性和模糊性，为阅读的开放性、多元性和创造性提供了理论依据。大学语文在教学中需要阅读欣赏众多文学作品，教师在授课时应鼓励和引导学生进行个性化阅读。这种阅读是学生对文学作品进行切身感受、理解和评判的审美活动，是在已有知识经验的基础上与作者进行对话，在理解作者观点的同时，形成自己的独特认识。

2接受美学理论在高职大学语文教学中的运用

2．1“读者中心论”的运用:突出学生主体地位

在接受美学理论中，读者是文本意义的生成者，其地位和作用非常重要。也就是说，以读者为主，以具体化为主，读者是第一性的，未定性的文本是第二性的。文本只有和读者发生关系，成为读者感悟、阐释和解读后再生的艺术情感与形象后，才是真正意义上的文学作品。要想促成接受活动的完成，读者必然应处于中心地位。

1)明确教师与学生的角色定位。

在大学语文教学中，教师与学生应是同等的，即同时作为“读者”的角色参与阅读。在阅读活动中，教师和学生都是与文本对话、交流的主体，他们自然也都是文学作品的创造者。在教学实践中可设计“学生个人解读”环节，鼓励学生按照自己的思维去理解作品，并以口头和书面的形式将自己的理解带进课堂。根据学生的表现，教师适时表达鼓励和共鸣，适度进行指引与提升，促进学生与教师的主动交流，并分享阅读体验。

2)培养学生良好的对话意识。

要真正落实学生、文本、教师之间的对话，教师广博的学识、丰厚的生活积淀应在与文本对话中承担首席地位，在课堂上做到恰到好处地收放。不可因学生的肤浅理解而随意指责，也不可对学生解读成果进行一味表扬，这样会终止与学生的对话。同时，教师应密切关注学生的态度，及时完善学生的认知和审美心理，帮助学生树立“我是阅读主体，我也是作品的创作者之一”的意识。此外，教师还应鼓励学生在课堂以外通过电子邮件、QQ群、微信群等与教师或同学进行交流。

2．2“期待视野”的运用:贴近与超越学生的期待

接受美学指出，读者阅读文本时，会更关注符合期待视野的内容，倾向于将符合暗示的意象纳入到自己的视界，同时读者又期待文本能打破习惯思维，有与原期待视野不同的内容进入自己的视野。所以，定向期待和创新期待在读者的阅读过程中相反相成，定向期待决定读者对作品的选择、理解、同化，创新期待又促进读者去发现作品中新的意义，扩大和深化读者的期待视野。

1)把握学生的“定向期待”。

学生会按自己既定的期待视野去审视教师所提供的教学内容，当这些内容合乎其期待时，就会得到学生的积极反应。因此，教师要认真研究学生的阅读心理和审美需要，在教学内容的选择上，可不仅限于教材，可结合网络文学讲授和讨论最新流行的文学作品，激发学生对课程的兴趣。针对高职学生的特点，在教学内容的整合上，可从职业基本素养中提取人文专题，如职业信念:《复仇》与《梵•高的坟茔》，职业知识技能:《傅雷家书二则》与《史记•刺客列传》，职业行为习惯:《赠与今年的大学毕业生》与《现象七十二变》。通过专题研讨方式开展教学，不仅能使学生积极参与课堂活动，而且能使学生对文本的理解更深刻、更有时代感。

2)洞察学生的“创新期待”。

高职学生较为关注新奇事件和社会热点，因此，在教学中适当引入社会“热点问题”和“热点人物”，探讨社会人生，可使大学语文课程更具新鲜感和开放性。同时，教师也可通过拓展教学内容，扩大和深化学生的期待。例如，在《诗经•氓》的教学中，在组织学生通过诵读体味作品的文句魅力和女主人公的情感变化的基础上，教师可以提供一些陌生的文本，如古希腊欧里庇得斯的《美狄亚》、英国哈代的《德伯家的苔丝》、中国张爱玲的《倾城之恋》、苏童的《妻妾成群》等作品让学生进行课外阅读，引导学生比较和讨论。通过学生视野的背离和超越，给予学生思想上的冲击和视野的变化，课堂讨论活跃而颇具个性。这样的讨论不仅反映出学生对文本的深层理解，而且可以看到学生在拓展阅读中审美接受水准的明显提高。

2．3“召唤结构”的运用:引导学生创造性地解读文本

接受美学把文学作品分为未定性文本和读者具体化文本两部分。作者只是提供了一个未定性的文本，只有通过读者阅读后的具体化，作品才真正完成。任何文学作品都具有未定性，文本的未定性与意义空白是连接创作意识和接受意识的桥梁。具体化就是读者的接受过程，就是读者阅读的再创造、读者对文学作品接受的实现。未定性与意义空白就构成了作品的基础结构，即所谓“召唤结构”。

1)鼓励学生发现文本的艺术“空白”。

在教学中，教师要引导学生敏锐发现作品的空白，鼓励学生在文本意义未定和空白处填进自己的想象，通过补写、续写、改写、讲故事、境界升华、演绎文眼等方法，让学生解放思维，参与作品的想象和玩味。同时，教师应根据不同文体召唤结构的不同特征，采用不同的教学方法。课堂上一味地追求热闹，并不见得能起到理想的教学效果。如某些古典诗词的教学，适当的朗读之后，教师无须过多地提示和解读，学生闭上眼睛沉思，静静地思索，自由驰骋思想，让诗的画面浮现眼前，这样会更易于学生领会诗的内涵和意境。

2)带领学生将文本融入现实生活世界。

学生联系自己的生活和时代特点，由文本而激发新的联想或想象，进而赋予文本新的内涵，这不但符合学生的审美心理，也是教学要达到的真正目的之一。在教学中，教师应促进两种视角的转换，一是由写作时代向阅读时代的转换，二是由作者文化背景向学生文化背景的转换。如在《论语•侍坐》的教学中，可结合孔子独赞曾皙“吾与点也”这一意义空白处，让学生结合自身专业畅谈职业生涯规划，联系和谐社会理念讨论孔子的政治主张，这样的课堂教学远比单一的文本知识传递要更有效。

3结束语

论语解释范文第3篇

关键词:刑法;实质解释论;形式解释论

一、引言

在社会发展过程中，刑法扮演着重要的角色，但对于刑法而言，在其制定与颁布后，其便拥有了凝固性，但社会在持续发展，因此，刑法规定和社会现实的矛盾日渐凸显。虽然刑法中所运用的语言文字具有高度的抽象性、简洁性与原则性，但其中的罪名与构成要件要素，难以涵盖复杂的生活情形，难以满足繁杂司法实践的需求。在此情况，国内外学者均十分关注对刑法的解释，但其涉及诸多的问题，如:解释方法、立场、原则等，近几年，通过学者的探讨，逐渐形成了两种观点，分别为实质解释论和形式解释论，为了明确二者的相关内容，本文对其进行了透析与批判。

二、刑法解释的概况

刑法解释主要是为了进一步明确法律文本的定义与概念等，通过对各条款规定的本质探讨与基本意义测量，以此有机联系了形式和内容，同时，借助演绎方法，挖掘法律文本的内容，进而提出相应的评价标准与判断准则。刑法解释具有一定的逻辑性，在其发展过程中，应遵循逻辑思维规律，并要将其结论融入到实践，在此基础上，实现了对某一生活现象或案件情节的归纳与判断。因此，在日常工作中，将刑法解释作为证伪方法，其具有积极的作用［1］。

三、实质解释论的透析与批判

此理论主要源于实质刑法观，它承认了罪行法定原则，补充了形式合理性原则，凸显了形式合理性价值，但在对实质解释进行理解时，其中的公平与正义等抽象性词语，难以统一。在语言文字方面，实质常见于各种场合，根据现代汉语词典可知，实质是由实与质构成的，其与本质一致，主要是指事物、问题等本质所在，通过其应用可知，其含义体现在两方面，一方面为事物的材料或质地，即:实体事物;另一方面为事物的本质，即:人们对事物本质属性的认识，前者可称为物理或自然属性，后者可称为精神或思想属性，根据实践可知，在日常生活中第二种含义较常见，在此情况下，人们对事物观察的角度、立场与依据等均对实质有着不同的影响。对于刑法而言，其体现着大多数社会成员的意志，其表现形式为语言文字，具体为具有一定专业性的法律名词，各名词均是某一现象概念的表现形式，而概念又是人们经过观察与思考后对某一事物本质属性的思维形式。因此，实质解释论具有一定的不确定性、不固定性与不规范性。在现代哲学方面，根据词语使用可知，事物实质确定了事物本质抽象后的概念，但从现代哲学角度出发，事物本质及其现象共同揭示了自然、社会及思维发展过程的本质与普遍联系。因此，实质解释论中的实质不仅实质事物本质，也对应着相应的事物现象，并且其中的本质与现象有着紧密的联系。在此基础上，两种不同解释论虽然相对应，但二者也可结成一对哲学范畴，因此，二者具有一定的共性。两种理论存在的分歧主要表现在具有模糊性规定的法律条文方面，在实际操作过程中，是否应坚持罪行法定原则，是否应优先刑事违法性还是社会危害性，但通过哲学分析显示，二者作为现代刑法学的命题，其缺少理论支持。在立法方面，立法内容是由客观社会现象及主观意志决定的，通过司法实践可知，其呈现了立法者的主观意志，各项法律条文直接影响着客观事物的发展。形式承载着一定的内容，如果内容超越了其承受限度，则会导致形式崩坏，随之也将生成新的形式。因此，形式解释论虽然卑微，但其体现了刑事的本质。在司法实践方面，刑法直接关系着群众的利益，在实践中始终坚持着罪行法定原则，但实质解释论混淆了刑事立法、司法及政策等，同时，它以保护社会利益理念，决定了刑罚的运用，此时其认定的结果将不具备稳定性［2］。

四、形式解释论的透析与批判

此理论主要是解释法条存在的形式，并对其内容展开挖掘，它以坚守法条形式为基石，体现了对法律的克制与尊重，但将其也存在不足，主要是由于其缺少可罚性内容，同时也未能体现刑事违法性本质。在哲学方面，国外学者提出实体包括形式、材料与具体事物，其中第一实体便是形式，相关学者也指出形式是事物的结构，对于物质而言，其个性主要是由差异化的形式体现的。对于人类来说，其认识目的主要是掌握与了解形式。在研究现代刑法过程中，为了保证认识的全面性，应融入形式和内容的逻辑关系。对于任何具体思维而言，其均是由内容与形式构成的，刑法条文作为思维结果，其不仅是一种形式，也是体现了其内容。

五、总结

综上所述，在构建和谐社会过程中，法治理念的树立是必要的，为了凸显法律的权威性，刑法解释理论日渐丰富。对于现代刑法而言，采取主动与客观解释，并保证既定语言文字规定的稳固性，同时也需要结合现实情况，对前置性法律进行适当的调整，以此适应社会发展的需要。

作者:艾山江·吾布力哈斯木 单位:喀什地区中级人民法院刑事审判第一庭

参考文献:

论语解释范文第4篇

内容提要: 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。

 

 

    一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦

刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。

否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5}

肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。

单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法作为区分标准，“类推解释，是先将从国家社会的立场出发决不能被允许的行为挑选出来，然后寻找类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是不是属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会生活上的各种行为的思考方法”。{12}

双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。{13}二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。{14}三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。{15}扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。{16}

综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。{17}

但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”。具体地说，“ (1)某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。(2)某种解释是否类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。(3)某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。(4)某种解释是否类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。(5)某种解释是否类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释”。{18}

二、辨析：类推解释与扩张解释界限之区分标准

笔者认为，类推解释与扩张解释的界限，并不是单纯的解释方法问题，．而是涉及到刑法司法解释与罪刑法定原则的关系的重大原则性问题。“罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制或削弱。所以，罪刑法定主义可与任何限制或削弱自己的解释方法并存，形成原则与例外的对立。”{19}而“采用类推解释这一形式的论理，其本身是不应当允许的，因为采用类推的形式本身，含有不当扩大刑罚法规的危险”。{20}因此，为了确保罪刑法定原则真正得以实现，防止刑法司法解释“以扩张解释之名行类推解释之实”，必须厘清类推解释与扩张解释两者的关系。

由于扩张解释与类推解释的实质性区别是刑法理论上的一大难题，因此，在区分类推解释与扩张解释界限时，不宜简单地采用某一两种标准，而应坚持综合判断。换言之，即单一标准说和双重标准说尽管各有其可取之处，但也均失之片面，难堪区分两者界限之重任，因而应采综合标准说，从多种不同的角度、依据不同的标准，来区分类推解释与扩张解释的界限。何况，上述诸学说所提出的区分类推解释与扩张解释界限的各种角度、标准之间并不具有排他性，相反，它们完全可以形成一种相互结合、相互补充的结构体系。因此，上述各种区分的角度、标准必须结合起来，各自在区分两者的界限中发挥不同的作用，从而共同在协力之下完成厘定类推解释与扩张解释界限的任务。正是在这个意义上，笔者赞同综合标准说。

然而，上述综合标准说中的两种具体观点，却未必尽如人意，主要表现在以下三个方面。一是区分的角度和标准仍失之片面。如上述第一种观点未能从刑法条文的立法精神及规范体系等方面加以考察，从而导致即使是依该标准进行区分，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。同一种解释，有人觉得是类推解释，有人则认为是扩大解释。{21}这主要是因为，刑法条文的原意和立法精神不仅应当从刑法条文的用语中客观地寻找，而且还应当结合整个刑法体系进行系统的理解。“任何一个刑法条文都是整部刑法的组成部分，任何一个词、术语、概念都是一个条文的基本要素，刑法正文的文字含义应当置于整个法律体系之中运用联系的观点加以解释，做到上下文的和谐一致，而不能脱离刑法规范体系机械地进行解释，以免断章取义。”{22}二是有的区分角度或标准未必科学。如上述第二种观点提出的所谓“处罚的必要性”标准，尽管在日本的刑法理论中可以找到相应的依据，{23}但是，正如日本刑法学者曾根威彦所指出的，“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则”。{24}日本刑法学者西原春夫也提出了相同的见解，即划分扩张解释与类推解释界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。{25}由此可见，在刑法司法解释领域，“处罚的必要性”与“预测可能性”是根本对立的，将它们同时作为区分类推解释与扩张解释界限的标准，难免陷入自相矛盾、无法自圆其说的境地。三是各种角度和标准之间未能形成相互结合、相互补充的结构体系。尽管各种不同的角度、标准均具有各自的区分功能，但却又都不足以独立地充分完成区分类推解释与扩张解释界限之重任。因此，必须将各种角度、标准系统化，使之形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。唯有如此，才能彻底破解类推解释与扩张解释的界限这道难题。而上述综合标准说中的两种具体观点只是罗列了各种不同的角度和标准，却忽略了它们之间的内在联系，乃至出现了自相矛盾的现象，因而从其整体来看，是不可取的。

三、结论：类推解释与扩张解释界限之应然标准

鉴于上述综合标准说存在的缺陷，笔者主张，应当将综合标准说构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。而综合标准说体系的构建，必须借助于哲学上的范畴这一概念。

在哲学上，体系的构建被称为范畴系统化。所谓范畴，是主体的思维掌握客观世界普遍的或本质的联系的关节点或支撑点。{26}没有范畴，人们就不可能掌握客观世界普遍的或本质的联系，也不可能构建任何科学的理论体系。具体到综合标准说体系的构建，首先就是要根据一定的标准选择相应的概念列入综合标准说的范畴体系，如“处罚的必要性”与“预测可能性”这两个概念，因其内在的矛盾性，只能选择其一列入综合标准说的范畴体系。其次，必须对选择出来的范畴进行分类，将其中的并列从属概念及其下位概念区别开来。如上述学说提出的“法律条文之意义范围”、“法律条文之立法精神”、“法律条文之逻辑含义范围”、“法律条文之事实模型”等概念，其实都是“法律条文”这一概念的下位概念，它们只不过是从各自不同的角度（但内容上有交叉和重合）分别说明“法律条文”的立法原意而已，因而不宜将这些概念作为同位范畴列入综合标准说的范畴体系。最后，再根据概念的分类模型，{27}将其进一步系统化，从而形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。

综上，笔者认为，综合标准说体系应由法律文本、预测可能性和思维方法三大范畴构成。这三大范畴既有内在的联系，又有各自的功能，在它们共同协力之下完全可以将类推解释与扩张解释区分开来。具体地说，综合标准说体系依次可以分为以下三个标准。一是文本标准。即以是否脱离法律文本的范围为标准，凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。至于是否脱离法律文本的范围，则可分别从“法律条文可能具有的意义范围”、“法律条文的立法精神”、“法律条文逻辑含义许可的范围”、“法律条文中的事实模型”等方面加以综合判断。文本标准是判定某种解释是否类推解释的首要的、最基本的标准，也是贯彻罪刑法定原则的起码要求。因此，无论在任何情况下，都应当始终不渝地坚持这一标准，而不能逾越。那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小”，因而区分类推解释与扩大解释的界限，“在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”的观点，是对罪刑法定原则的公然违背，因而是不可取的。二是社会标准。即以是否超出预测可能性为标准，凡是超出社会上具有通常判断能力的一般人所能预测的范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。社会标准与文本标准虽然是一个问题的两个方面，两者通常也具有一致性，如就大多数扩张解释的结论而言，如果从法律文本的角度出发，认为其未超出法律文本文义可能的含义范围，那么，从社会上一般人的角度出发，也就都不会感到意外。但是，社会标准考虑问题的角度和出发点毕竟与文本标准有所不同，而且社会上具有通常判断能力的一般人只能根据一般的语言习惯来预测，因此，当某种解释结论是在“法言法语”可能包含的范围内扩大时，两者就难免会发生矛盾和冲突。如果该解释结论对于一般人而言都感到意外，那么，就应以社会标准作为必要的补充。“唯其如此，才能符合刑事实体法中罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷。”{28}那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型”的观点，与其一贯倡导的“尊重人权主义”和“预测可能性原理”是背道而驰的。三是思维标准。即以思维模式和认识方法为标准，凡是“先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”的就是类推解释，反之则是扩张解释。在通常情况下，依据文本标准和社会标准，是可以将类推解释与扩张解释区别开来的。然而，由于类推解释与扩张解释之界限“仅系毫厘之差”，“故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故也”。{29}如张明楷教授即认为：“将刑法第259条的‘同居’概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被认定为类推解释，也可能被认定为扩大解释。”{30}笔者认为，在难以判断某一解释结论是否脱离法律文本的范围以及是否超出预测可能性的情况下，辅之以思维标准，这一难题即可迎刃而解。如将长期通奸或导致严重后果的通奸解释为“同居”，其思维模式和认识方法，显然是先作出长期通奸或导致严重后果的通奸具有严重的社会危害性的评价，{31}然后再寻找出“同居”这一类似条款以资适用，因而依据思维标准，该解释明显属于类推解释而不是扩张解释。

此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。

 

论语解释范文第5篇

论文关键词 盗窃 抢夺 新界限

将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪。单纯针对物的，定盗窃罪，如果超出单纯“为了转移占有所必须的物理力”（在国内指盗窃罪与抢夺罪），存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，对抢夺行为必须认定为抢夺罪，而不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。这便产生了以下问题：如何界定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本文浅析抢夺罪与盗窃罪的界限。

一、盗窃具有秘密性，抢夺具有公然性

从词义的角度看，“盗窃”具有秘密性。何为“盗”，“盗”可分为窃盗和强盗，窃盗指偷盗，偷窃；强盗指的是用暴力强制地将他人的财产据为己有。我国刑法理论的盗窃，应该为偷盗或者窃盗，而非强盗，否则盗窃将包含抢夺和抢劫，这与立法愿意不符。社会大众与传统文化的一般认识盗窃者即为小偷，抢夺、抢劫者即为强盗，诈骗者即为骗子。何为“窃”，“窃”即偷，偷盗：偷～。～取；私自，暗中：～笑。～听。何为“偷”，“偷”指秘密，暗地里[insecret]。

笔者认为，抢夺具有公然性，但不以“乘人不备”为必要。这是因为虽然抢夺罪的客观行为多是“乘人不备”实施的，但不全部都是，如将“乘人不备”作为必要要件，就会以偏概全。例如：行为人明知财物的所有人对其要抢夺财物的意图和行为已经觉察，然而在财物的所有人因客观无能力（因患病、轻度醉酒、摔倒等）而丧失或基本丧失防护财物的能力但神智清醒、已经觉察的情况下，还是公然夺走或者拿走了被害人的财物，但并未对被害人的人身使用暴力或者以暴力相威胁。这类情况的夺取财物行为当然不是“乘人不备”，但行为人在主观上有抢夺他人财物的故意及非法占有他人财物的目的，客观上实施的是公然夺取财物的行为，完全符合抢夺罪的构成要件，成立抢夺罪是毫无疑问的。因此，在少数情况下，有的夺取行为实际上是在他人有觉察的情况下实施的。将“乘人不备”作为夺取行为的必要，与抢夺罪的实践不符。

二、从一般社会认识看：“公然”盗窃理论令人匪夷所思

法律是开放的，是具有普遍性、适用广泛的。换言之，法律应追求通俗易懂，更好的为人民所接受，更好的适用于广大人民群众中。我们要用发展的眼光看问题，要推陈出新，但凡是新的，并不意味是正确的，我们要对新观点做辩证的思考，一个所谓的新观点从社会的一般人认识看令人匪夷所思，则很难认同它，刑法理论也如此。例如：“被害人手拿钱包，途中不小心被绊倒，钱包也随之落在离其身边几米远的地上。由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。被害人眼睁睁看着自己的钱包被行人甲拾起抢走。由于被害人的钱包已经离开身体，则甲定为（公然）盗窃罪。再又如：被害人在自己家里的四楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。被害人立即让妻子下楼取钱包，自己在阳台上看着。行人甲看见马路上的钱包欲捡起时，被害人在楼上喊：“是我的钱包，不要拿走。”甲听见喊声后，依然不慌不忙地拿走钱包。则甲应定为（公然）盗窃罪。大庭广众之下，甲夺走被害人的财物，定为盗窃，令人匪夷所思。盗窃具有秘密性，公然盗窃即公然并且秘密的盗窃，自相矛盾，解释过于扩大。

三、“秘密”与“公然”的界定

盗窃具有秘密性，抢夺具有公然性。何为“秘密”，何为“公然”，必须对其做出明确的界定。所谓“秘密”，指偷偷的，一般指被害人不知，对于被害人知因为某种原因不敢做声，导致行为人不知被害人知（如：公交车上，行为人手伸到被害人的布兜，被害人特别胆小，知道行为人在行窃而不敢声张，行为人不知被害人知顺利窃取）的情况下应为“秘密”还是“公然”？在司法实践中，一般按盗窃处理。本文认为，在这种情况下，虽然被害人知道，但行为人不知被害人知道所以其行为仍具有秘密性，应为一般的秘密盗窃，而非公然盗窃或者抢夺。因为此时，在被害人看来是公然性，在行为人看来具有秘密性，由于行为人不知道被害人知道，被害人因胆小等某种原因不予抵抗，行为人的行为性质不因被害人有无认识而变化，行为人主观上具有秘密窃取的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件。同时，由于行为人不知被害人知，故不具有对被害人的人身产生危害或危害的可能性。不应因为被害人知道，而认定为抢夺罪。

因此，“秘密”与“公然”的界定，应以行为人有无认识而判断，而不因被害人或者其他人有无认识而变化。

“秘密”具体包括以下几种情况：（1）一般意义的盗窃，即行为人、被害人、其他人都无认识，行为人秘密窃取被害人财物的行为；（2）被害人有认识、其他人有认识，行为人无认识情况下仍然“秘密”窃取财物的行为；（3）被害人无认识、其他人有认识，行为人无认情况下仍然“秘密”窃取财物的行为；（4）被害人有认识、其他人无认识，行为人无认识情况下仍然“秘密”窃取财物的行为。

所谓“公然”，指行为人有认识的情况。

四、盗窃与抢夺的界限

甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩，旁边放着6件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。再如：被告人张某从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈体弱，家无邻居，又担心身体受害，所以既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张别拿走东西。张初感惊慌，当意识到刘家无邻居，刘年老体弱，不会把他怎样后，对刘某的央求毫不理睬，旁若无人继续翻箱倒柜，最后拿走人民币2000余元。

抢夺具有公然性，对这两种情况应定为抢夺，而非公然盗窃。公然盗窃否认此两种情况为抢夺，主要理由是行为人的行为自始自终都表现为一种平和的方式。认为抢夺必须使用暴力（对人暴力或对物暴力），之所以说平和方式公然夺取财物应认定为抢夺，而非公然盗窃。理由如下：（1）盗窃不具有公然性，上文已经阐述。（2）在被害人已知的情况下，当面夺取被害人财物，即使手段平和，对被害人的人身仍具有一定的危险或者危险的可能性，因为此时行为人认识到被害人知道自己在抢夺，为了排除妨碍，行为人可能会不择手段达到目的，对被害人具有一定的危险或者危险可能性性。（3）将“公然”夺走被害人财物的行为认定为抢夺而非窃取，符合社会的一般认识，易被广大群众所接受。

本文认为抢夺必须“公然”，抢夺包括非暴力（平和）抢夺和暴力抢夺。平和抢夺指被害人有认识、行为人有认识的情况下，行为人以平和手段在被害人面前夺走财物的行为；暴力抢夺，指被害人有认识、行为人有认识的情况下，行为人以暴力手段在被害人面前当场公然夺走财物的行为；暴力包括对人暴力和对物暴力，对物施加暴力程度大于对人施加暴力程度。秘密性与公然性是区分盗窃与抢夺的主要界限。

五、盗窃、抢夺、抢劫法益侵害的数学阶梯

盗窃侵害的法益是公私所有的财物，抢夺侵害的法益是公私所有的财物和人身的危害或危害的可能性，抢劫侵害的法益是人身所受的危害和公私所有的财物。三者的法益侵害性呈现阶梯性，即盗窃侵害的法益=财物，抢夺侵害的法益=财物+人身（对物施力>对人施力，对人施力可以为0即行为人的力是施加于财物上，以使财物脱离被害人的控制而控制在自己手中），抢劫侵害的法益=人身+财物（对人暴力≥对物暴力，即抢劫罪的暴力方式须达到使被害人不能抗拒的程度）。

六、争议案例探讨

案例一：身强体壮的甲男人室盗窃时，被害人A女一人在家。甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，只是暗中密切注视着甲的一举一动，甲取得财物后逃离现场。对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。只不过由“公然盗窃”变为“秘密”盗窃。