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20世纪80年代以前,我国铁路实行的是计划经济体制,企业所有权与经营权高度集中于行业主管部门,政府行为取代了企业行为,计划决策取代了市场决策,经营者仅仅是计划实施者,缺乏提高铁路效率的激励性制度安排。而在我国铁路改革之初,人们采取通过调整企业利益分配关系激励经营者的办法来改善铁路企业的效率,如最初采用的利润分成、利改税及利润承包等办法。经过一段时期实践之后,人们开始着手调整国家(作为所有者)与铁路企业(指作为人的铁路局)的权利配置,希望通过赋予经营者自主经营权所产生的激励来提高企业运行效率。从某种意义上说,我国铁路改革历程就是一个不断完善激励约束机制和强化经营者激励的过程[1]。2011年以来,按照铁道部党组确立铁路运输企业市场主体地位的战略部署,铁道部各司局都提出了下放经营管理权的管理办法,例如,《印发〈关于加快转变铁路发展方式确立国家铁路运输企业市场主体地位的改革推进方案〉的通知》(铁政法[2011]67号)明确提出:“部机关各有关部门要按照分工,抓紧研究制定配套改革措施和管理办法,清理修改规章制度和相关文件,健全完善工作制度和运行机制,切实转变职能,规范管理;各铁路局、专业运输公司要结合实际,抓紧研究落实改革方案的措施,制定实施细则,切实转换经营机制,确保各项改革措施落实到位。”落实铁路运输企业市场主体权责,确保新体制新机制顺畅运行是2012年铁路工作的重点任务之一[2]。铁路发展的历史经验表明,随着企业经营权利从铁道部向铁路局的下移,许多重大权利的运用上会出现许多超出人们预期的偏差。在铁道部对相关权利进行了更为实质性的下移之后,铁路局拥有了相对更大的自主决策权,但铁路局存在的许多问题并没有得到完全解决,如铁路员工积极性仍有待提高,铁路局不热心路网性事务,铁路财产权利配置效率仍有进一步提升空间,等等。基于此,我们力图解决的经济学问题是,采取什么样的举措才能更好地下放铁路经营管理权,更好地改善铁路财产权利的激励性配置水平?
2提高财产权利激励性配置水平是我国铁路产业发展过程中的重要内容
国内外经济研究表明,建立有效的对企业经营者的激励约束机制十分重要。丹尼尔•W•布罗姆利就认为,任何一个经济体制的最核心功能就是对企业或个人行为形成激励性制度安排,鼓励增加市场性收入,节约生产成本,提高企业勤奋、发明和创新的内在动力。Sun和Jones的研究也表明,企业经营管理效率不仅取决于企业所有权结构,在更大程度上取决于企业激励约束机制的完善程度。回顾我国铁路企业改革历程,利润分成制(1979—1982年)、利改税(1983—1985年)、利润承包(1986—1990年),以及随后实施的建立铁路运输企业现代企业制度等历次改革都明确把建立激励约束机制作为改革的重要目标,改善激励约束机制,提高财产权利的激励性配置水平,是我国铁路产业改革重组的“基本路线图”。2000年初,在我国铁路产业试行的建立铁路客运公司方案,也是为了更好地明确铁路各业务模块的责权利边界,更好地调动增收节支、改善运输资源配置效率的积极性。安全、运营、建设是目前我国铁路科学发展过程中的三大主题,我国铁路产业面临的迫切问题是按照“保在建、上必需、重配套”确保建设进程,按照科学发展要求保障铁路运输生产安全,按照确立铁路运输企业市场主体地位要求实施多元化经营战略等。在这样的发展背景下,建立有效的激励约束机制十分必要,非常迫切。
3铁路财产权利及其特征
3.1铁路财产权利产权经济学认为,财产权利是指以财产利益为重要内容,直接体现财产利益的民事权利的集合。财产权利可以以货币进行价值计量,权利人依法可对特定财产利益享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。在财产权利受到分割时,权利人依法得到救济[3]。铁路财产权利是指以铁路财产利益为重要内容,直接体现铁路财产利益的民事权利的集合。铁路财产权利包括线网固定设施、移动载运设备、信息管理系统等及其相关权利,铁路财产权利人对特定铁路财产享有所有权、控制权、处置权、收益权等相关合法权益。只有明确界定铁路财产的责权利边界,才能更好地激励铁路运输企业努力工作。
3.2铁路财产权利的特征铁路财产权利除了具有一般财产权利的排他性、专用性、收益性、法定性等特性外,还具有两个特殊特征,即企业性和公益性、专用性和共用性。
3.2.1企业性和公益性铁路这种网络型基础产业覆盖的空间范围大,由于各地区所处地域面积、人口、环境、自然条件、经济发展水平等的差异性,必然导致处于铁路网络中的核心局和边缘局、干线铁路和支线铁路、客运专线和货运通道等的成本收益状况不尽相同。有些铁路本身不可以依靠自身收益弥补全部成本支出,其主要作用是促进经济社会发展、国土开发和提供社会基本出行服务,为社会成员提供公共物品,从而具有公益性。有些铁路线路客货流量大,盈利能力强,可由社会资本经营管理,从而具有企业性。铁路公益性和企业性并存,相互交织在一起,是铁路产业财产权利的一种内在属性。基于此,铁路产业的规划、投资、建设、运营、管理、社会性管制、经济性管制等都离不开政府职能和作用的发挥,离开了政府这一因素,铁路产业甚至无法生存,更别提得到充分发展。在这种情况下,一方面需要政府发挥必要作用,另一方面也需要发挥市场经济体制的基础性地位和作用。处置好政企关系,厘清政府职能和企业职能边界,是铁路财产权利关系复杂性的内在要求之一。
3.2.2专用性和共用性铁路网络中存在大量的共用财产权利,包括铁路线路、站场枢纽、通信信号、供电设施、调度指挥等,同时也存在专门为某一铁路运输企业服务的财产权利。铁路网络中的共用性财产权利往往决定了铁路运输企业的成本收益状况,甚至在某种程度上还决定了铁路运输企业的生存和发展。共用性和专用性财产权利,特别是共用性财产权利是铁路网络性最突出的表现形式,如表1所示。铁路财产权利具有专用性和共用性的特殊性,铁路产业必须处置好那些由多家铁路运输企业共用的财产权利,特别是大型铁路设备、调度指挥、财务清算等财产权利。一个基本原则是,通过政企分开、组织重构、建立激励约束制度等举措,把更多的共用性财产权利转化为由铁路运输企业控制的专用性财产权利。在良好的制度约束下,强化政府协调管控职能,完善共用性财产权利的配置规则。
4铁路财产权利激励性配置途径及其启示
4.1厘清政企关系:充分发挥市场经济体制的激励性作用和计划经济体制或命令经济体制相对,市场经济体制是指市场对资源配置起基础性调节作用的经济体制,是市场运作的具体制度安排或运行方式的总称。经济学理论认为,市场经济体制具有很强的激励性,能够充分调动经营者追求利润的动力,更好地配置稀缺的社会资源。从铁路财产权利的企业性和公益性来看,铁路财产权利需要激励性配置。第一,铁路财产权利的企业性要求发挥市场经济体制作用,由铁路运输企业按照价格规律进行资源配置,发挥铁路局市场主体地位,实现国有资产保值增值,提高国有资本和民营资本运用效率和回报率。第二,铁路财产权利的公益性要求发挥政府规划管理作用,由政府按照公共事业运作规律承担铁路规划、投资、建设、运营等相关社会性责任,建设良好的铁路基础设施,提供社会公共物品,对铁路产业进行宏观管理和行业监管。铁道部党组提出,“铁道部要充分发挥政府监管和行业管理职能,通过行政的和经济的手段,采取多种方式,对铁路局进行检查、监督、评价、考核。铁道部将制定新的运输和服务清算规则,建立公平、公正、公开的清算体系,使运输企业公平地取得相应的运输收入,相互提供服务得到合理补偿,以此来激励各铁路局积极开拓市场,努力增加收入”[4]。从铁路财产权利的企业性和公益性特征来看,明确铁道部和铁路局的政府职能和企业职能,把公益性的建设和行业监管职能留给铁道部,把企业性职能留给铁路局,符合铁路财产权利的内在要求。随着铁路体制机制改革进程的不断推进,国家在铁路公益性投资、国土开发型铁路建设等方面的职责需要进一步加强,同时把铁路企业性职能市场化,由市场经济体制来调节铁路局的资源配置行为。
4.2调整组织边界:构建承担专用性和共用性财产权利的经济组织在我国既有路网格局条件下,铁路企业组织边界相对较小,使得铁路运输企业无法提供完整运输产品,铁路运输企业之间的交易环节过于复杂,增加了许多交易成本,同时由于铁路运输企业规模相对较小,削弱了网络经济的实现程度[5]。在这种背景条件下,铁路财产权利分配就必须有相应的组织边界或产权边界的界定来匹配。如果铁路运输企业组织边界覆盖空间范围太小,那么共用性的财产权利就会较多地集中到作为企业总部和产权代表的铁道部手中。相反,如果铁路运输企业组织边界覆盖空间范围太大,则不利于控制铁路运输企业的逆向选择和道德风险,甚至会超过现有调度指挥技术、信息管理技术、维护养修技术等所能适应的范围。从专用性和共用性的财产权利属性来看,一方面,我国铁路产业需进一步调整铁路运输企业组织边界,按照现代技术和管理水平的要求,构建组织边界相对合理的铁路运输企业,提高管内客货流量比例,减少跨局间的铁路运输量;另一方面,针对必须保留在铁道部或其手中的共用性财产权利,必须坚持统一管理,集中调配,构建管理调度指挥、财务清算、铁路电子商务系统、建设和运营标准等公用性财产权利的独立机构。
4.3完善激励约束制度:实现铁路运营管理过程的精益化新制度经济学认为[6],科学技术为经济增长注入了活力,但如果没有制度创新和制度变迁作为基础,通过一系列制度安排(包括产权制度、法律制度、运营制度等),把技术创新成果巩固下来,那么,长期经济增长和社会发展以及经济效率的提高就不可能实现。总之,在国家或企业资源配置过程中,制度具有决定性的作用。精益管理理论认为,精益管理是一整套社会技术(Socio-technical)系统,它通过提高企业内部生产、客户需求、供应商供给的精准性,达到低成本、高效率、高质量地进行生产,最大限度地使顾客满意的目标。精益管理中的“精益”的主要含义是,在企业生产过程中,不投入多余的生产要素,只在适当的时间生产必要数量的市场急需产品或下道工序急需的零部件或半成品,所有经营活动都要具有经济性。凡是不能增加价值的生产活动都被定义为浪费。精益管理可以有效适应运输产品的生产过程,改善运输产品的时效性;可以有效协调运输企业复杂的分工协作关系;可以有效降低或消除各种不确定性水平;可以有效实现运输生产的网络经济性[5]。为了实现精益管理的目标,建立一整套精细化的激励约束制度尤其重要。进一步完善公平、公正和显性化的激励约束规则,是调动广大铁路员工工作积极性,更有效配置铁路财产权利的重要手段。铁道部文件指出,为进一步推进铁路体制机制改革,需改进和完善考核制度,加大对安全生产、增收节支、服务质量、廉政建设、路风建设、队伍稳定等考核力度,科学确定考核指标,建立严密的考核程序,把握重点,覆盖全面,保证企业生产经营活动既依法合规,又高效率、高效益。随着铁路管理体制机制改革的不断深化,需依托现代信息手段,完善激励约束制度,提高过程管理水平,实现铁路运营管理过程的精益化。
5结语
论文摘要:城市房屋拆迁既涉及到被拆迁人、拆迁人、社会公共等诸多利益,又牵涉到民事、行政、刑事法律关系等诸多领域,也影响到被拆迁人宪法上的基木权利、民事财产权利等许多方而权利。而长期以来,有关拆迁的行政法规的缺陷和小足已严重影响到国家利益、社会公共利益和公民个人合法权益,究其原因主要是行政立法、行政救济和司法审查的缺失,但史重要的是缺失公民财产权利优先于国家行政权力的法治理念。
长期以来,拆房迁屋工作是城市建设中的一个重要方而和环节,为推动城市建设和社会经济发展、改善城市环境和被拆迁人的居住条件做出了积极的贡献。但随着城市建设步伐的加快,房屋拆迁量的增大,因拆迁引起的纠纷、上访和诉讼不断增加。城市房屋拆迁既涉及到被拆迁人、拆迁人、社会公共等诸多利益,又牵涉到民事、行政、刑事法律关系等诸多领域,也影响到被拆迁人的宪法上的基木权利、民事则产权利等许多方而权利。由此必然诉求权利的救济,从而引发了关于拆迁的诸多思考,木文拟主要从行政法角度来考察城市房屋拆迁所涉及的问题。
一、城市房屋拆迁行为的行政立法之缺陷
现行规范城市房屋拆迁行为的规范性法律文件主要包括,国务院颁布粼城市房屋拆迁管理条例》(以下简训拆迁条例》)《城市房地产开发经营管理条例》(以下简称经营条例)、建设部颁布粼城市房屋拆迁管理规定》(以下简称《规定》)、司法部颁布的《房屋拆迁证据保全公证细则》、最高人民法院粼关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》(以下简称《批复》)等。这些规范性法律文件对我国的城市房屋拆迁工作的规范化、法制化,对于规范房屋拆迁行为,加强对城市房屋拆迁行为的规制,维护拆迁当事人的合法权益,保证城市建设的顺利进行,发挥了积极的作用。
但是,随着改革的深化和社会主义市场经济的发展,有关拆迁的不少法规已经明显不适应当前的客观实际。例如,近年来颁布了一大批经济、民事、行政方而的法律、法规,而规范城市房屋拆迁的行政法规大多颁布于20世纪90年代初期,两者之间存在相当大的不一致甚至是矛盾,急待修改和衔接。还有就是我国城市房屋所有制结构发生了很大变化,城镇房屋以公有制为主逐渐转化为非公有制为主。这些因素造成了目前有关城市房屋拆迁的行政法规存在相当大的缺陷,法律法规赋子被拆迁人的权利没有得到应有的实现和保障。
涉及城市房屋拆迁行为的法律规范所表现出来的缺陷,在行政法方而可概括为:
(一)依法行政制约的缺失
根据依法行政原则,从事任何行政活动都必须严格地依照宪法、法律和有关法规进行,不允许超越法定权限范围,也不允许有任何法外特权。可在现行的有关拆迁的规范性法律文件中,存在许多与上位法相冲突问题,甚至在执法中以行政命令代替民主决策、以行政强制手段代替法律手段、滥用行政许可的行为。
例如《拆迁条例》第17条规定,“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者山房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。这一规定明显与宪法第13条规定的“公民的合法的私有则产不受侵犯”和第39条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相违背。上试拆迁条例》第7条规定是在同一土地上设定了两个不同的所有权,明显与我国民法通则所规定的‘一物一权”的基本原则相矛盾,缺乏民事法律上合法依据。
(二)以法行政制约的缺失
根据以法行政原则,各级行政机关应运用行政法手段来管理经济和各项社会事物,以法的强制性和稳定性,维护行政权威,提高行政效能。
然而,在当前的城市房屋拆迁活动中,县级以上人民政府和房屋拆迁管理部门,往往片而地强调行政相对人即被拆迁人的义务,以行政管理来代替行政法制手段。例如2001年实施粼北京市城市房屋拆迁管理办法》第9条对申请核发房屋拆迁许可证的条件有7条之多,但与拆迁行为息息相关的第三方——被拆迁人的利益诉求却完全没有体现。这明显与《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第6条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”的规定相抵触,造成了城市房屋拆迁行为中的以法行政制约的缺失.直接的后果就是使随意拆迁、非法拆迁等行为有了“合法”的依据。
(三)行政相对人参与行政的缺失
参与行政原则要求行政机关在具体行政行为中应注重保障行政相对人的基本权利,它是基本权利保护原则在行政法中的体现。然而,在现实生活中,野蛮拆迁、强行拆迁等现象时有发生。例如,江苏南京玄武区有的拆迁办组成“拆迁先锋队”,以砸玻璃、扔粪便、掀屋顶等野蛮行为肆意侵害公民的合法权益;有的趁户主不在突击拆房,使其则物埋于瓦砾之下,有的彩电、空调、家具等则产不翼而飞,连12岁的孩子问一句‘你们来干什么”,竟遭一顿攀打。拆迁办之所以如此
‘理直气壮”,是因为根据《南京市城市房屋拆迁管理办法》第20条、21条的规定,只要拆迁人依照裁决已给子被拆迁人货币补偿或者提权调换房屋、周转用房的,如果被拆迁人在裁决决定的搬迁期间内未搬迁的,那么,所在区的人民政府可以责令有关部门强制执行,或山房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。
(四)适当行政原则的缺失
适当行政原则是指行政活动应该按照公平、合理的要求进行,保障依法行政原则和以法行政原则得以全而准确地实施.保障行政相对人参与行政原则得以全面准确地贯彻。它要求行政机关在实施行政行为时,可以自山裁量,采取其认为合乎情理的行政行为,但必须全而权衡有关的公共利益和个人利益,采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为。
然而在实践中各地拆迁管理部门和有关拆迁中位并没有考虑到被拆迁人的合法权益,也没有采取木来可以造成较小损失的拆迁行为。例如,2003年9月19日,北京海淀区长春桥的拆迁户XX因与拆迁单位就拆迁安置补偿金额问题达不成共识而没有搬走,大约晚11点到12点之间进入梦乡的XX一家人,突然被冲进屋里的五六个手持长木棒的大汉摁倒在地,然后拳打脚踢,最后用毛巾捆住了他们的手脚,并蒙上眼睛,嘴里也塞上毛巾,把他们抬到外面扔在了大门口。黑暗中,轰轰隆隆不到四十分钟,他们的家顷刻间被铲车夷为平地。这起带有黑社会性质的拆迁行为性质非常恶劣,是多年来野蛮拆迁行为中登峰造极之作。
二、城市房屋拆迁行为的行政救济之缺陷
法律法规虽然不完善,若有相应行政部门之监督和救济,恐怕于民众也未必有大虞。然而现实是除了城市房屋拆迁行为存在行政立法上的缺陷之外,对于拆迁行为的行政法救济途径,现行的法律法规也缺乏合法、合理和有效的规定。在拆迁的利益博弈中,其关键的环节是公权的优越性和公权的强制力,拆迁是一种公权力,往往是政府的行为,何况有些地方打着社会公共利益需要的招牌,置被拆迁人的合法权利于不顾,被拆迁人通常也无法得到有效和有力的行政救济,而现行的法律法规对城市房屋拆迁行为的行政救济仅仅局限于申请行政裁决,既没有行政听证,也没有行政复议,甘无救济即无权利”的行政法原则相悖。
例如《拆迁条例》第16条规定,“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。……当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。…诉讼期间不停止拆迁的执行”。然而无论是人民政府或者拆迁管理部门,在涉及公共利益和社会公益事业的房屋拆迁行为中,都不具有中立性,它们与拆迁行为有直接的利害关系。如果赋子它们对该类拆迁补偿协议有行政裁决的权力,明显违反了“自己不能做自己的法官”的法律格言,如此何以能保证房屋拆迁补偿协议裁决的公正性、公平性?
三、城市房屋拆迁决定的司法审查之缺失
对于城市房屋拆迁中的拆迁、补偿、安置等问题的行政裁决行为的司法救济,国务院的《拆迁条例》第16条、最高人民法院的《批复》、建设部《规定》第18条等都规定可以作为行政案件立案、受理。但对于拆迁行为本身的合法性却没有任何司法审查的途径,现实中部分地方政府不顾经济实力,盲目扩大城建和拆迁规模,造成拆迁补偿、安置方案不落实;一些地方政府没有树立正确的政绩观,盲目扩大拆迁范围;城市房屋拆迁中存在急功近利、攀比成风等大拆大建现象;许多地方大肆圈地或滥建工业园区,严重剥夺居民的房屋所有权和居住权……,这些都直接导致了拆迁纠纷、上访持续不断的出现日‘愈演愈烈,仅建设部2002年1至8月份,受理来信共4820件、上访1730批次、集体上访123批次,其中反映拆迁的分别占28% , 70% , 83.7% 。
假借满足公共利益而大量地用于商业目的,是拆迁过程中使用得非常普遍的手法,通过大量租用行政权力来谋取个人、小团体的私利。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定,公民应该对城市规划建设项目有拆迁知情权和异议权,或者设立代表否决程序,也可以采用听证制度使公权力与私权利达到一定的平衡,防止政府行政行为过多介入私权。司法权不应当为行政权服务,如果司法权为实现行政权的利益而保驾护航,就会使强者愈强,弱者愈弱,从而起不到社会平衡器的作用。司法权的行使应该导致对私权的保护,“法官不得以法律无规定或者法律不明确为理山而拒绝裁判,否则构成不作为”,法院不能将民众应该得到的救济推给行政权去解决。
四、城市房屋拆迁行为的行政法之重建
(一)设立城市拆迁规划建设项目的听证程序
根据《行政许可法》第46,47条的规定,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”,同时根据《立法法》第8条的规定,涉及民事基本权利即则产权利的只能由法律调整,因此城市房屋拆迁的规划、建设、实施等只能山国家以法律的形式规定,并建立相应的听证和监督程序。
(二)设立被拆迁人有
效参与拆迁许可审批的程序
公权力的神秘化,其结果只能是公权力被异化为对法律制度和人民利益的破坏力,而对其进行有效制约的措施之一,就是进行民主监督。大规模的城市改造、拆迁涉及方方面面的重大利益,只有当被拆迁人真正介入行政许可的审批过程,才有可能打破目前的政府作为拆迁人与公民作为被拆迁人的绝对不均衡、不合理的局而,从而使被拆迁人在拆迁审批之初即获得法律的强有力保障。
(三)设立规范、合理、有效的拆迁行为的行政救济途径
拆迁行为是否合法,首先应通过赋予行政相对人即被拆迁人行政救济权利来子以监督。这种救济不仅体现在拆迁补偿协议的订立上、而且还应当包括拆迁安置、拆迁补偿的价格的确定、强制拆迁行为的禁止等诸方面;不仅应当赋子被拆迁人申请行政裁决的权利,而日‘应当规定被拆迁人有向上一级行政机关或者人民政府申请行政复议的权利。非如此,不足以防止城市房屋拆迁行为中的行政不作为、行政违法或者行政越权等行为的出现。
(四)完善城市规划、拆迁等行为的司法审查程序
过去,西方人信奉一句格言:"知识就是力量"。如今,国人形成一个共识:"知识就是财富"。从"Power"(力量)到"Wealth"(财富)反映了人们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会的诸要素中,知识要素较之资金、资源和劳动力等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求,笔者从90年代中期以来,提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,以包容一切基于非物质形态所产生的权利,从而回应现代技术与商品经济发展所带来的需求。
一、私权领域的非物质化革命与知识产权制度的构建
知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的"非物质化革命",这是罗马法以来私法领域中的一场深刻的制度创新与变革。可以说,传统的物与物权制度,即是物质化的财产结构,随着商品经济的发展,在社会财富的构成中,出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型,即表现为知识、技术、信息的无形财产。黑格尔认为,上述知识产品,"可以成为契约的对象,而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并结契约,但它又是内部的精神的东西。"因此,知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体,对此类财产的保护,无法简单采用罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现,为人们提供了"获得财产的新方式"(马克思语),它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象,是一个属于私法范畴但又独立存在的崭新的财产权制度。概言之,知识财产是一种新的财产,它不是以往对物进行绝对支配的财产,而是"非物质化的和受到限制的财产"。"非物质化"的结果,极大地拓宽了财产法的适用范围,在很多情况下,法律保护的对象不是有形的财富,而是无形的财富,财产遂被定义为"对价值的权利而非对物的权利"。"非绝对性"的意义在于对新财产权利的适当限制,其目的是防止权力过于垄断,以保证知识的正当传播。在现代社会里,以知识为对象,以产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。
二、知识产权体系的窘境与新的无形财产权范围的建立
大陆法系财产权利构造体系主要涉及两个不可分割的重要内容:一是所有权与他物权的法律关系;二是物权和债权的法律构造。就第一个问题而言,必须首先分析罗马法“所有权”的雏形及其发展过程。罗马法“绝对所有权”概念的产生经历了一个漫长的过程。直到帝国晚期才出现了与近现代所有权意义最接近的术语“proprietas”,这一术语初步具备了相对完整的个人所有权的定义。确切地讲,罗马法上的所有权概念只是对事实上的个人所有权的一种经验性确认,《民法大全》里也没有关于所有权的完整定义和专门论述。这是因为罗马法上个人所有权的形成必须具备两个条件:一是个人与家庭财产的分离。在古罗马早期,不动产由家长统一支配,“家父”是财产权利的惟一主体,其他成员并无独立的财产支配权。同时,古罗马家庭在很长的时间内实际上是与国家相对应的政治单元。因此,家父权并不能体现为民商事主体的财产权,而主要体现的是一种公共秩序。只有在罗马帝国后期,个人通过“特有产”制度取得了独立的财产时,个人对财产的权利才真正表现为一种“个人所有权”。二是万民法规则的扩展。早期罗马与市民法上的所有权主要由罗马城邦市民和贵族享有,外国人并不能享有市民法上的所有权,同时法律规定行省土地与罗马本土土地的转移方式是不同的,这导致了市民法所有权仍是一种身份和特权的象征。只是随着罗马帝国版图的扩大,自然法思想的充分吸收和万民法规则的建立,罗马人的兴趣才集中于发展和规定那些作为私有财产的抽象的法律关系,从而冲破了特权和身份的藩篱,并最终使万民法和市民法合二为一。个人所有权因而成为私法上超越国界和种族的一种重要权利。
就罗马法上“所有权”与“他物权”而言,自近代以来,通常的说法是先有了所有权的科学界定才有他物权的出现,这种观点是值得怀疑的。实际上,所有权是地役权和用益物权大量存在而激励的结果。“proprietas”(所有权)产生于帝国晚期,也是相对于用益物权而使用。可以认为,正是由于役权的出现,才客观上产生了从法律上明确土地所有人地位的要求。古罗马最早产生的役权是耕作地役,各个土地使用者对已分割的土地在使用时仍保留未分割前的状态,当时尚未形成地役权的概念,而认为多个使用人对供役地享有共有权。因此,早期的役权与所有权处于混沌状态,并无明确的界限。当役权不再限于共同使用的特定区域时,役权才独立出来。但值得注意的是,役权在当时并未作为一种独立的权利,而是作为“无形物”被纳入物的范畴,其交易方式几乎都是略式的。由此看出,罗马人是从“物”这一概念出发去拓展财产,他物权某种程度上是一个“无形物”的法律问题。这种思路必然导致两种结果:一是他物权既然并非与所有权同属权利范畴,自然“物权”这一概念无法抽象出来;二是所有权的内涵相当模糊,很难形成一种纯粹物权意义上的定义。因为物同时包括“有形物”和“无形物”,所有人在拥有两者的同时,不可能得出所有权是一种“对物的支配权”的结论,而基本上是对“我拥有什么”的确认。另外,罗马法上对于役权并不当然认为是所有权派生的产物,而是通过“役权确认诉”和“准役权确认诉”来加以保护,以对抗所有人,这可以说明罗马法关于物上设定的权利均具有独立性和单一性。
罗马法是否已形成近代大陆法系上物权与债权的二元分野,也值得思考。早期罗马法并不存在独立的债的关系。物的让渡是通过复杂程序即时交付的。随着后来交易过程中双方的交付在时间上和空间上产生分离,复杂程序之外的合意才成为交付的一种依据。至诺成合同出现时,债才从物的转让阴影中解放出来,成为一种独立的法律关系。但罗马法体系仍是以人法、物法和诉讼法来安排的,债法实际上依附于物法,并不能类似今天大陆法系民法具有明确的二元分野。其原因在于:首先,罗马人并无彻底的权利观念,还不擅长以权利为线索构建法律结构体系;其次,罗马法尚未发展到高度理论抽象的阶段,仍带有强烈的实践性,尚不能把许多重要的法律关系概括出普遍原则;第三,罗马法是从诉讼中衍生出权利体系,权利只不过是法律程序对实际利益的反映。权利源于诉讼这一特点,使权利依赖于诉讼模式,无法独立地形成自身的理论体系。尽管罗马法已有对人之诉和对物之诉的区分,但这是一种操作层面上的表述和分类,并不能当然认为罗马法已完整地区分了物权和债权。
论文内容提要:本文着重阐述人力资本财产权的特性、人力资本财产权和知识产权的异同以及人力资本财产权在实际操作中宜注意的几点问题。
一、人力资本和人力资本财产权
随着世界经济的发展,人力资本对经济增长所起的作用日益明显。在知识经济的背景下,人力资本在以知识为基础、以智力为资源的经济社会中已经成为第一资源、第一资本和第一财富,它带来了产权关系的重大变化,在企业、乃至国家中的地位日趋重要,决定着现代企业尤其是现代知识型企业的命运。由于人力资本具有稀缺性和高回报性,越来越多的企业逐步树立以人为本的管理理念,不断加大对人力资本的投资。然而,人力资本投资与收益之间所引发的种种现实问题也随之不断凸显出来。这些问题产生的深层原因正是人力资本的财产权关系。
所谓人力资本,是指知识、技能、资历、经验和熟练程度、健康等的总称,代表人的能力和素质。人力资本的显着标志是它既是人自身的一部分,同时又是一种资本,是未来收入的源泉。在舒尔茨看来,人力资本与物质资本既有同质性,又有异质性。同质性表现在两者都有资本属性、都能带来收益;异质性在于两者的收益率是不同的,人力资本的收益率远高于物质资本。[1]人力资本财产权,是指人力资本所有者依法享有的自由支配其人力资本,并排斥他人干涉的财产权利。
人力资本财产权与物质资本财产权相比,具有以下相同的性质:
(一)人力资本财产权的排他性。排他性是指企业员工对其拥有的人力资本所具有的排除他人非法干涉的性质。
(二)人力资本财产权的交易性。人力资本财产权的可交易性是指人力资本财产权可以在不同的产权主体之间的交易或让渡。
(三)人力资本财产权的部分可分解性。人力资本财产权的部分可分解性是指“部分”人力资本财产权在一定条件下可分解为不同的产权主体所有。
然而,人力资本财产权毕竟又非完全等同于物质资本财产权,人力资本财产权与物质资本财产权相比具有以下特性:
(一)人力资本财产权的客体人力资本天然归属于个人。任何其它经济资源包括各种非人力资本如土地的所有权,既可以属于个人,也可以属于家庭、社区、其他共同体或国家。但是,人的经验、生产知识、技能、体力、健康和其它精神存量的人力资本只能不可分割地属于其载体。舒尔茨认为“一个人是不能出卖自己的教育资本的,也不可能将自己拥有的教育存量作为礼品转赠给他人。他的人力资本存量,在其有生之年可以被使用和保持。”[3]
(二)人力资本财产权一旦受损,人力资本立刻贬值。无论转让与否,人力资本的实际控制权都掌握在所有者手中。人力资本使用权的这种特征,决定了即使在契约达成以后,人力资本的使用仍然存在不确定性。即,人力资本的实际运用量是不确定的。人力资本所有者控制着其能力的发挥程度和所付出的努力的大小,其意志和行为直接制约着人力资本使用权的实现。即使在简单体力劳动的情况下,劳动者的意志也对劳动力的使用效果产生制约和影响。但是,由于简单劳动的可监督性比较强,而且往往可以采取计件工资的形式使劳动成果与劳动付出密切联系,因此,这一特征还不是太明显。
二、人力资本财产权与知识产权的异同
就性质而言,有人认为人力资本财产权应属知识产权的一种,是知识产权的下位概念,对此笔者不敢苟同。、[5]知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。它具有地域性、时效性和无形性。人力资本财产权和知识产权的联系在于它们都具有时效性和无形性。知识产权的时效性表现为知识所创造的智力成果的先进性有个逐渐消失的过程,所以法律规定知识产权有时效,过了时效就进入公有领域而不再受法律保护。人力资本财产权也具有时效性。而且,人力资本财产权和知识产权的客体——人力资本和智力成果——都是不以物质形态表现的,都是无形的。人力资本财产权和知识产权的区别有:
(一)它们的客体不同。这是两者最根本的区别。知识产权的客体是智力成果,是传统民法理论中民事权利的三大客体(物、行为、智力成果)之一。而人力资本财产权的客体是人力资本,不在传统民法理论民事权利的客体之列,是随着时代的发展,人们认识的深入而产生新生事物。
(二)两者各自包含的阶段和产生的最终结果不同。就产生智力成果来说,它包含包括运用已有的智力创造出成果和通过学习达到新的智力水平再运用新智力创造出成果两种可能(后者如职务发明)。前者有一个阶段而后者包含两个阶段。且最终创造的智力成果是无形的。就产生人力资本来说,只包含所有者利用投资者提供的资金或其它有利条件形成人力资本这一个阶段,在此之后创造出的可能是有形财富,也可能是无形财富。
(三)人力资本财产权涉及的领域包括民法中的诸多方面,远远大于知识产权所涉及的领域。笔者认为:如果将人力资本财产权纳入知识产权范畴而不作为一项独立的民事权利看待,不但会人为地将知识产权割裂为智力形成和运用智力创造成果两个法律阶段,导致必须运用两套法律理论,可能人为地将法律关系复杂化,造成法律冲突;而且由于人力资本财产权涉及的领域广阔,将其纳入知识产权必将导致整个民法体系的混乱。
三、人力资本财产权内部关系分析
此外,人力资本财产权还具有一些其它特性。财产权的主体即所有者和投资者之间实质上是隐名合伙关系。隐名合伙是指合伙人约定,一方对于他方所经营的事业出资而分享其经营所产生的利益,并在出资的限度内分担经营所发生的损失,而另一方负责经营并对经营所发生的损失承担无限责任的一种合伙形式。在隐名合伙中拥有对合伙事务的全面管理权,并对商业的债务承担无限责任的称为出名营业人;对合伙业务没有管理权且对商业债务仅以投入的资金承担责任的称为隐名合伙人。之所以说他们之间实质上是隐名合伙关系,是因为:
第一、对于投资人而言,由于人力资本具有专属于所有者个人的天性,针对所有人运用人力资本获得物质财富的“经营活动”他并不也无法参与,只是因为出资而享有一定比例的收益权。投资人获得的收益可以超过当初其为所有人提供的货币资金或其他有利条件的等值货币体现。如一企业出资三万元送张某去读研究生,可以按约定的比例从张某研究生毕业后一段时间所创造的物质财富中分享超过三万元的收益,这不属不当得利,因为它是一项投资。同时,如发生张某残疾或遇车祸失去记忆等意外事件,投资者损失的只限于投资,即他承担的是有限责任;而张某作为所有者损失的是通过运用其人力资本可能创造的物质财富,承担的是无限责任。
第二、对所有者而言,所有者既有所有权,也应享有一定比例的股权。但由于人力资本的特殊性,此处的所有权只包括占有、使用、收益三项权能(依大陆法系理论,权利等于权益加上权能。其中权益指为法律所保护的利益,权能指为法律所认可的实现权益的方式),而不含处分权能。这是因为所有者可以处分人力资本创造的物质财富,但无法处分人力资本本身。人力资本无法让与。即使所有者用人力资本传播知识,那也只是人力资本的使用而非转让。之所以说人力资本财产权的所有者也享有一定的股权,是因为在形成人力资本阶段,投资者出了资本,所有者通过学习、培训等脑力、体力活动付出了劳动,应该可以认为是以劳动出资。
四、实际操作中宜注意的几点问题
目前我国各类企业提升员工人力资本的方式主要有以下两类:第一类是厂内培训,包括厂内技术指导(中小企业中培训一线工人的普遍做法)和厂内培训机构专门培训(大型企业培训公司员工的正规做法,如海尔大学);第二类是厂外培训,包括送员工到高校学习和送员工到社会培训机构进行专门培训。这些方式中新生人力资本财产权的投资者是企业(当然,不排除在特殊情况下受训员工自己也部分出资),所有者是受训员工。在第二类方式下,企业(人力资本财产权投资者)考虑到在其承担较高的培训费用后受训员工(人力资本财产权所有者)可能因为种种原因提前离开企业,往往要求和受训员工签订专门合同,约定如受训员工学成后不满服务期限即离开企业时劳资双方各自的权利和义务,有的合同还增加了竟业禁止条款。现实生活中有关人力资本财产权的争议主要是就这些合同发生的,而且集中在两个方面: