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在冬天,当有一段特别长的寒冷日子时,不是只有人类在受苦;植物和动物世界也同样受到影响。鸟儿会比平常晚去筑巢,而在花园、原野、山丘和小溪旁的花儿和树木,也都在等着太阳的温暖光芒。想象有无数颗种子在大地之下,正等待着太阳的光和温暖。
想象这些成千上万的种子深埋在大地中,在寒冷季节,当下雪、结冰和冷风吹拂的时候,种子仍安全地埋在土中。现在再想象一下,每一颗种子都是一点点的亮光,假如我们能够透视大地,看起来就会像是万点的繁星。在冬天里,大地看起来就会像是星空。
在春天植物开始生长,在大地之下和大地之上同时长着。植物的茎、绿色的叶子和花这部分向着光生长,而根部扎入越来越深的黑暗中,进到了地里。植物需要太阳的光和温暖以及大地的黑暗。如同小孩有爸爸妈妈一样,植物以大地为母,以太阳为父,在太阳和大地之间生活。
大地之母的婴儿――菌类
你可能不会记得自己是个小婴儿的时候是什么样子,只能通过看照片来了解。婴儿期的你,每天睡觉的时间长达十几个小时。蘑菇是一种和婴儿有着一样属性,睡多于醒的植物。蘑菇不喜欢阳光充足的环境,它们喜欢黑暗阴凉,远离阳光,蘑菇的行为和一个小婴儿一样,小婴儿的生理需求是喝奶、睡觉,暂时还不会主动想要到户外玩耍。
蘑菇是植物界的小bahy,它的菌盖背对着光,在菌盖的菌褶之间有一种微小的粉粒会掉在地上,粉粒会长出菌丝,菌丝又会长出更多的菌丝,像一棵在黑暗的土中长满丝线的树,蘑菇就从这棵“树”上长出来,蘑菇依附着大地之母。
刚开始走路和说话的孩子――苔藓
苔藓是一种微小的植物,你走在任何树林或者森林里都会发现它。苔藓非常喜欢热闹,它们总是结伴成行,树林里的苔藓就像是铺在地上的垫子,成千上万的苔藓组成了一座地上的小树林。
苔藓是绿色的,它们就像藻类和地衣一样,刚学会植物的第一课一一制造绿叶。苔藓能将自己抬起一点点,它们有直立茎,却不能像蒲公英那样高高站立,因为苔藓在植物世界中还是小孩子。苔藓喜欢阴凉的地方,所以没办法受到太阳的教导。苔藓这植物界的小孩子没有真正的花,却拥有果实和花的模仿品,某些苔藓茎顶的小叶子会变黄,“伪装”成一朵小花。
向阳光学习的孩子――开花植物
一个人能够拥有的内心的力量,这种力量或许是坚持,或许是内在的一种觉醒,就会像出现一道光一样。想想从会数1到数到20或者30,想想从画点开始,到可以画出线条,这都是内在之光在你身上起的作用。
花朵专心地对阳光敞开,就像是愿意学习、敞开心胸的孩子。这些在草原及花园里散发美丽香气的开花植物并没有学校,也不像人类一样有老师教导。这些植物的学校和老师,就是太阳的光。开花植物特别炽热地爱恋着阳光。
但是除了阳光之外,还有其他东西在作用着。当你在夜间仰望天空,可以看到无数的星星,星星的光也照向我们,照在大地上。在白天,除了阳光之外,星星的光也照在大地上。我们肉眼可能无法看见,但对植物而言,星星的光芒就如同阳光一样地真实。
植物从太阳那里学习开花,而植物是从星星那里学习如何让花朵有着像星星般的形状。有些像六角星,有些像五角星,有些像四角星,也有些像有很多光芒的星星。有些植物甚至在果实中展现出星星的样子,像是苹果、橘子与柠檬中的“星星”形状。高挂的星星可说是天上的花朵,而地上的花朵就像是镜子,映照出天上花朵的光芒.
匆匆忙忙长大――郁金香
郁金香是迫不及待要长大的孩子。郁金香会长出简单的平行脉的叶片,它没有时间长出构成花萼的小绿叶。刚看到郁金香的时候,会以为它有花萼,像是花苞上长着绿叶,但过一阵这些绿叶会变成红色或者黄色,最后变成一朵花。所以,郁金香是一种还没学会如何分辨绿色萼片和彩色花瓣的植物。
阅读下面的文字,回答后面的问题。
兰陵武王长恭,文襄第四子也。累迁并州刺史。突厥入晋阳,长恭尽力击之。邙山之败,长恭为中军,率五百骑再入周军,遂至金墉之下,被围甚急,城上人弗识,长恭免胄示之面,乃下弩手救之,于是大捷。武士共歌谣之,为《兰陵王入阵曲》是也。
历司州牧、青瀛二州,颇受财货。后为太尉,与段韶讨柏谷,又攻定阳。韶病,长恭总其众。前后以战功别封巨鹿、长乐、乐平、高阳等郡公。邙山之捷,后主谓长恭曰:“入阵及深,失利悔无所及。”对曰:“家事亲切,不觉遂然。”帝嫌其称家事,遂忌之。及在定阳,其属尉相愿谓曰:“王既受朝寄,何得如此贪残?”长恭未答。相愿曰:“岂不以邙山大捷,恐以威武见忌,欲自秽乎?”长恭曰:“然。”相愿曰:“朝廷若忌王,于此犯便当行罚,求福反以速祸。”长恭泣下,前膝请以安身术。相愿曰:“王前既有勋,今复告捷,威声太重,宜属疾在家,勿预事。”长恭然其言,未能退。及江淮寇扰,恐复为将,叹曰:“我去年面肿,今何不发。”自是有疾不疗。武平四年五月,帝使徐之范饮以毒药。
长恭谓妃郑氏曰:“我忠以事上,何辜于天,而遭鸩也!”妃曰:“何不求见天颜?”长恭曰:“天颜何由可见!”遂饮药薨。赠太尉。
长恭貌柔心壮,音容兼美。为将躬勤细事,每得甘美,虽一瓜数果,必与将士共之。初在瀛洲,行参军阳士深表列其赃,免官。及讨定阳,士深在军,恐祸及。长恭闻之曰:“吾本无此意。”乃求小失,杖士深二十以安之。尝入朝而仆从尽散,唯有一人,长恭独还,无所谴罚,武成赏其功,命贾护为买妾二十人,唯受其一。有千金责券,临死日,尽燔之。
(选自《北齐书・高长恭传》)
下列对原文有关内容的概括和分析,不正确的一项是( )
A.高长恭具有非凡的军事才华,在金墉城之战中,他两度率军杀入敌阵,最后同城中守联合打败敌人,齐军将士编了《兰陵王入阵曲》来歌颂此事。
B.齐后主嫌恶高长恭,高长恭的下属相愿劝告他不要贪恋爵位,高长恭认为此言说到了要害,但最终没有及时全身而退。
C.当初高长恭任瀛州刺史时,曾因下属阳士深上表告发而被免职。后来阳士深一直担心会被高长恭杀害。定阳之战时,高长恭下令杖责阳士深,但其实并不是为了报复。
D.高长恭相貌柔美,心智坚强,历次作战均有功劳,对士卒也很关心照顾,表明了他品行中美好的一面。但是他本性贪财恋位,这一面往往被后人诟病。
解析:古代人物传记往往挑选传主最光辉的军事和政治活动,来显现人物的性格特点和精神品质。我们必须梳理出重大事件的前因后果,注意在矛盾冲突和细节描写中分析人物形象。《北齐书・高长恭传》中,高长恭经历了边疆征战、主镇一方的职务变迁,在与周军的对战、与属下相愿、阳士深的交往中均表现出勇敢顽强、善于听劝、虚怀若谷等高尚品行。了解了这几点,考生不难做出正确的判断。
答案:D
【技法指津】
古代人物传记如何把握叙事脉络、概括人物特点,一直是高考的热点。考查时一般以选择题的形式出现,考点涉及人物生平、重要事迹、人物性格、人物评价。解题时需要注意以下几个方面:
一、梳理写人记事的顺序
古代人物传记一般采用顺叙的写法,以时间流变为线索,勾勒传主的基本生命历程,概括性地描绘出较为完整的人物形象。因此,对显示传主重要生平事件、命运转折、思想精神活动的那些时间,应重点标示出来。这样可以迅速理清文章脉络,把握传主的主要生活经历。当然,有时为了表现传主的性格特点,也会采取插叙回顾的手法。
二、关注传主的典型事迹
典型事迹件往往是传主一生的关键事迹,能反映他一生的功过,而且可以显示有关的历史进程及性格特点。首先,要从传主在事件中的表现来把握其形象(尤其是细节描写)。阅读传记时要学会把握作品中具有典型意义的事件细节,并对这些细节仔细思考。例如,这一细节表现了什么,它与整个事件之间是什么关系,它在事件或传主的生活中起了什么作用,它表现了人物怎样的精神特质等。其次,要联系传主生活的时代背景和社会环境,根据作品所陈述的与社会进程以及传主个人成长相关的重要事实,了解具有典型意义的事件和细节,把传主形象突显出来加以理解。
三、把握传主的人际关系
古代人物传记虽然是以叙写某个人物为中心,但全文不只是写这一个主要人物,一定还会牵涉到其他次要人物。那么,谁是主要人物,谁是次要人物;主要人物与次要人物之间是什么关系等,这些是阅读人物传记时必须要弄清楚的。另外,人物传记中的句子,有不少是省略主语的,分不清人物之间的关系,就很难理解文章内容。
四、留意评价性的语句
史传文末一般都有作者的评语,称为“评”或“赞”。这样的评语,既可以帮助我们理性地审视主人公的思想、个性、人格、情感、价值观等,也可以让我们获知作者本人的观点态度。另外,也可以在文本中仔细分析传主在人生转折处所流露的思想感情和精神品质及行动所体现的社会意义,从而得出对人物特点的评判。
【阅读训练】
阅读下面的文字,回答后面的问题。
娄师德,字宗仁,郑州原武人。第进士,调江都尉。扬州长史卢承业异之,曰:“子,台辅器也,当以子孙相诿,讵论僚吏哉?”
上元初,为监察御史。会吐蕃盗边,刘审礼战没,师德奉使收败亡于洮河,因使吐蕃。其首领论赞婆等自赤岭操牛酒迎劳,师德喻国威信,开陈利害,虏为畏悦。后募猛士讨吐蕃,乃自奋,戴红抹额来应诏,高宗假朝散大夫,使从军。有功,迁殿中侍御史,兼河源军司马,并知营田事。与虏战白水涧,八遇八克。
天授初,为左金吾将军,检校丰州都督。衣皮F,率士屯田,积谷数百万,兵以饶给,无转饷和籴之费。武后降书劳之。长寿元年,召授夏官侍郎,判尚书事,进同凤阁鸾台平章事。后尝谓师德:“师在边,必待营田,公不可以劬劳惮也。”乃复以为河源、积石、怀远军及河、兰、鄯、廓州检校营田大使。
师德长八尺,方口博唇。深沉有度量,人有忤己,辄逊以自免,不见容色。尝与李昭德偕行,师德素丰硕,不能遽步,昭德迟之,恚曰:“为田舍子所留。”师德笑曰:“吾不田舍,复在何人?”其弟守代州,辞之官,教之耐事。弟曰:“人有唾面,洁之乃已。”师德曰:“未也。洁之,是违其怒,正使自干耳。”在夏官注选,选者就按阅簿。师德曰:“容我择之可乎?”选者不去,乃洒笔曰:“墨污尔!”
狄仁杰未辅政,师德荐之,及同列,数挤令外使。武后觉,问仁杰曰:“师德贤乎?”对曰:“为将谨守,贤则不知也。”又问:“知人乎?”对曰:“臣尝同僚,未闻其知人也。”后曰:“朕用卿,师德荐也,诚知人矣。”出其奏,仁杰惭,已而叹曰:“娄公盛德,我为所容乃不知,吾不逮远矣!”总边要、为将相者三十年,恭勤朴忠,心无适莫,方酷吏残鸷,人多不免,独能以功名始终,与郝处俊相亚,世之言长者,称娄、郝。
(选自《新唐书・娄师德传》)
1.对下列语句中黑体词语解释有误的一项是( )
A.第进士,调江都尉(科举)
B.昭德迟之,恚曰(发怒)
C.当以子孙相诿(推托)
D.师德喻国威信,开陈利害(讽刺)
2.以下各组句子中,充分表明娄师德深沉、有度量的一项是( )
①吾不田舍,复在何人?②当以子孙相诿,讵论僚吏哉?③洁之,是违其怒,正使自干耳。④师德喻国威信,开陈利害,虏为畏悦。⑤出其奏,仁杰惭。⑥选者不去,乃洒笔曰:“墨污尔!”
A.②③④ B.①④⑥ C.①③⑤ D.②⑤⑥
3.把下列句子翻译成现代汉语。
(1)深沉有度量,人有忤己,辄逊以自免,不见容色。
译文:
1.“通知参诉”弊端甚多。其一,民事诉讼采取不告不理原则,如果本诉当事人一方并未向案外人主张实体权利,或者案外人不愿向本诉当事人一方提出诉讼请求,而法院却用通知强迫案外人以无独第三人身份参加诉讼,并判决其承担民事责任,显然会违背处分原则的精神。其二,即使本诉当事人一方向案外人,或者案外人向本诉当事人一方提出诉讼请求,主张实体权利,人民法院也不宜采用通知参诉方式。因为,上述情形实际上是当事人或案外人提起的参加之诉,对参加之诉,人民法院理应进行审查,如符合法定条件,则应将本诉与参加之诉合并审理,如不符合条件,则应裁定不予受理。“通知参诉”作为无独第三人辅助一方当事人参加诉讼的发动方式尚可,但用来解决诉的合并,就欠科学了。其三,当本诉当事人一方或案外人提起参加之诉并被受理后,无独第三人在参加之诉中处于狭义当事人的诉讼地位,享有完整的诉权。这时如采通知参诉方式,无独第三人则处于辅助参加人的地位,诉讼权利受到极大限制,这显然不利于无独第三人充分保护自己的实体权益。其四,按照民事诉讼的基本原理,判决只能解决当事人之间的民事实体争议,而不能直接判令非当事人承担实体义务。而现行民事诉讼法采通知参诉方式后,一方面不承认无独第三人的狭义当事人地位,另一方面又规定可以判决无独第三人承担实体义务,这不仅在理论上无法自圆其说,而且对审判实践也极为有害。
2.“申请参诉”不足以充分发挥无独第三人制度的功能。在审判实践中,无独第三人要求参诉有两种情形:一是作为本诉当事人一方的辅助参加人,通过支持该方当事人的主张,来间接维护自己的合法权益,以免遭受不利的诉讼后果;二是将本诉当事人一方作为被告,提出独立的诉讼请求,主张该方当事人败诉时向其承担一定的实体义务。对于第一种情形,用申请参诉方式尚可解决问题,但对于第二种情形,申请参诉方式就显得力不从心了。因为申请参诉不能引起新的诉讼发生,而第二种情形恰恰是无独第三人提出了一个新的参加之诉,并非简单地作为辅助参加人实施诉讼行为。由此表明,申请参诉方式已无法满足无独第三人参诉的实际需要,应予完善。
那么,我们应当如何设计无独第三人的最佳参诉方式呢?笔者认为应当考虑几个因素:
第一,参诉方式是否能够充分发挥无独第三人制度的优势,即通过一次诉讼解决多个民事纠纷,降低诉讼成本,提高诉讼效益。
第二,参诉方式是否符合处分原则的基本精神,法院依职权干预无独第三人参诉是否超出正当范围。
第三,参诉方式是否能从整体上保护无独第三人和当事人的诉讼权利和实体权利。
综合以上因素,笔者主张将无独第三人的参诉方式划分为两大类:一是“特别参诉方式”;二是“一般参诉方式”。下面分别予以论述。
一、特别参诉方式
所谓特别参诉方式,是指当案外人与正在进行的诉讼有法律上的利害关系时,当事人一方向案外人或者案外人向当事人一方提起诉讼,从而使案外人以无独第三人身份参加到已经开始的诉讼中来的一种参诉方式。在这里,正在进行的诉讼我们称之为本诉,后来提起的诉讼则称为参加之诉。由于本诉与参加之诉在事实认定、法律运用以及实体处理上有着密切的联系,故法院将二者合并审理,统一判决。
笔者认为,设立特别参诉方式有充分的理由:第一,符合诉讼经济原则,有助于降低诉讼成本,提高诉讼效益;第二,符合处分原则的基本精神,充分尊重了当事人的意志,排除了法院不适当的职权干预;第三,赋予无独第三人狭义当事人资格,有利于充分保护其诉讼权利和实体权利;第四,能够防止相关裁判之间发生冲突,从而保证了司法的严肃性;第五,有利于充分发挥无独第三人制度的作用,满足了诉讼实践的需要,弥补了现行参诉方式的不足,还能消除理论上有关无独第三人诸多混乱现象,以更好地指导司法实践。
为了防止无独第三人和当事人滥用特别参诉权,笔者认为对提起参加之诉的条件应作如下限制:
其一,必须是无独第三人与本诉有法律上的利害关系。具体讲有三种形式:一为“义务性关系”,即本诉当事人一方败诉,无独第三人依法应向败诉方当事人承担一定的实体义务;二为“权利性关系”,即本诉当事人一方败诉,无独第三人可依法向败诉方当事人主张实体权利;三为“权利义务性关系”,即本诉当事人一方败诉,无独第三人应依法对败诉方当事人承担一定的实体义务,并享有一定的实体权利。
其二,必须是本诉正在进行中。如果本诉尚未形成,或已因和解、撤诉、裁判确定而终结,便不得提起参加之诉。
其三,必须以书面方式向受理本诉的法院提起。无独第三人参加的诉讼往往比较复杂,用书面方式提起参加之诉,有利于各方当事人进行辨论,也有利于法院进行受理。书面诉状中应说明参加之诉中当事人双方的基本情况、具体的诉讼请求和事实理由,并附具相关的证据材料。受理本诉的法院对参加之诉享有特别管辖权,不管该参加之诉原归哪个法院管辖。但是,如果参加之诉属于专属管辖,则不能由受理本诉的法院合并审理,而应另案由特定的法院审判。
无独第三人一旦成为参加之诉的原告或被告,便应享有狭义当事人全部的诉讼权利,而不能受到任何限制,这对于保护无独第三人的实体权益是十分必要的。现行立法规定只有在判决无独第三人承担民事责任时,才让其享有当事人的诉讼权利,不仅理论上难以自圆其说,而且对无独第三人的实体保护也极为不利,因此,笔者主张从参加之诉形成时起就应赋予无独第三人狭义当事人资格,使其拥有完整的诉权。在此前提下,人民法院判决无独第三人承担实体义务或享受实体权利,就有了充分的根据,立法上的矛盾也会迎刃而解。
在诉讼实践中,参加之诉主要表现为以下几种情形:
1.本诉被告向无独第三人提起的参加之诉(见图一)。
(图略)
此为实践中数量最多的一种情形。当无独第三人与本诉被告有法律上的义务性关系,或权利义务性关系时,本诉被告便可向该第三人提起参加之诉,请求其承担实体义务。
2.本诉原告向无独第三人提起的参加之诉(见图二)。此种情形在审判实践中虽然数量不多,但也时有发生。当无独第三人与本诉原告有法律上的义务性关系或权利义务性时,本诉原告便可向该第三人提起参加之诉,请求其承担实体义务。
3.无独第三人向本诉被告提起的参加之诉(见图三)。当无独第三人与本诉被告存有法律上的权利性关系或权利义务性关系时,该第三人便可向本诉被告提起参加之诉。这里,无独第三人的诉讼地位在参加之诉中相当于原告,而本诉被告则成为参加之诉中的被告。
4.无独第三人对本诉原告提起的参加之诉(见图四)。当无独第三人与本诉原告有法律上的权利性关系或权利义务性关系时,该第三人便可对本诉原告提起参加之诉。这时,无独第三人在参加之诉中处于原告的诉讼地位,而本诉原告则成为参加之诉的被告。
二、一般参诉方式
一般参诉,也称辅助参诉,是指无独第三人以辅助参加人的身份参加到已经开始的诉讼中来,通过支持一方当事人的主张,来间接维护自己合法权益的一种参诉方式。
一般参诉方式与特别参诉方式之间既有明显区别,又有密切联系。两种参诉方式的主要区别在于:第一,无独第三人的诉讼地位不同。采一般参诉方式,无独第三人处于辅助参加人的诉讼地位,依附于本诉当事人而存在,只有相对的独立性。而采特别参诉方式,无独第三人在参加之诉中则处于狭义当事人的诉讼地位,独立于本诉而存在,不具有依附性的特点。第二,无独第三人的诉讼权利范围有别。采一般参诉方式,无独第三人的诉讼权利受到明显限制,通常不得享有与处分实体权利有关的诉讼权利。采特别参诉方式,无独第三人在参加之诉中享有完整的诉权,不得受到任何限制,这是由其狭义当事人地位所决定的。第三,判决对无独第三人的效力有异。采一般参诉方式,判决原则上只能在事实认定和法律适用两方面,对无独第三人产生预决作用,而不能给无独第三人设定实体权利义务。采特别参诉方式,判决则可以确定无独第三人享有实体权利或责令其承担实体义务。二者的联系表现在:其一,参诉的根据相同,即二种参诉方式都是基于无独第三人与本诉存有法律上的利害关系。其二,参诉的目的具有一致性,即都是为了直接或间接维护自己的合法权益,免遭不利的诉讼后果。其三,二者在一定条件下可以相互转化。采一般参诉方式后,根据需要,本诉当事人一方或无独第三人可以提起参加之诉,主张一定的实体权利,要求人民法院将本诉与法院参加之诉合并审理。相反,采特别参诉方式后,提起参加之诉的一方还可以申请撤诉,无独第三人此时有权要求作为辅助参加人进行诉讼活动。
在诉讼实践中,一般参诉方式主要表现为以下三种情形:
1.无独第三人申请一般参诉。无独第三人申请一般参诉,是指案外人认为自己与本诉存在有法律上的利害关系时,依法向人民法院提出申请,要求以无独第三人的身份为辅助参加的一种参诉方式。
当无独第三人由于某种原因不能或不愿对本诉当事人提起参加之诉,但又担心本诉判决认定的事实、适用的法律以及实体处理结果会对自己产生不利的影响时,便可向受理本诉的法院申请一般参诉,通过辅助当事人一方,反对另一方当事人的主张,来间接维护自己的合法权益。我国民事诉讼法对无独第三人申请参诉作了原则规定,但十分笼统,不利于实际操作,故笔者建议借鉴外国立法经验,结合我国实际,将此种参诉方式具体化。
论文摘要:自物权行为理论创立以来,该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础,探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值,并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。
一、问题的提出
自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来,该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论,《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论,但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。
我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理,但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。
二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论
(一)物权行为的意义和理论起源
物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础,是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播,物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定,众位学者定义不一,各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为,由物权的意思表示。与登记或交付相结合,而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付,不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。
物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期,他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一,交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为,通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为,其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等,因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二,交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为,交付中不但有意思表示,而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中,当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三,交付必须具备外在的形式。
(二)物权行为理论的立法实践
萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权,除交付(或交付替代行为)外的必要条件是,所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”
我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者,非经登记,不生效力,但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。
除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外,其余国家都未作明确规定。
(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?
关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题,众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在这里,关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?
萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉,这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中,它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为,但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中,萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约,但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此,“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此,我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。
《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件,双方当事人汀立了房屋买卖合同,意思表示一致,债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果,即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立,不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果,尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为,在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。
综上,我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。
三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考
1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件,每交易一次就要登记一次,交纳一笔数目不菲的费用,使得交易成本太高,这在一定程度上抑制了不动产交易,促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此,不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。
2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?
物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的,但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?
若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件,而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同,即使标的物尚未交付.价金尚未支付,标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记,从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记,并不影响买受人取得不动产的所有权,只是若出卖人将该不动产再卖与第三人,且与第三人办理了不动产买卖变更登记,则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力,第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义,不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有,是否有瑕疵,若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记,从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费,也会采取规避法律的方法不去登记,但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义,作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握,完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有,是否有瑕疵,若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵,买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记,以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握,完全可以不去登记。若其判断有误,交易实际上不安全,未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果,责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义,当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是,即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记,但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家,不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家,去房地产登记机关进行登记的也不在少数。
从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出,采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全,笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。
四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考
是否确立一项制度或理论,就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析,我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值,现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。
首先,我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本,不承认物权行为理论,登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记,该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论,使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件,不经登记,所有权不发生转移,买受人就未取得所有权,买受人当然不能对抗第三人。若已经登记,买受人取得所有权,买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。
其次,物权行为理论使法律关系更加明晰,有利于区分不同的法律效果,从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先,债权行为即买卖契约,使双方当事人互负给付标的物和价金的义务,即使双方取得请求对方为给付的请求权,这是债法上的效果;其次,是两个物权行为,交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权,这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移,这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在,那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权,而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱,逻辑不清,使物权与债权划分不明,从而导致整个民法体系的混乱。
一个多世纪以来,人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为,在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊,回归法规大全体系化之路。
当地时间2004年3月31日,美国女植物人特丽·夏沃去世,终年41岁。至此,一场惊动全美的官司暂时告一段落。但围绕此案的争议并未因此结束,该案反映出的一系列法律问题也足以给我们一些启示。
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安乐死
安乐死一词源出希腊文eu-thanasia,由“美好”和“死亡”两个词组成,原意是指在人类外力的作用下安然告别人世。这项提议早在20世纪30年代就被人们提出,1936年英国首先成立安乐死自愿协会,提出安乐死法案,澳大利亚是世界上第一个通过“安乐死法”的国家,但是很快便于1997年废除。2002年,荷兰下院通过法案,使安乐死合法化。
新闻回放:
1、1990年,26岁的美国妇女夏沃因体内钾元素失衡而成了植物人,十五年靠一根进食管维持生命。
2、1998年,其夫迈克尔向佛罗里达州(下称佛州)法院提出申请,要求对其实行安乐死,此举遭到夏沃父母的强烈反对。
3、2001年4月,佛罗里达州当地法院批准迈克尔的申请,夏沃身上的进食管第一次被拔去,两天后,另一法院作出相反的判决,夏沃重新接上进食管。
4、2003年,迈克尔再次上诉,佛州法院批准拔去进食管,后来在州长干预下重新进食。
5、2005年3月21日,美国众议院以多数票通过紧急议案后,布什也签署了该议案,允许她的父母要求联邦法官延长女儿的生命,要求联邦法院重审此案。
6、2005年3月22日,美国联邦法院的法官作出裁决,驳回国会的要求,夏沃进食管被拔掉。
7、2005年3月31日,拔掉进食管13天后,夏沃死亡。
当地时间2004年3月31日,美国女植物人特丽·夏沃去世,终年41岁。至此,一场惊动全美的官司暂时告一段落。但围绕此案的争议并未因此结束,该案反映出的一系列法律问题也足以给我们一些启示。
争议焦点
特丽·夏沃案在美国引起了广泛关注,上至总统、国会,下至普通百姓。关于本案争议的焦点问题,主要集中在以下两点:
一、国会和政府的行为是否妥当
美国总统布什和部分国会议员对特丽·夏沃案投入了极大的热情。国会参众两院挑灯夜战,相继通过要求将该案交由联邦法院受理的紧急法案。布什总统则连夜签署,使之生效。他们认为,像这样关系重大和容易引起争议的案件,我们的社会、法律和法庭在考虑问题时应该从爱护生命出发。虽然国会介入司法案件要求改变法院指令的情况确实非常少见,但夏沃案性质不同,涉及人类基本价值观、美德以及生命尊严。
但几项民意调查都显示,多数美国人对国会和布什的做法不以为然。认为:第一,违反了三权分立原则。根据美国宪法规定,国家的立法、行政、司法三权分别由国会、总统和联邦法院行使。国会和政府没有权力干预法院的正常司法活动。他们的做法违反了三权分立原则,开了政府正式介入司法纠纷的先河,可能破坏美国200多年来的司法体系。第二,侵犯了地方的权限。根据美国宪法的规定,美国是联邦制国家,联邦和州的权限划分采取联邦列举、各州保留的原则。即凡属在宪法中已经授予联邦的权限联邦均可行使;凡属在宪法中未曾禁止各州行使的权限各州均可行使。国会和布什的做法侵犯了地方权限,破坏了联邦制度。第三,破坏了有限政府原则。根据美国宪法规定,联邦政府的权力要受法律限制,不能超越法律规定的限度。公民的权利受宪法保护,联邦政府不得任意剥夺。生与死的决定属于个人事务,国家应当与此保持距离,不应介入自然人的家庭事务。夏沃案在本质上属于个人事务,不是公共事件,国会和政府对此应该保持沉默。有人进而对佛州法院以及联邦法院的一系列判决给予肯定,认为,法院关于夏沃案的一系列前后一致的判决加强了美国国父们创立的三权分立原则,也因此保护了值得所有人珍惜的宪法权利,避免了一场宪法危机。
二、法院作出的拔去夏沃进食管的判决是否合理
对此问题,美国公众存在两种截然不同的观点。夏沃的丈夫认为,夏沃在健康的时候曾说她不愿意以人工方式维持生命,因此,他请求法院判令拔去夏沃进食管的行为是尊重夏沃的个人意愿。而且,法院指定的医生也确定夏沃已处于“永久性植物人”状态,无法恢复健康。民意调查也显示,多数美国人支持法院的判决。
但是,也有部分美国人认为夏沃有继续生活下去的权利,佛州法院和联邦最高法院的判决是不合理的。所以发生这样的悲剧是因为美国的法律制度不是为了保护那些最需要保护的人。甚至有观点认为拔去夏沃进食管的行为是谋杀。理由在于:第一,那种认为夏沃是被允许自然死亡的观点只有在当夏沃确实处在严重疾病的晚期听起来才是合理的。但实际上,夏沃是死于饥饿和脱水,而这对于任何人来说都是致命的。第二,因饥饿和脱水死亡是痛苦的,夏沃没有能够有尊严的死去。第三,至于说拔去进食管是根据夏沃自己的意愿,这只得到夏沃丈夫迈克尔一人的证实。而且迈克尔希望她死,并且可能因为她的死亡而得到利益。
对我国的启示
本案虽然不是发生在我国,但其所折射出的一些现象,反映出的一些问题,仍然值得我们深思。
一、应秉持对法律的尊重和信仰
总体而言,在夏沃案中,无论是哪一方,都体现出对法律、对法院判决的充分尊重和信仰。就夏沃的丈夫迈克尔而言,以目前的证据来看,他没有采取私下的秘密手段让夏沃“自然”死亡,而是在长达7年的官司中反复不断地请求法院裁定拔去夏沃的进食管。就夏沃的父母而言,他们最希望维持夏沃生命,也最有理由采取非理性的极端手段,但他们也主要是遵循着法律规则试图改变法院的判决。在直接的法律请求得不到支持的情况下,他们甚至曾试图通过向法院起诉改变夏沃的法定监护人、要求法院判令夏沃与迈克尔离婚等法律手段改变夏沃的境况,以维持她的生命。即使是试图影响佛州法院判决,被公众批评违反三权分立原则的美国总统布什,也并没有明显地滥用行政权力,对联邦最高法院的判决也给予了理解和尊重。
我们正在建设社会主义法治国家。对一个法治国而言,完备的法律体系固然是不可或缺的,但徒法不足以自行,法律在国家政权体系和市民社会中能否拥有至高无上的权威,得到所有人真诚的信仰和遵守,恐怕才是建立法治国家的关键。
二、应注重法院在调整社会关系中发挥的独特作用
法院被认为是社会公正和正义的化身,在调整社会关系、化解社会矛盾中发挥着重要且独特的作用。法院所具备的终局性特征有助于使纠纷得到有效彻底的解决,从而稳定社会关系。在美国,法院在调整社会关系中发挥着重要作用。不仅夏沃案是通过法院解决的,即使是2000年美国总统大选的争议最终也是由联邦最高法院裁决的。当然,通过司法途径解决纠纷也存在着社会成本较大、效率较低等缺点。但是,应该说,法院在调整社会关系中的作用在我国尚未充分体现出来。这固然与我国的法律传统、民众的法制观念、现实国情等有关,但司法制度本身也存在着一些值得改进之处。司法改革应合理地兼顾公正和效率。
三、加强对安乐死的理论研究和实务操作
应该说,美国的夏沃案与通常讨论的安乐死问题是有一定区别的。一方面,拔去夏沃进食管的决定是法院依法作出的。从这个意义上讲,迈克尔对夏沃实施“安乐死”的行为是执行法院判决的合法行为;另一方面,对夏沃实施的安乐死在理论上被称之为消极安乐死,有别于通常所说的对有意识的重病患者在其强烈要求下实施的积极安乐死。但不管怎样,夏沃案还是足以促使我们再度理性深思有关安乐死的一系列问题。安乐死因为涉及伦理、道德、法律、医学、社会等诸多领域,自其产生以来,就是一个争论不休的问题。