博登海默

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博登海默范文第1篇

博登海默范文第2篇

[关键词] 法的价值经济法的价值正义实质正义

在我国，对法的价值的研究可以追溯到“法律”二字的形成及其被赋予的含义上。我国传统的法的价值观可以说是从古代社会发产生之日起，一代一代流传下来的法的价值观念的总和。20世纪80年代改革开放以后，市场经济体制的逐渐确立以及资本主义法律理念的引进，使得法的自由价值观、平等价值观、等内容引起了法学家们的关注，并在研究中一步步确立了其地位。

经济法是与市场经济同步产生的，它调整对象的特殊性决定了它的特殊价值取向。本文旨在说明正义这一价值追求在经济法价值体系中的特殊性。

一、经济法的正义价值的概念分析

在历史上，对于正义的理解非常丰富。就像博登海默在他的著作里提到的一样“正义如同普罗米修斯的面孔一样变化无常，随时可能呈现不同的形状，并且具有极不相同的面貌”。在不同的历史时期，“正义”有着不同的内涵，并且为不同时代的思想家所信仰。在它具有的价值序列中，自由、平等、安全曾先后被不同的思想家放置在价值序列的顶层。对于经济法这一特殊的部门法而言，它调整对象的经济性及调整方法的强制性都决定了其价值基础的特殊性。从这一点出发，笔者认为博登海默教授提出的对于正义的理解符合经济法的价值追求，即“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的成都―这是维持文明的社会生活所必需的，就是正义的目标。”

二、正义――经济法价值体系的基础

古希腊有句著名的格言:“正义乃百德之总”。这一格言形象地说明了正义这一价值追求的特殊地位。的确，正义这一价值是一个可以涵盖指导其他价值追求的全局性的价值追求。

1.正义作为经济法价值基础的可能性

法的价值从哲学意义上分析一方面具有客观需要性，另一方面具有对于主体的有用性或积极性。具体到经济法这一特殊的法律部门中，经济法的存在也是基于社会发展的需要。它的调整对象是国家宏观调控关系与市场规制关系，有很大部分是涉及不平等主体之间的关系。在经济法中，更多体现的是一种间接手段，其领域是在市场经济运行中，其最终目的是为了创造一个良好的、有秩序的竞争及生存环境。笔者认为，从以上对于正义的分析中可以得知正义内涵的广泛以及适时性，正义作为经济法价值体系的基础，其他价值在此基础上衍生、扩展但同时被其指导，这将是一种适合当代经济法发展的价值体系的设计。

2.正义作为经济法价值基础的必要性

在个人正义的理解中，有一种认为正义就是遵守法律。古希腊智者色拉叙马霍斯在与苏格拉底辩论正义的含义问题时指出:“政府制定法律，违法者就有不正义之名。”他的隐含意思是，正义就是指人的行为遵守法律、符合法律这种状态。从此引发，我们可以设想：如果被遵守的法律即是不正义的，那么行为的正义也无从谈起。所以可见法律本身的正义的重要性。这是保证个人正义的前提条件。

经济法的发展经历了战争经济法阶段、危机应付阶段以及自觉维护经济协调发展的经济法阶段这三个由低到高的阶段。在此阶段中，市场经济由自发的竞争发展到社会化条件下国家以经济法来协调维持。从经济法的发展历程中可以发现经济法社会性的特征，而经济法的价值作为经济法追求的目标，正义作为社会经济秩序的一种衡量标准，以其作为经济法的价值基础是无可厚非的。

三、经济法正义价值内涵的延伸

1.由形式正义到实质正义

实质正义是与形式正义相对而言的，这里的形式正义的基本含义是指：对于相同的情况给于相同的对待。现代形式正义观的代表人物为佩雷尔曼， 他试图从各种复杂的正义定义中抽象出一种可以适用于不同正义概念的定义公式，他认为“所谓的形式正义就是要求以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。”

随着经济的发展，国家、强势团体、垄断等等这一切经济政治实体的存在造成了个人之间、个人与团体之间、团体与团体之间的实质不平等。在现实条件下，形式正义本质上已成为一种不正义。经济法作为对于民法的补充而出现，必须正视建立在对于19世纪社会经济条件判断基础上的平等性与互换性的丧失，由此带来的从形式正义到实质正义的变更。实质正义强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定经济法的任务，以实现最大多数人的幸福、利益和发展。

2.公平与效益的兼顾

罗尔斯把公平作为正义的首要要素和社会制度的首要价值。“任何一种理论、法律或是制度，不管怎么样有用和巧妙，但只要它是不正义的，就一定要被抛弃和消灭”但与此相对应的，效益也是法的价值目标之一。在实践中，追求效率必然会牺牲一部分人的利益;但过分的追求公平也会损害一部分人的效益。

效益是指减去投入后的有效产出。在法的效益价值中，社会效益价值是与公平的追求同向的，即维护社会公正。法的社会效益追求中，力求以法的形式为社会机构的运作创造一套行之有效的准则，避免、效率低下。但法的经济效益追求有时可能会损害公平。但是并不是说效益与公平是完全对立的。二者同作为经济法的价值目标，在我国目前的情况下，效率优先并不意味着不要公平，而是要在实现效率的前提下，尽可能的保证公平的实现。

综上所述，正义价值作为人类永恒追求的价值目标之一，有可能也很有必要成为经济法价值体系的基础，在全局上指导并且涵盖经济法的价值体系。

参考文献:

[1]博登海默著邓正来译:《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社,第252页

[2][古希腊]柏拉图著,郭斌和张竹明译:《理想国》,商务印书馆出版,第5、6页

[3]卓泽渊著:《法的价值论》，法律出版社,第503页

博登海默范文第3篇

[论文关键词]婚姻忠诚；制度；道德法律化

当前，大量存在的婚姻不忠诚现象是一个严重的社会问题。法律对于解决这个问题应该起到什么样的作用，引起了社会激烈争论和法学家的关注。例如是否在婚姻法中加强对婚姻不忠一方的惩罚，是否在刑罚中设置包二奶罪等。本文采用制度经济学的方法对这一问题做一分析，需要指出的是我们采用的是新制度经济学的有关理论。

一、以制度框架理论分析婚姻忠诚立法

婚姻忠诚立法是一种道德的法律化，道德和法律可以放在新制度经济学的制度框架理论中分析。制度构架的拓展是新制度经济学的一大贡献。它将制度界定为行为规则，这些规则禁止着不可预见行为和机会主义行为。新制度经济学从制度的起源将制度划分为内在制度和外在制度。“内在制度是从人类经验中演化出来的，它体现着过去曾有益于人类的各种解决办法。其例子即有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗，也有盎格鲁——撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体成员的非正式惩罚。”从新制度经济学内在制度的定义中我们可以看到道德属于内在制度的范畴。内在制度按其监督遵守情况和惩罚违规方式又可以分为非正式的内在制度和正式的内在制度。非正式内在制度以非正规的方式发挥作用，不会引发有组织的惩罚，但会受到非正式的监督和制裁。道德、风俗、习惯等都属于这种规则。正式的内在规则虽然也是经验产生的，但它们是在一个群体内以正式的方式发挥作用并被强制执行的内在制度可减少机会主义行为，促进人们准确预期，减少成本，促进合作，对维护一个社会的正常运转有重要意义。以前面所说的讲真活这一品德为例，如果人们较普遍的保持诚实，那么这个社会中合作的成本就会很低，大量合作可以达成；如果一个社会欺骗成风，各类主体终日担心自己遭欺骗，并揣测怎样能够骗人且不受惩罚，那么这个社会人们的交易就很难达成，合作的成本就很高，社会难以有效的运转。外在制度被定义为设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则，外在制度是自上而下地强加而执行，它的设立和执行需要一批人，这些人通过一定程序获得了权威。法律就是一种典型的外在制度。外在制度不仅配有惩罚措施，而且这些措施是通过各种正式的方式强加于社会的，比如法律通过警察、法院、监狱等暴力机关来强制实施，或者说强制是通过公权力来实施。外在制度与内在制度相比具有以下优点：（1）外在制度比较明确。内在制度如风俗、习惯、道德等往往含义比较模糊，没有得到清晰的阐述，也就难以被足够广泛的理解。外在制度则不同，由于它是一批有政治权威的人通过严格的程序创设出来的，而且往往具有成文的形式，并有对这些规则进行解释的专门机关，这就使这些规则容易被认识，从而节约了人们了解信息的成本。可以想象一个商人到某地去做商品交易，但当地有独特的交易风俗习惯，如果不了解，势必大大影响其交易的达成和执行；而如果他想事先准确掌握当地的风俗习惯，他可能要咨询有关的人士，这就可能需要他支付大量的信息成本。而如果这种风俗或者习惯用法律编纂出来，这位商人就会很容易找到这些信息，从而降低了信息成本。再者，内在制度含义含糊，容易被任意的解释，这也增加了人们合作的风险，而外在制度这方面可有效避免。（2）外在制度的惩罚更具确定性。违反内在制度的人大多是受一种自发的裁决，这种自发的裁决往往带有很大的偏见和倾向性。在现实中我们也可以看到，一个受欢迎的演艺圈的名人做了败德之事很容易被人们宽容，而同样的事情发生在一个普通人身上人们对他的谴责则严重得多。而且外在制度还可以强化国家机关对裁判者的监督，例如法院的审级是数级，上级法院对下级法院进行监督，下级法院法官因为不愿看到其判决被上级法院推翻，那么下级法院就受到了一定的控制。（3）外在制度的正式惩罚更有威慑力。内在制度大多靠自发的方式进行惩罚的，即使违反了规则也容易逃避惩罚；而且内在制度的惩罚缺少层次，违反了内在制度受到的惩罚是同一种形式，只是轻重有些区别。这些因素导致内在制度的威慑力不足，难以禁止人们的机会主义行为。外在制度则不同，它由统治者制定，以国家的强制力作后盾，有军队、警察、法院、监狱等实施工具，违反了外在制度往往会遭到主动追究；而且外在制度的惩罚措施从轻到重很有层次性，可以保证对各种情节不同行为保持强有力的威慑，从而达到禁止人们的机会主义行为的目的。（4）外在制度更能促进契约的达成，避免囚徒困境。契约的达成和执行往往需要一个第三方提供保证，如果国家担任这个第三方的角色，显然比其它的非政府机构更值得信赖，从而促进契约的达成。这种合作避免了囚徒困境。囚徒困境是两个囚徒不能进行合作而使他们的处境变得糟糕的情况。在他们受审时，他们不能确定是应该拒绝供认使他们都无罪，还是应该供认把责任都推给另一囚徒，使自己免责。

运用新制度经济学的制度框架理论我们得出，作为外在制度的法律与作为内在制度的道德相比，具有一系列优点：（1）法律更具明确性。法律是由国家机关制定或认可的，无论是被制定出来的成文法还是被认可的判例法、习惯法、国际条约等都具有比较明确的形式，并向全社会公布，出现模糊不清的情况还有专门的解释机关作出解释，统一人们对法律的理解。这些都方便了人们准确把握法律的内容，从而节约了信息成本。而道德则不然，它是由人们在长期的经验中演化而来的，没有明确或成文的形式，也没有权威的机关对某种道德作出解释；因此人们对一种道德的理解往往千差万别，导致了人们信息成本的增加。比如说见义勇为这种道德，人们对它就存在各种不同的理解。有的人认为凡是救助危难的行为就是见义勇为，有的人则认为只有在主观上明知救助别人自己有危险的情况下去救助才是见义勇为；有的人认为见义勇为只限于救助别人的生命和人身安全的行为，有的人则认为见义勇为还包括救助公共财产安全的行为。显然想搞清楚人们持那种道德观点是件要付出很大成本的事情。（2）法律的惩罚更有威慑力。违反道德所受的惩罚主要是社会舆论的谴责和受其他社会成员的排斥。这种惩罚的严厉程度往往不足以禁止人们的机会主义动机。而法律则不同，惩罚有民事、行政、刑事等多种性质的制裁措施，不同性质的制裁措施内部又有轻重不同的制裁手段，可以对各种性质、情节不同行为进行强有力制裁，从而有效禁止人们的机会主义行为。道德制裁的实施是人们自发的，没有专门的执行人员，违反道德规则的人容易逃避制裁。法律则不同，它以国家的强制力为后盾，有警察、检察院、法院、监狱等暴力工具；他们对一些违法行为会主动追究，减少违法者逃避制裁的几率，从而增加有机会主义动机的人的预期成本，因为违法者违法的预期成本不等于法律的制裁数额，而等于制裁数额与制裁机率的乘积。如我们前面提到的道德作为一种内在制度，其惩罚带有任意性，往往有失公正和公平。法律则不同，法律追究责任不仅通过专门的机关进行，而且有严格的程序，精通法规的执法、司法人员遵循法律程序作事，其公正性相对要比道德制度下任意制裁要高。（3）法律可在更大范围内促进契约的达成，避免囚徒困境。前面我们多次提到，内在制度有效实施的范围是有限的，道德也不例外。比如说一个小的村落里，人们很熟悉，了解彼此的信用和财产状况，人们会自觉遵守诚信的道德进行交易，否则就会遭到乡亲的排斥。但如果有一天从外地来了一个人，想与村民作交易，除非是现买现卖交易就很难达成；对一个外地人来说，即使他违反诚信规则，对他进行排斥，对他的影响还是很有限的，这种情况下只有道德制度是难以促进交易达成的，双方可能都会因此失去潜在的收益。如果有法律制度，对违反诚信的行为进行制裁，或者说有国家机关担保契约的执行，这种交易就容易达成，避免了囚徒困境。正是以上法律这种外在制度与道德这种内在制度相比具有一系列优点，我们将某些道德法律化才是有意义的。因为法律具有这样的优势，我们应进行适当的立法，来促进婚姻的忠诚。

二、以制度变迁理论分析婚姻忠诚立法

婚姻忠诚立法是一个制度变迁过程。制度变迁理论是新制度经济学的重要组成部分，“制度变迁可以被理解为“一种效益更高的制度（即所谓‘目标模式’）对另一种制度（即所谓的起始模式）的替代过程”。新制度经济学家诺思认为，制度变迁原因在于外部利润的存在。在现有的经济安排给定的情况下，这些利润是无法获得的我们将这类收益称之为“外部利润”。通俗讲就是某种利益在甲制度内是无法实现的，这种外在利润外在于甲制度，只有将甲制度转化为乙制度，这种利润才会实现。只要这种外部利润存在，制度就没有实现最优化状态。只要这种外在利润存在，制度就可能实现变迁。制度变迁的结果一种可能是实现帕累托最优状态，即在不损害任何人利益的前提下，至少使一个人获益，这种情况现实中比较少；另一种可能是实现卡尔多-西克斯状态，即一种制度变迁给某些人带来收益，同时对某些人带来损失，但这种收益大于损失，也就是说给社会带来净收益，大多数制度变迁实现的是这种状态。因为婚姻不忠诚，导致社会不和谐，我们适当的立法可以促进社会健康发展，这就是我们实现的外部利润。

博登海默范文第4篇

但一些学者对“变法模式”颇不以为然，认为频繁的变法本身就与法治的稳定性要求不符。[1] 然而，应注意到的是，并非任何“法”与“秩序”的简单拼接都能构成“法治”[2]，在中国有“法”但无“法治”的语境中，大规模的变法非但不会破坏法治（因为本来就没有所谓法治可供它破坏），反而正是建立法治的必由之路。而且，正如庞德所言：“必须是稳定的，但不可一成不变。”[3] 变化不仅是生命的法则，更是法的生命。“一个法律制度，如果跟不上的需要或要求，而且死死抱住上个时代的具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。”[4] 即使在西方那些公认法治比较完善的国家，每年新出台的各种法律、法规、法案、判例仍层出不穷，更何况中国正处于激烈的变革时期呢？

统一民法典被赋予了诸多的符号意义，承载着无比厚重的希望，她或被认为“是一国生活方式的和反映，代表着一个民族的文化高度”；或被誉为“一国市民社会的大”，甚至乃是“整个法治的基础，生活的百科全书”。于是制定民法典也就成了“形成有中国特色的法律体系的最终标志。”[5]

对理性主义持怀疑态度的学者会对此抱有深深的戒心，不仅因为以上话语中包含有“太多”的建构主义成分，具有“明显”的唯意志论色彩，而且他们担心这样的法典多取材于国外，缺乏本土资源的支持，会因与中国的习惯背离太大不宜甚至根本不为人们所接受，甚至进而怀疑整个西方的法治是否是普适的大写的真理。同时，这些学者又将同样取材于国外的“拓展秩序”等奉为普适的大写的真理，断定秩序只能由民间自发地长成，强调如果“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性”[6]

应当承认，国家任何对秩序的建构都要顾及民间的真正需求和实际承受力，任何与基本民意背道而驰的政策都不会长久。但是，社会的是否只有一种模式，即任何一种秩序都是在民间生成，国家的作用只在于亦步亦趋地对既成事实加以确认，则很值得怀疑。民间需求在很大程度上具有潜在性和隐蔽性，有可能被各种既存的现实力量所掩盖，因此在很多情况下，精英话语以及国家对国民性和社会结构的塑造，都起着很大的作用，否则，鲁迅也就没有了存在的意义，对西藏的民主改革也就失去了正当性基础。

中国近代以来社会的结构性转型，在很大程度上是基于“冲击——回应”模式，并且其冲击不是来源于内生性因素，而是来源于外力，在先进与落后之间力量悬殊的大冲撞中，回应几乎必然地表现为后者对前者的借鉴与模仿，而这种回应也几乎必然地首先肇始于精英阶层和文明交锋的前线地带，然后自上而下地传递到民间和由外至内地推广到腹地，因此中国近代以来的制度变迁就明显带有精英和国家引导型的痕迹，“启蒙”就是借助各种历史机缘的相互作用，在民间新兴力量并不强大的情况下发生的。不可否认，这种变迁模式与自发的拓展秩序相比显得不太稳定，但却是历史为中国指明的唯一道路，同样也是一种“事物的逻辑”。历史已不容我们再用一千年重走一遍别人的路了。

因此，我们完全无需回避法治、民法、民法典这些概念以及由它们所组成的符号体系确属舶来品，是与本民族固有文明根本异质的东西，但我们别无选择，除非我们愿意被圈在保留地里过田园牧歌式的生活以供西方人类学家来赞叹我们生活方式的无比独特。

民法本来就是私法，原本不必，也不应“强迫”人们不折不扣地按照这种规范生活，[7] 但她提供了一道保证权利实现的最终屏障，一种供人模仿的崭新的生活方式，并引导人民为权利而斗争。而“只有每一代人都持续奋斗去不断更新和扩大权利的含义，权利才能得到保障。”[8]

私法上的权利系由当事人任意处分，看似不如公法上的权利和其它基本人权来得重要，但是，在一个从社会文化上都对私权利漠不关心的国家里，国民是否就会认真对待其它权利呢？对此，德国法学家耶林曾有一番极具感染力的回答：

“个人的法感情如果在私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，……如果习惯于容忍不法而无奈放弃，那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情，遇到的不是个人而是有关全民族的权利侵害时，诸如针对政治自由的谋杀计划，宪法毁弃或颠覆，外敌攻击等，谁又会相信他会摇身一变，感情饱满、精力充沛地投入行动？没有勇敢地保护自己权利习惯的人难道会迫于冲动而心甘情愿地为了全体献出自己的生命和财产吗？……不，并非如此。”[9]

民法典在最终完善私法权利体系上，起着至关重要的作用。当然，民法典的制定并不标志着中国法治化运动的终结，她只能解决民事法律的规范缺位、规范不良以及规范彼此之间的杂乱和不协调等问题。纸上的法毕竟不是活的法，法典的颁布也不等于法律规范成为民族习惯，那还有赖于各种相关政治、社会和法律制度的配套与完善，有赖于思想的传播以及法律与社会的磨合。但正如那些对变法持怀疑态度的学者在论述其它问题时所说的那样：“一个制度只能解决一个或几个问题，一套制度才解决一套问题，”[10] 相对于构建理想法治社会的目标而言，民法典还只是其中的一个制度，无法解决，也不应被指望解决所有问题，但这只应更加坚定我们勇敢前行的决心，正如不能因为无法完美就拒绝行动一样。

法治的具体实现形式可以而且应当是多样的，但其基本内核则是普适的大写的真理，至少在这个时代，她代表了一种不可阻挡的进步的历史潮流。法学所包含的绝不仅仅是知识，更包含理想和价值观；法学者不能仅仅是世界的守望者，对和社会的，最终目的是要建构公正合理的法律秩序，而不是停留于赞叹社会的复杂，坐等社会自发地完成她的命运；法律人也不能再仅仅满足于证明所有既存制度“语境化的合理”[11]，而更应追求实现“语境的合理化”。

【注释】

[1] 相关论述参见“二十世纪的化和法治”，苏力，北京，《法学》，1998年第1期，第4~~6页。

[2] “法治”是由人民主权、权力制约、人权保障等一系列制度构成的形态，有对“法”实体上的要求。

[3] 转引自《法——法及其》（美）博登海默着，邓正来等译，北京，华夏出版社1987年12月版，第311页。

[4] 《法理学——法哲学及其方法》（美）博登海默着，邓正来等译，北京，华夏出版社1987年12月版，第311页。

[5] 以上观点，参见：“民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定”，西安，《》，1998年第3期，第3~~31页。

[6] 苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第一卷第二辑，北京，法律出版社，1999年5月版，第322页。

[7] 即使是在号称最适宜法治生长的所谓“熟人社会”里，多元性的私法秩序也广泛存在。参见“二十世纪中国的现代化和法治”，苏力，北京，《法学研究》，1998年第1期，第11页注释。

[8] “[F]reedom would be secure only if each generation fought to renew and enlarge its meaning.” 见1964年7月2日，美国约翰逊总统为签署“民权法案”而作的广播电视讲话

[9] “为权利而斗争”(德)耶林着，胡宝海译，载于《民商法论丛》第二卷，梁彗星主编，北京，法律出版社，1994年12月版，第44~~45页。

博登海默范文第5篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.