法律条文

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法律条文范文第1篇

我国法制建设中的一个基本原则是维护法制统一，它既要求一项法律与其上位法的立法精神和目的一致，又要求法律与其相关法律的规定不相抵触，这样的法律才有可操作性。《档案法》中相当一部分条款涉及其他法律的相关内容，研究这些法律与《档案法》在立法精神上的异同，分析相关法律和《档案法》在法律条文表述及实质上的差异，对于更好地理解《档案法》具有重要意义。本文拟通过分析《档案法》与《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）及《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的相互关系，提出对《档案法》相关条文的修改建议。

一、 《档案法》与《著作权法》的比较分析

20世纪80年代初，我国开始了知识产权保护的法制建设，逐步建立健全了知识产权保护的立法体系。知识产权法旨在保护知识产权创造者的合法权益，鼓励和保护智力成果。《档案法》的诸多条款涉及有关知识产权保护的内容，《实施办法》中更是明确规定“利用、公布档案，不得违反国家有关知识产权保护的法律规定”。然而，通过对《档案法》与《著作权法》中的有关条款的比较，作者发现二者存在诸多矛盾。

1. 《档案法》关于档案所有权的规定与《著作权法》关于著作权的规定相互矛盾

《著作权法》第二条明确指出“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权”。第十一条指出“著作权属于作者”，“创作作品的公民是作者”，这里所说的作品既包括文字作品、音乐、戏剧、舞蹈等艺术作品，也包括美术、建筑作品、摄影作品等。按照该法的规定，任何形式的作品都有作者，作者依法享有著作权。如照片的摄影者是照片的著作权人，文件的起草者是文件的著作权人，录像的摄制者是录像的著作权人。从这个角度来说，任何形式的档案都有其所属的著作权人，该著作权人依法享有该份档案的著作权。

依据《档案法》及《中华人民共和国档案法实施办法》（以下简称《实施办法》）对于档案所有权的规定，根据所有权的不同，我国的档案分为国家所有、集体所有、个人所有三种类型。个人所有档案的著作权人为档案的形成者，集体所有档案的著作权人为形成档案的相关单位的法人，这两种类型档案的著作权人很好理解。但是国家所有档案的著作权人如何确定呢？国家所有的档案是国家机构从事职能活动中直接形成的历史记录，它反映国家机构的基本职能，体现国家机构的客观活动，档案的所有权归国家所有。这就与《著作权法》中关于著作权的描述产生了矛盾，即一份档案的著作权人可能并不拥有该档案的所有权。

2. 《档案法》关于档案利用和公布的有关条款与《著作权法》关于著作权许可使用的规定存在分歧

《档案法》第二十一条规定“向档案馆移交、捐赠、寄存档案的单位和个人，对其档案享有优先利用权，并可对其档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见，档案馆应当维护他们的合法权益。”此条款看似维护档案所有者的权益，其本质却是削弱了档案所有者应有的权益。根据《著作权法》第十条的规定，著作权人依法享有其作品的发表权、广播权、复制权、发行权等诸多权利。对于将档案寄存于档案馆的单位和个人来说，他们许可档案馆使用的仅仅是档案的保管权，而档案的复制权、广播权等依然归属于档案的所有者。除非与档案所有者订立许可使用合同，否则档案馆没有任何权力将寄存的档案提供外界使用。档案馆不具有寄存档案的提供利用权，因此也就没有必要要求档案所有者对于档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见。

《实施办法》第二十五、二十六条关于档案公布的规定同样存在这样的问题：“各级国家档案馆对寄存档案的公布和利用，应当征得档案所有者同意”。如上所述，如果没有与档案的所有者订立著作权许可使用合同，档案馆就没有公布其所寄存的档案的权力，公布档案的权力属于档案的所有者，而不是寄存了该档案的档案馆。

二、 《档案法》与《保密法》的比较分析

《档案法》及《实施办法》中相当一部分条款涉及保密问题。《档案法》第十四条指出：“保密档案的管理和利用，密级的变更和解密，必须按照国家有关保密的法律和行政法规的规定办理。”《实施办法》第十六条对这一部分内容作了进一步的解释：“《档案法》第十四条所称保密档案密级的变更和解密，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法的规定办理”。第二十四条也指出“属于集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的档案，其所有者向社会公布时，应当遵守国家有关保密的规定”。此外，《档案法》第十七条、第十八条、第十九条都分别涉及档案保密的相关问题。

通过比较分析《档案法》与《保密法》有关条款的内容，笔者同样发现二者在立法的衔接上存在盲点，这主要体现在以下几个方面。

1. 《档案法》缺少有关确定密级的规定

《档案法》仅规定了档案密级的变更与解密两种行为，对于档案密级的确定问题没有给出明确解释。确定密级是变更密级及解密的前提和基础，没有确定密级的工作环节，就谈不上密级的变更和解密这两项工作。在《保密法》及其《实施办法》的条款内容中，确定密级、变更密级和解密是作为处理保密问题过程中有机联系的三个环节来描述的。确定密级的权限属于哪个部门，确定密级的工作由什么部门完成，变更密级的部门与确定密级部门之间的关系等都有着明确的规定。《档案法》仅对档案密级的变更和解密进行了规定，从业务流程上看缺少必要的实践前提，从下文描述的工作实施上看业务逻辑更存在诸多问题。

2. 档案解密概念不清

《保密法》中关于解密的问题在第十六条中是这样描述的：“国家秘密事项的保密期限届满的，自行解密”。其含义是说解密是指保密期限的到期。在《保密法》中密级的确定实际包括两层含义，一为秘密等级的确定，分为绝密、机密、秘密等；二为保密期限的确定，即指在多长的时间范围内该密级是生效的。然而，档案学的基本理论和档案整理及著录的相关研究中对于档案保密期限的确定鲜有提及，《档案法》对密级确定的含义同样没有加以明确，档案领域极少涉及保密期限的概念（常见的是保管期限，而二者在本质和内涵上都是不同的）。档案密级的确定在现有的工作实际中确定的仅仅是档案的秘密等级，没有保密期限。没有保密期限的保密档案，何谈解密？举个例子来说，按照现有的档案工作实际，一份绝密级的永久档案，只要存在就是绝密的。而按照《保密法》的规定，则要说明该份档案在五年还是十年内是绝密的，超过这个期限这份档案仍然需要永久保存下去，可它的秘密等级已经发生了变化。

3. 档案变更的含义不一致

《保密法》第十五条规定：“国家秘密事项的密级和保密期限，应当根据情况变化及时变更”。密级的变更在《保密法》中的含义是双重的，一层的含义是变更密级，另一层的含义是变更保密期限。但是正如上文所述，在档案领域中没有保密期限的概念，因此密级变更在档案领域就转化为仅仅对秘密等级的变更。可见，档案工作实践中的密级变更与《保密法》中的密级变更的含义是不一样的。而《档案法》及其《实施办法》中又明确指出档案密级的变更和解密，依照《保密法》及其实施办法的规定办理。

4. 档案密级变更、解密的执行主体的确定存在冲突

《保密法》第十五条规定“密级和保密期限的变更，由原确定密级和保密期限的机关、单位决定……”第十六条第二款规定：“国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密的，原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关应当及时解密”。《保密法》中密级变更、解密的执行主体与原确定密级的机关、单位有着密切的联系。

虽然《档案法》对于档案密级的确定单位没有给出明确的解释，但在档案工作实践中，通常情况下，档案的密级是在归档前由具有确定密级权的文件制发机关或保密工作部门确定的。归档后档案主要保存在保密档案室或档案馆，其保管部门、所有权都发生了变化。此时要求依然由原确定密级和保密期限的机关实施档案密级的变更、解密工作，在实践上是行不通的；同时，由不具备档案所有权的文件制发机关实施密级的变更、解密工作也缺乏相应的档案学理论支持。

5. 档案利用和公布的相关规定存在矛盾

《档案法》提出了对档案利用和公布的要求。要求“档案自形成之日起满30年向社会开放”，并指出“涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于30年，具体期限由国家档案行政管理部门制定，报国务院批准施行。”

有密级的档案向社会开放或公布从保密的角度来说就是解密。《保密法》对于解密的前提、解密的审核机关、解密后需履行相关告知义务等都有相应的规定。而《档案法》中的对于这些问题没有提出明确的要求，仅在档案公布条款中指出应当遵守有关保密的规定。这样就把档案利用和公布过程中的诸多环节模糊化了。我们可以这样理解《档案法》中保密档案的开放问题：“涉及国家安全或者重大利益”的档案，需要延长开放期限的，需要经有关部门同意方可。而除此之外的保密档案只要年满30年就要向社会开放，这和《保密法》中关于解密的规定是互相矛盾的。

三、 对《档案法》有关条款修改的建议

通过以上分析，笔者认为在《档案法》有关条款中应做如下修改：

1. 明确寄存档案的公布权与相关权利的归属

《档案法》应明确指出档案所有者对于寄存档案的公布权、提供利用权等相关权利。删除档案馆对于寄存档案的公布及利用等条文。

2. 增加有关确定档案密级的条款

既然《档案法》中有关于保密档案密级变更、解密的条款，笔者认为就应该在该条款中增加确定档案密级的规定，应明确指出确定密级的内涵是什么、拥有确定密级权的相关部门有哪些等问题。

3. 明确档案密级变更、解密内涵

通过上文分析可以看出档案领域中密级的变更和解密与《保密法》中密级的变更和解密的内涵是不一致的。对于这样的问题，或者需要重新规范保密档案密级的变更与解密工作，或者在《档案法》的相关条款的内容中删除“保密档案密级的变更和解密，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法的规定办理”等字样，以解决二者在表述上存在的冲突。笔者更倾向于前一种解决方法。

4. 明确保密档案开放和公布的工作环节

《档案法》应明确保密档案的开放制度，对于和《保密法》存在矛盾的问题应该在实施办法中给出明确解释。如保密档案形成满三十年但保密期限未满可否向社会开放，如果开放需要履行什么手续；再如属于国家所有的保密档案公布的权限是由档案馆决定还是由确定密级的相关机关决定等。只有这样才能使《档案法》条文明确、具体，便于操作，利于执行。

法律条文范文第2篇

关键词：2011年甘肃省法律法规对修改建议语言文字规范

立法语言中，常用的虚词是连词、介词、助词，而叹词、拟声词等几乎不用。比起实词来，应用的词类虽较少，但数量不少，一些使用频率很高的虚词常有错用情况。本文通过对法律文本中介词“对”的考察分析，探讨介词“对”在法律文本中的特点及其语法、表意功能。同时，对法律文本在使用“对”字短语时的一些问题提出商榷意见。

一、介词“对”及“对”字短语

“对”是会意字。从口，从“”（zhuó，即古“丛”字，像草木丛生。），从寸。最初是动词，《说文》：“对，应无方也。”徐锴注：“有问则对，非一方也。”《广韵》：“对，答也。”可见，“对”最初为“应答”之义。如：

（1）听言则对。（《大雅・桑柔》）

（2）叶公问孔子于子路，子路不对。（《论语・述而》）

（3）王语暴以好乐，暴未有以对也。（《孟子・梁惠王下》）

以上例句中的语义均为“回答”，而在现代汉语中“对”的这种意义和用法已消失，仅在“对答、对对子、应对”等词中作为语素保留了一些痕迹。

现代汉语中介词“对”的主要作用是引进对象或目标，与它相近的介词还有“对于”。最基本的用法是和后面的词或词组组成介词结构充当修饰语。它引进的对象或目标是多种多样的，且用法较复杂，综观前人的研究和论述，大致可将其列为三个义项：

（一）“对”引进动作的对象或与动作有关的人或事物，表示人或事物跟行为之间的关系，与“对于”可以通用。一般传递谁（主体、施事）“对”谁（客体、受事）怎么样的语义信息。

（4）对企业的情况，他十分了解。（对于）

一般说能用“对于”的地方也能用“对”，但是能用“对”的地方不一定都能用“对于”。（黄伯荣，2006：36）

（二）“对”可以引进具体动作面对的对象，意义同“朝”“向”，可以加助词“着”。

（5）爷爷在对我笑呢。

（三）可以引进给予某种态度和做法的对象，有“对待”义。

（6）他对这件事不信任。

“对”和“对于”多与名词或名词性词语组合，也可跟动词、动词性词语或小句组合，构成介词短语作句中或句首状语。如上例中的“对企业的情况”“对我”“对这件事”。由“对”和“对于”构成的短语，通称为“对”字短语。

二、法律文本中的介词“对”及“对”字短语

笔者在2011年甘肃省新颁布的法律法规中，选取了32部来考察介词“对”的使用情况。在共计123，941字的语料中，“对”共使用了397次，“对于”仅使用了18次。可见，“对于”的使用频率大大小于“对”。从使用情况看，介词“对”不仅起了引进动作对象的作用，而且还突出了法律条文阐述的对象。如：

（7）任何单位和个人对破坏林业生态环境的行为都有制止、检举或者控告的权利和义务。（《甘肃省林业生态环境保护条例》第八条）

（8）对行政过错责任人做出的责任追究决定，行政监察机关、公务员管理部门应当依照管理权限进行备案。（《甘肃省行政过错责任追究办法》第四十二条）

例（7）～（8）的“对”字短语分别是“对破坏林业生态环境的行为”“对行政过错责任人”，例（7）的施事“任何单位和个人”在句首，例（8）的施事“行政监察机关、公务员管理部门”在句中。

有时施事也可省略，这样可以使法律表达更加简洁、庄重，其施事在一定的语境下是不言而明的。如：

（9）严格实施水资源有偿使用制度，加强对水资源费的征缴和管理，任何单位和个人不得擅自免征、减征、缓征水资源费。（《甘肃省实行最严格的水资源管理制度办法》第十八条） 

例（9）中的施事主体是“任何单位和个人”。法律赋予其相关的权利与义务，如“严格实施水资源有偿使用制度，加强对水资源费的征缴和管理”。

三、法律文本中“对”字短语运用的规范问题

法律语言有其特有的风格，但它毕竟是以民族共同语为基础的，它同样需要遵守民族共同语的语法规则。笔者认为，从语法规范的角度看，2011年甘肃省新颁布法律文本中“对”字短语的运用还存在一些值得商榷的地方。以下就法律文本中“对”字短语的使用，提出一些看法，以就教于法学、语言学的专家和学者们。

（一）介词“对”或“对于”残缺

前文提到介词“对”或“对于”的主要作用是引进动作的对象或与动作有关的人或事物，表示人或事物跟行为之间的关系。但有些条例中由于缺少介词“对”或“对于”的使用，使施受关系不清、令人费解。如：

（10）违反本条例第二十四条的规定，擅自在公路上设卡、收费的，由县级以上交通运输主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处违法所得三倍以下罚款；没有违法所得的，可以处二万元以下罚款；……（《甘肃省公路路政管理条例》第四十九条）

（11）因公路建设或者交通安全等原因需要拆除建筑控制区内既有合法建筑物、地面构筑物的，应当依法给予补偿。（《甘肃省公路路政管理条例》第三十二条）

（12）有下列行为之一的，由县级以上人民政府公安机关责令限期改正，逾期不改正的，对单位处1000元以下罚款，对单位负责人或直接责任人处200元以下罚款。（《甘肃省公共安全视频信息系统管理办法》第十九条）

例（10）～（12）表述中都存在施受不清的问题。如例（10）中“县级以上交通运输主管部门”是全句的施事主体，在句内只出现了一次，其它地方均以简洁之故做了省略，但是后半句里“没有违法所得的”却是施事者“县级以上交通运输主管部门”处罚的对象，是受事，与“可以处二万元以下罚款”的施事者不是同一施事主体。故此处应修改为“……对没有违法所得的，可以处二万元以下罚款……”。

例（11）中，“因公路建设或者交通安全等原因需要拆除建筑控制区内既有合法建筑物、地面构筑物的”应该是“公路主管部门”补偿的对象，是受事，故此处应修改为“对因公路建设或者交通安全等原因需要拆除建筑控制区内既有合法建筑物、地面构筑物的，应当依法给予补偿。”

例（12）“逾期不改正的（单位、单位负责或直接责任人）”应该是“县级以上人民政府公安机关”处罚的对象，是受事，而不是施事。故此处应修改为“有下列行为之一的，由县级以上人民政府公安机关责令限期改正，对逾期不改正的单位，处1000元以下罚款，对单位负责人或直接责任人处200元以下罚款。”

（二）主语残缺或不清

“对”作介词，其主要作用是引进动作、行为的对象，所以在使用介词“对”的句子中，施事者一定是句子的主语。如：

（13）任何单位和个人对破坏林业生态环境的行为都有制止、检举或者控告的权利和义务。（《甘肃省林业生态环境保护条例》第八条）

（14）公共机构应当实行能源消费计量制度，区分用能种类、用能系统实行能源消费分户、分类、分项计量，并定期对能源消费状况进行监测分析，及时发现、纠正用能浪费现象。（《甘肃省公共机构节能办法》第十二条）

例（13）中，介词“对”引进“有制止、检举或者控告的权利和义务”的对象“破坏林业生态环境的行为”，陈述的主体很清楚，是“任何单位和个人”；例（14）中是两个分句，前一分句主语是“公共机构”，后一分句表面上没有主语，但是由介词“对”引介的第二分句，仍然前承前一分句主语，即“公共机构”。以上两种表述是规范的，合乎表达需要的。但以下条例缺少主语。如：

（15）对全省重大建设项目的监督，实行稽察特派员制度。（《甘肃省重大建设项目稽察办法》第二条）

（16）对入选咨询评估机构，依随机排队顺序确定承担委托咨询评估任务的咨询评估机构。（《甘肃省投资项目咨询评估管理办法》第五条第一款）

以上条款由于滥用介词“对”，造成主语残缺，应删去“对”。例（15）和例（16）中的施事者分别应是“全省重大建设项目的监督”“入选咨询的评估机构”，故原句分别改为：“全省重大建设项目的监督，实行稽察特派员制度。”“入选咨询的评估机构，依随机排队顺序确定承担委托咨询评估任务的咨询评估机构。”

（三）“对”和“对于”的混淆

介词“对于”类同“对”，也是引进动作、行为的对象或是相关的人或事。但与介词“对”有一些差别：介词“对”是从动词“对”的语意中引申而来的，仍然有较强的动词意义，而“对于”的语义较虚。

（17）对于主要意见和建议，项目建设单位在进行可行性研究时应当认真研究，项目申报单位在项目可行性研究报告中应当说明采纳情况和未予采纳的理由。（《甘肃省政府投资重大项目公示试行办法》第九条）

“对”不仅有引进对象的作用，而且还有“对待”的动词语义。例（17）中规定“项目建设单位”应采取的态度是“认真研究”，故此例应将“对于”修改为“对”。

（四）生造句式

法规中有不少由“对”和“由”连用句式，但二者都是介词，“由”表示动作的凭借和引出动作行为的施事者，无论“对”或“由”连接的词组都不构成句子的主语。如：

（18）对在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府或管理机关事务工作的机构给予表彰奖励。（《甘肃省公共机构节能办法》第七条）

（19）项目审批实行限时办结制。……对需要报请国家有关部门审批的，由省直对口部门负责跟踪协调衔接，积极争取尽早获批。（《甘肃省政府投资项目管理办法》第十二条）

汉语中可以说“对……，……”，也可以说“……，由……”，但二者不可同时使用。例（18）中可修改为“对在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人，人民政府或管理机关事务工作的机构给予表彰奖励”和“在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府或管理机关事务工作的机构给予表彰奖励”这两种方式。

例（19）同理，可以给予相应两种修改方法。

通过考察介词“对”在2011年甘肃省新颁布的32部法律、法规中的使用，笔者认为上述法律条文的立法者基本能够恰当、规范地使用介词“对”及“对”字短语，只有个别如上文所指的一些瑕疵。望相关部门在起草法律、法规时，严格把好语法关，保证法律、法规条文的准确性。

（本文系甘肃政法学院青年项目“立法语言文字问题刍议”[GZF2010XQNLW28]阶段性研究成果。）

参考文献：

[1]黄伯荣.现代汉语（增订四版）[M].北京：商务印书馆，2007.

[2]王景丹.公文语体“对”字句的初步考察[J].修辞学习，2001，

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[3]李孝国.法律文本中“对”字句的话语分析[J].修辞学习，2002，

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[4]刘月华.实用现代汉语语法[M].北京：外语教学与研究出版社，

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[5]周晓林.行政法律语病例析[J].语言文字应用，2002，（3）.

[6]陈炯.论法律条文中的几种特殊句式[J].平顶山师专学报，2004，

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[7]卢福波.对外汉语教学实用语法[M].北京：北京语言大学出版

法律条文范文第3篇

[论文关键词]电子商务法律制度挑战应对策略

随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。

一、电子商务的内涵及特点

(一)电子商务的内涵

一般认为，电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准，采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动；而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。

(二)电子商务的特点

电子商务与传统商业方式相比具有如下特点：

1．精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场，客户通过网络直接从厂家定购产品。

2．节省购物时间，增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地，可以使客户足不出户便能购到满意的商品。

3．加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行，而直接通过网络在银行内部账户上进行，大大加快了资金周转速度，同时减少了商业纠纷。

4．增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求，定购自己喜欢的产品，厂商则可以很快地了解用户需求，避免生产上的浪费。

5．刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息，从而促一进企业改造技术，提高产品竞争力。

二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略

(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验，涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。

1．交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式，BusinesstoBusiness的缩写，即商业对商业，或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面，而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决，并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置，要求它必须具有公正、权威、可信赖性，并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。

2．交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的，并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关，如果合同违法，那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度，制定相应的法律法规，防范于未然。在合同生效问题上，现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快，投邮和到达几乎同时，因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题，因为数据电文的接受地点比较容易确定，所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。

3．电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认，但是在证据法中却没有提及，存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题，我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则，即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；同时还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状。

4．电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点，但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念，无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术，理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素，都可能导致电子合同丢失，所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。

(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策

1．网上买卖双方地位不对等。网上购物中，消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后，如果交易后产生了纠纷，商家就会以此来对抗消费者的投诉，使消费者处于很不利的地位。

法律追求的是公平和正义，我们要保护消费者的权益，但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时，应抛弃传统的绝对化的解释，要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时，也应尽到一定的义务，否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时，应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平．使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。

2．消费者交易安全难以得到保障。电子商务中，消费者是通过电子支付方式完成交易的，这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易，但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。

因此，我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标，加密技术、认证技术为核心，安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系；要建立一个专门的全国性的认证体系，权威、公正地开展电子商务认证工作，确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。

3．网络欺诈和虚假广告泛滥成灾，消费者购物后退赔艰难。在电子商务中，消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片，对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解，使得消费者在网上订购后，还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致，容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔，首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料，但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料，消费者对此毫无办法。对此，我们可以综合运用各种手段，建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系，通过制定特殊的规则，严格禁止网络消费欺诈和虚假广告，给消费者提供一个诚信的电子交易环境。

(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策

在电子商务活动中，信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的，但这是因噎废食，显然是不可取的。因此，应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。

刑法作为一种规范性的手段，它的运用具有滞后性的特点，即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下，作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段，所以对网络信息安全问题，尤其对计算机犯罪问题来说，刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段，它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。

1．现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新，即引入资格刑；也可以广泛地适用财产刑和资格刑，即没收与犯罪有关的一切物品、设备，剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格，作为一种附加刑，其期限的长短，可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。

2．刑事管辖面临的难题。网络无国界，使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力，因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。

3．单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任，但是此种处理方式毕竟不是久远之计，因而完善刑事立法，从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。

(四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策

电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制，经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增，原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲，网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加，也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是，我们也必须看到，日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。

1．电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点，且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’，在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客，因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。

2．电子商务使税收管理复杂化。具体表现在：商业中介课税点减少，增大了税收流失的风险；无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。

3．保护交易安全的计算机加密技术的开发，加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求，所以计算机加密技术得到不断创新，广泛应用到电子商务上，纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息，这使得税务机关搜集资料变得更加困难，税务审计工作也变得越来越复杂。

4．法律责任难以界定。电子商务运行模式，无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带，对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡，最终影响税收征管工作。由此可见，做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。

1．要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发，发展电子商务的同时，在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性，借鉴发达国家的有益做法，确定电子商务税收的基本政策理念。

2．要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性，对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待，而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。

3．要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期，应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠，以促使更多的企业上网交易，开辟新的税源。

4．要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展，进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程，国际社会应为此进行更广泛的税收协调，以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外，加强国际税收协调与合作，还能有效地减少避税的可能性。

综上所述，我们建立相应的征管体系是必要而迫切的，但我们更应该理性地认识到，这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时，一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展，达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡

(五)电子商务对程序法的挑战及对策

电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权；如何确立电子合同签订生效的时间地点；数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件；数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中，卖方可以在网上设立电子商城销售货物，买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网，在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。

随着电子商务的发展，当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要，解决国际电子商务纠纷，应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展，这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。

(六)电子商务环境下侵犯隐私权的手段不断创新，越来越隐蔽

法律条文范文第4篇

关键词：生态文明 利益协调 法律价值 法律原则

生态文明建设中法制的重要保障作用

（一）利益协调是生态文明建设的前提基础

随着社会的发展，人们日益认识到生态环境对生存和发展的重要性，这种需要发展到一定程度，使生态利益具有了自己的利益空间，在文明形态上体现为生态文明。在其他文明形态中，人类需求的无限性和自然资源的有限性导致人类社会时常有生态公益与经济公益、生态私益、经济私益间的冲突。社会由许多相互竞争的“利益”构成，对这些利益造成的冲突如果不能加以约束，就会导致动乱和无政府状态。生态文明不仅肯定、保障生态利益，还提出在保障生态利益的基础上融合物质文明、精神文明和社会文明，使各种利益形态都能得到均衡、优化，以获得社会、生态的良性发展。因此，利益协调是生态文明建设的前提和基础，生态文明是通过融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设达到经济、社会、生态的和谐发展，形成多赢局面。

当前，党的十七大、十报告中都提出“建设生态文明”的目标。报告均体现了必须提高生态应有利益，尊重自然发展规律，重新调整人与自然之间的利益均衡，才能满足自然环境对人类的需求，从而达到人与自然、人与人、人与社会和谐相处，人类文明才能持续。

（二）法律是协调利益的有力武器

在社会关系中，利益的实质是一种矛盾。观点认为“在物质化的人的世界里，人与人之间的对立，人与群之间的对立，以至于人与社会之间的对立，都最终由利益所引起，都是一种利益的对立”。在长期的工业文明发展过程中，我们一切都是以经济利益为重心，造成经济利益和生态利益、社会利益失衡局面，进而影响人与人之间、利益和代际之间的利益冲突，阻碍了生态文明和社会和谐。

法律对人的意义就是保障和满足人的需要。当物质生活达到一定水平，生态利益就凸显出来，人们的环境利益受到损害时，法治社会的最佳选择就是要求法律通过国家强制力对生态利益加以保护。德国法学家赫克说过：“法律不仅仅是一个逻辑结构，而是各种利益矛盾的平衡”。因此法律关系实质上是一种利益关系，法律通过对生态利益、经济利益、生存利益、发展利益进行确认、维护、限制和分配，完成其社会控制的基本使命。在多元化利益并存与冲突的社会，法律是作为社会衡平多元利益的首选权威性工具，法律通过确立、保护多种利益而调整权利、义务关系，形成具体法律制度。因此，生态利益的法律化是生态文明建设的基础，利益协调是生态文明建设的必然要求。

生态文明建设中利益协调实现的法律价值

（一）秩序

秩序是人类生存发展的基础和条件，每个人都生活在社会秩序和自然秩序中。这里的秩序是指自然界和人类社会运动、发展和变化的规律性现象。某种程度的一致性、连续性和稳定性是它的基本特征。人们长期对资源的无序掠夺导致自然生态秩序的混乱，进而导致人与人及人与自然之间秩序的紊乱。而传统的法学理论认为法律追求的是社会秩序。这种社会秩序包括法律所确认和保护的经济秩序、政治秩序、文化秩序、行政管理秩序和其他社会公共秩序，但不包括人与自然之间的秩序，即环境秩序。生态文明追求的秩序是在维护人与人之间社会秩序和谐的同时，把人与自然之间的生态自然秩序作为法律的价值取向，是人与人、人与自然和谐共处、和谐发展的环境秩序。

生态文明秩序观使法律着眼于人类眼前利益与长远利益，关注人与自然之间的有序性，并尽人类所能去维护和恢复这种有序性，在承认生态的使用价值和经济效益外，也承认了生态自身的内在价值和生态效益，通过法律调整经济利益与生态利益，把利益冲突和利益损失尽量降低最少化，收益尽量增大最大化，达到经济、社会、环境和谐有序发展。

（二）公平

公平是法律价值之一，为实现社会公平，法律必须充分保障个人权利。耶林指出权利就是受到法律保护的一种利益，对生态利益进行保护就是对环境的公平。生态文明建设中，没有资源开发利用和保护的权利义务的公平分配，就不会有和谐发展、永续发展的基础，利益冲突仍会存在。生态公平主要指在环境资源开发利用和保护上，所有主体一律平等，享有同等权利，承担同等义务，任何主体环境利益受到侵害都能得到及时有效的救济，任何主体违反环境义务的行为都要及时有效地纠正和处罚。

生态文明建设中利益协调的法律原则

（一）同质共生利益最大化原则

利益最大化原则既是法律调整原则，又是一种社会伦理准则和道德规范。该原则适用于非对抗性利益冲突，因为利益有冲突性一面，也存在共生特质，这就为利益最大化提供了可能。

在生态文明建设中，经济利益与生态利益均为人类的生存和生活质量要求，是同质同源的，共生为人类的基本利益。生态公益和经济公益都体现了以人为本的政治理念，生态公益有赖于经济良好的发展，而经济发展也依赖于承载范围内的自然生态，并由此带来个人的私益，当这些利益在协调均衡状态时，就实现了利益最大化。

（二）紧缺利益优先原则

紧缺利益优先原则把最必要的利益作为利益协调均衡的调整原则。人类需求的层次性决定了利益的层次化，经济利益表现出更多的私益性、短期性，而生态利益具有更多的公益性、长期性特点。在不同发展阶段，紧缺利益表现形式不一样，在经济发达的生态文明小康社会，人们更重视生态环境质量，生存环境质量的改善是紧缺利益。在经济不发达时期，人们温饱问题没有解决条件下，生存利益紧迫于生态利益。因此对于立法者而言，基于公平在立法或制度设计中应优先考虑最紧缺利益。

（三）公益优先原则

生态利益内容多样，既有个人利益、集体利益，也有国家利益；既有公共利益，也有私人利益。生态利益作为公共利益、社会利益具有优先的地位。由于作为公共利益主体、内容的不确定性致使利益冲突时，生态利益容易受损。同时社会生活中，利益主体的偏私性和追求利益最大化的倾向，容易造成社会公共利益缺失，引发利益冲突。再次，和经济利益相比，生态利益的益处体现不明显，容易受到忽视。这些因素决定了法律应当偏重强调公益的维护和增进，才能实现使命。

生态文明建设中利益协调的法律制度构建思路

（一）立法理念方面树立可持续发展思想

法律理念是法律所蕴含的价值取向或精神向导，是法律制度构建的基石。保持人与自然和谐，达到可持续发展，是环境法律的应然性，如果环境法不能调整人与自然之间利益的均衡，就没有达到这个法律部门应当产生的社会作用，因此环境法应当保障生态利益，以可持续发展为理念。

我国环境保护类法律法规，从利益格局上看，颁布于改革开放之初的《环境保护法》沿袭传统部门法，并把人身利益、财产利益、秩序利益与生态利益一道作为环境法保护的利益类型，这符合当时的社会状况。在生产力欠发达时期，各种利益客体中，经济利益处于首要位置，法律制度的设计也以保护经济利益为主，这样使社会物质财富迅速积累。这种利益格局在立法目的上表现最为明显，有关环境保护的法律都把保护环境、保障人体健康、促进经济和社会发展作为法律追求的目的，可持续发展并没有得到全面体现。经济利益至上，短期利益优先是许多法律制度设计中潜移默化的思想。

可持续发展的法律理念契合了生态文明的价值目标，强调发展与生态保护的统一，主张在利用生态经济利益的同时保持生态环境的生态利益和精神利益，达到经济利益与环境利益协调发展。可持续发展以人类和生态共同利益为中心，更准确地反映人和自然是相互依赖的主体，只有将两者有机结合，均衡经济利益、生态利益及社会利益，才能实现社会永续发展，片面强调一方都是不可取的。

（二）完善利益协调的制度构建

利益协调需要制度建设，利益体制就是在社会根本利益制度基础上建立的利益具体分配、保护、实现形式的总和，即利益的具体分配、保护和实现体制。利益协调的社会控制分为内在控制和外在控制。内在控制即指某个人对群体或社会的规范的认可。社会规范内化为个体内心行为规则时，个体就会自觉遵守。在生态文明建设中，内化控制依靠加大生态文明宣传教育、完善公共参与制度等措施实现。法律制度是一种外在的社会控制实现方式，只是诸多社会控制方式中的一种。法律制度对均衡利益冲突具有重要意义，但它并不会自发形成，随着社会经济条件的变化，利益关系的变动做出相应调整。生活质量多样性需求导致动机选择多样性和多层次性，在生态文明建设中体现为利益多样性，因此在制度选择方面需要体现制度的公正性。

1.生态公益和经济公益间的利益协调。生态文明在承认经济活动的合理性和制约性基础上，把人类对环境的不利影响降到最低限度，污染和生态破坏与经济行为共生。两者利益协调在于解决利益减损填补，故围绕污染者负担和受益者补偿原则设计相关制度，比如清洁生产制度和循环经济制度。这要求政府通过产业结构调整，转变经济发展方式，内化经济公益和生态公益矛盾，使其成为利益的互补促进，把经济公益和生态公益损耗降至最低。

2.生态公益与经济私益间的利益协调。在市场经济体制下，企业在追求经济私益过程中产生环境的外部性问题，环境法律通过确立环境责任原则，运用行政强制、经济激励和行政指导等实施机制，对被损害的环境公益进行合理补偿。这体现了污染者不仅要预防、治理污染，也要承担公益性环保责任。在生态公益和经济私益冲突中，由于生态公益的易受损性和严峻现实，法律必然注重对生态公益的保护和促进。

3.生态公益和生态公益间的利益协调。环境公益不同的表现形式决定了环境公益冲突的广泛性，但均属于正当权益，环境法强调环境公益的共生双赢。在区域生态公益矛盾中，行政区域、流域间及国家与区域生态矛盾是常见表现形式，对这些冲突，在公平、合理限制及公正补偿基础上，完善资源核算制度、主体功能区建设制度及生态补偿等制度。

4.生态公益和生态私益间的利益协调。生态公益和生态私益的矛盾冲突主要表现为生态利益受损救济问题。生态公益和生态私益是相互依存共生关系，但目前生态公益受损后救济方式缺失严重，因此在法律制度上应完善环境损害救济制度，完善司法救济机制，扩大诉讼外环境纠纷解决方式。对环境利益的救济应重在行为救济，而非金钱补偿，同时拓宽救济机制，尝试社会化救济方式，如环境责任保险制度、环境损害赔偿基金，使环境受害者能获得及时充分的赔偿，并能减轻企业因巨额罚金而面临的破产风险。

参考文献：

1.唐代兴.利益伦理.人民出版社，2001

2.赵震江.法律社会学.北京大学出版社，1998

3.章若龙，李积桓.新编法理学.华中师范大学出版社，1990

4.卓源泽.法律价值.重庆大学出版社，1994

5.陈泉生.环境法学基本理论.中国环境科学出版社，2004

法律条文范文第5篇

【关键词】添附；房屋租赁；附合；不当得利

【正文】

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为法释[2009]11号）第9条至第14条关于房屋租赁装饰装修和扩建问题的规定，填补了我国现行民事法律中添附制度的一些立法空白，为实践中解决房屋租赁中装修装饰物的归属及利益返还、损害赔偿等纠纷提供了切实可行的法律依据。从理论上看，房屋租赁中有关装饰装修的问题关涉债法和物权法两大领域，涉及到诸如添附、不当得利、违约责任、侵权损害赔偿等法律制度。如何针对具体的实践情况正确理解和适用上述法律制度并处理好它们相互间的关系，是法释[2009]11号中相关规则得以贯彻执行的重要基础。

一、物权法上的添附理论

（一）添附的概念及立法意义

添附（accessio)，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物[1]。早在罗马法时期，对属于不同所有人的多数物件结合而成之物的归属就有规定。但此时所谓添附之事实，仅适用于确认所有权的效力范围，“并非取得新所有权之方法，惟所有权之标的，因他物之添附而扩大，致是项已经存在之所有权，变更其范围耳。”[2]《法国民法典》第546条继受了罗马法，规定：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此种权利称为添附权。”本质上讲，这种添附权规则只是所有权一般原则的具体适用之一种，即添附依附于主物[3]。但该法典第712条同时又规定：“所有权得因添附或附合以及时效而取得。”由此确立了添附作为所有权取得的重要方式的法律地位，并且逐渐为大陆法系其他国家所继受，成为公认的原则。

由于不同所有人的财产在结合之后，事实上已经不可能或很难加以分离，因此法律上随之设立的添附制度就具有了两个方面的意义：一是根据物权法上的“一物一权原则”，承认新物之存在并确定其所有权的归属，以维护财产关系之稳定；二是借助物权法的强行性效力，阻止有关当事人恢复原状的请求权，以维护新物的经济价值并促进物尽其用。

（二）添附的构成要件（或法律特征）

作为所有权取得的方法，物权法上添附制度的主要内容是区分不同的情况，分别规定添附形成物归属的不同规则。这些规则能够得以适用的一个重要前提，就是要符合添附的以下构成要件：

1．客观要件：添附法律事实和添附形成物

所谓添附法律事实，包括法律事件和法律行为。添附的发生有自然原因也有人为因素。自然添附一般因一定的法律事件而发生，如罗马法中规定的河流冲积地的添附、河流改道产生的岛屿添附等[1]。现代各国物权法规范的主要是人为添附，包括混合、附合和加工。通过这些不同的添附形态，不同所有人的物结合在一起，要恢复原状在事实上不可能或在经济上不合理，因此人们以“不可分”这一关键词来标记这种法定取得事实[2]。由此而形成的不可分离的新物，即添附形成物。

德国民法第93条规定：“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分，不能独立作为权利的客体。”瑞士民法第642条规定：“物的所有人，对该物的所有组成部分享有所有权。物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分。”基于这样的规定，添附形成物作为添附构成要件的一个重要原因在于，它作为数个物的结合而形成了单独的所有权[4]，并由此产生了该所有权归属的问题。这也是自罗马法以来的“先论归属”的添附制度逻辑体系形成的基础。

2．主观要件：添附主体和添附人的主观状态

人为添附要求具备主体要件。添附主体一般指添附行为人（简称为添附人）和被添附人，某些情况下，还可能涉及特定的第三人[3]。合法有效的添附行为要求所有的添附主体都应当具备相应的民事行为能力。

添附人的主观状态是指其实施具体添附行为时主观上的善意或恶意。所谓善意，即添附行为经被添附人同意，且对被添附物客观上具有增益的效果；所谓恶意，即添附人未经被添附人同意在其所有物上实施添附行为，或者添附人虽经同意但实施了有害添附行为。在罗马法及德国民法中，添附人的主观状态对取得所有权不产生任何影响。只对由此产生的辅请求权（损害赔偿请求权、不当得利请求权）有影响[5]。从法国民法典开始，情况发生了变化，《法国民法典》第555条和第573条明确因添附人的恶意排除了这两种情况下的添附规则的适用。《瑞士民法典》第726条第2款明确排除恶意加工人取得加工物所有权。我国台湾地区修订的物权法也已经把恶意作为取得添附物所有权的消极条件。

对于恶意能否阻却添附物所有权的取得，学者们也有不同的看法。传统观点认为，添附规则是一种强行性的确权规则，该制度的适用不以当事人的主观状态为前提，无论是善意、还是恶意都不影响适用添附制度[1]。但也有观点认为，不问善恶的添附取得规则会导致财产权安全保护的弱化[6]，而且也不符合民法倡导诚实善良、反对欺诈恶意的基本理念[7]。另有学者持中间观点，认为在一般情况下区分善意与恶意是没有必要的，尤其在添附物不能拆除或恢复原状时。但根据添附规则来确定添附物归属时，也可以适当考虑添附行为人的主观心理状态，保护恶意添附受害人的利益[4]。

从上述立法及学说发展进程来看，总地来说，添附人主观上的善意或恶意已经逐步开始在添附规则的适用过程中发挥作用。将其作为添附的构成要件（至少是消极构成要件）之一，并不为过。

（三）添附的法律规范功能

1．物权法上的功能：因添附产生的物之归属判断

添附制度是物权法的组成部分，是一种确认所有权取得的重要规则。无论是附合、混合还是加工，其中都体现一定的结合关系：附合和混合表现为物与物的结合，加工表现为劳力与他人之物的结合。为防止相关当事人对结合形成之物进行不经济的分离，通常直接基于法律的强令由一人取得所有权，或共有合成物。为此有学者认为添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性的分配[1]，性质上属于强行性规定，不允许当事人随意变更。

添附物的归属是否可以由当事人进行约定，包括德国、日本、法国和我国台湾地区在内的各国民法都没有明确的规定。笔者赞同日本学者我妻荣的观点，对于添附物应该归属于何人所有的问题，在现行法之下，可以根据契约自由原则予以确定[8]。因为，添附制度归根结底调整的还是民事主体间私的财产关系，与公共利益或交易安全关涉不大，不应当排除私法自治原则的适用。添附发生之后，由当事人在不违反公共利益的前提下约定所有权归属，一方面可以定分止争，避免纠纷，另一方面也可以借由当事人对自身需要的充分考虑，实现物尽其用。法律需要加以禁止的是，当事人在发生添附之后请求恢复原状或要求返还原物，以使添附物能够为社会经济利益而继续存在。有学者甚至认为，如果当事人事先存在着恢复原状的特约可以被认为违反公序良俗而宣告无效[9]。

2．债权法上的功能：因添附产生的法律责任之承担

添附发生后，未取得添附形成物的一方，因丧失原物所有权而受有利益损害，可以对另一方当事人享有利益求偿的权利。通说仍认为，因添附产生的求偿请求权属于不当得利请求权。因为在添附制度中，获益人既未对获得添附形成物付出对价，受损人也未怠于行使权利，因而获益人并没有保有其所获利益的合理原因[10]。《德国物权法》第951条也规定：“因第946条至第950条的规定而丧失权利的人，可以根据关于返还不当得利的规定，向因权利变更而受利益的人要求赔偿。不得要求恢复原状。”但也有学者认为，“依法取得特定物权或其物权行使扩张至特定范围者，有为一定偿金给付的义务。此一偿金给付义务附从于法定扩张的物权而与物权有不可分的关系，性质上为一种‘物上之债’”[11]。换言之，既然一方当事人是“依法强制取得”添附形成物的所有权，就不能认为其获得权利是无法律依据，否则必然否认添附的规则；而既然其取得权利是合法的，则受害人不能根据不当得利而请求其返还利益。添附受益人对受有损失一方只须依公平原则给予适当的补偿，实现当事人间利益平衡即可[12]。对此，王泽鉴先生认为“民法规定某人单独取得添附物之所有权，纯系基于法律技术上之便宜措施，形式上使某物归属于某人，但实质上并不在使其终局取得其利益。因此，于添附之情形，仍应依不当得利之规定，返还所受之利益于被害人。”[13]

除不当得利的返还外，添附行为还可能构成对当事人财产权利的侵犯，原物所有人有权要求侵权的损害赔偿。这种侵权损害赔偿请求权与不当得利请求权一样，都是添附在债权法上产生的效果，但二者在请求权的内容、权利对象、行使方式等方面都有所差别，是相互独立且互不影响的两种独立的债权请求权。由于添附发生后，返还原物或恢复原状都在事实上不可能或在经济上不合理，此时，通过重新确认添附形成物的归属已使得原物所有权在法律上归于消灭。而通过赋予受损害方以债权请求权来补偿其物权的丧失，尽管有保护不足之嫌，仍不失其必要性。

二、房屋租赁中的合同关系与添附行为

（一）房屋租赁合同的添附类型及法律关系

房屋租赁过程中，承租人为了自身使用的需要，往往会对租赁物进行一定的装饰装修或增设他物。装饰装修物是指安装、修饰在建筑物或构筑物上的装饰装修材料。装饰装修物与房屋并非一概地不可分离。但如果其与房屋已经结合为一体而难以拆除、或虽可拆除却会对于物的价值造成严重影响的，应当认定为添附。此外，承租人还可能在原有租赁建筑的基础上对其进行扩建、改建或增设他物。这些扩建、改建或增设之物已经固定在房屋之上，虽然可以拆除，但往往拆除和重新安装的费用却很高，而且一旦拆除也会影响其本身的价值，甚至会损坏房屋本身。所以从经济角度出发，应当将其作为房屋的添附物处理[10]

以上两种发生在房屋租赁中的添附，都是动产与不动产的附合。其中，租赁合同的承租人，将自己或他人所有的建筑材料（动产）用作租赁房屋的装饰装修或改扩建材料，并且成为房屋的组成部分。由于二者客观上不可分离或分离不符合经济效益原则，作为添附人的承租人与作为被添附人的出租人间就会产生这样一种法律关系：经附合产生的装饰装修物及房屋的改扩建部分，其所有权的归属需要通过添附规则重新确定；添附各方因丧失或取得所有权而失衡的利益关系，需要借助不当得利或损害赔偿等法律制度恢复平衡。

（二）房屋租赁合同与添附行为的关系辨析

添附的原因可以是多样的，包括人为的原因或自然原因，但是原因的不同并不影响当事人添附法律关系的独立性，从这一点上说，添附规则的适用具有“无因性”。与此同时，房屋租赁中的添附大都又是以租赁合同为依据的，所产生的出租人与承租人间有关添附的权利义务关系构成了合同履行的一部分。也就是说，房屋租赁中的添附既是合同的一部分又相对独立于租赁关系而存在。这是物的添附在合同中所体现出来的特殊性。实践中，如果不能对二者进行准确的区分，就有可能混淆合同责任承担与添附规则适用的后果，导致承租人与出租人间利益的失衡。对此，笔者认为正确的理解是：

首先，在房屋租赁合同履行过程中，承租人不论出于什么样的原因（依约或违约），对房屋进行了装饰装修或增设他物且构成了附合，在合同终止时，首先必须依添附规则确定装饰装修物及增设物的所有权归属，利益受损害的一方可依不当得利制度向获益一方求偿。

其次，如果承租人实施添附行为违反了合同的约定，或是合同的终止是出于某一方或双方当事人的过错，则依法应当承担相应的违约责任或缔约过失责任。

第三，上述不当得利返还责任与违反合同的责任可能基于同一添附事实产生，特殊情况下，可能存在请求权竞合的问题，或是可以适用过失相抵规则[14]。尽管有如此错综复杂的关系，但从性质上看，这两种责任的法律基础、构成要件各不相同，在房屋租赁合同中各有适用的情况，二者不能相互混淆或相互替代。

三、房屋租赁中添附制度的适用规则

基于房屋租赁合同中添附关系的复杂性，在添附规则的具体适用过程中，还应注意区分几种不同的情况：

（一）区分承租人添附的善意与恶意

添附人实施添附行为时的主观状态对添附的构成及添附规则的适用具有重要的意义。房屋租赁中，承租人对租赁房屋进行装饰装修或增设他物，区分其主观上的善意或恶意，作用在于：

1．判断添附构成。承租人对租赁房屋进行装饰装修或增设他物，其善意首先表现为取得出租人的同意。我国法律不承认未经出租人同意的添附。根据《合同法》第223条规定：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”承租人未经出租人同意擅自装饰装修或增设他物的，应当认定为侵权，出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。由于不构成添附，此时承租人仍有权将自己所有的动产取回，但出租人不负交付义务，仅负容忍承租人将物取回之义务[15]。

2．确定求偿关系。除取得出租人同意外，承租人的善意还表现为有益添附，即对租赁房屋进行装饰装修或增设他物，客观上有利于出租人财产的增值或房屋利用。而有害添附则属恶意。依一般规则，承租人恶意进行不动产附合的，除承担全部费用及损失外，还负有排除妨害的义务。当然，由于房屋的装饰装修是与个人审美情趣和偏好相关联的，具有很强的主观性，因此，对承租人装饰装修或增设他物的行为是否有害的判断应采一种较为客观的标准，即客观上是否导致了房屋的增值，以实现租赁双方利益的公平分配和最大平衡。

（二）区分添附产生的合同内部关系与外部效力

承租人对租赁房屋进行装饰装修及增设他物的前提和依据是房屋租赁合同，但这并不意味着承租人的附合行为仅在合同双方当事人间产生法律效力。无论是添附形成物的归属问题，还是不当得利之返还责任都有可能影响到租赁合同之外的第三人的利益。因此，必须区分因承租人的附合行为而产生的合同内部关系和它的外部效力，适用不同的添附规则。

1．合同内部关系。房屋租赁合同的双方当事人，从承租人开始装饰装修房屋或增设他物之日起，就形成了有关添附的权利义务关系。但因其仅在出租人和承租人间产生法律效力，性质上仍属合同内部关系。因此，在适用添附规则时，有必要结合租赁双方当事人履行合同的各种具体情形加以考虑。法释[2009]11号区分租赁合同无效、解除及履行期限届满等合同终止的不同情形，适用不同的处理规则，同时又依当事人的过错来决定与此相关的损害的赔偿、补偿及其范围，大概正是基于此种考虑。以第11条第1项为例，它规定：“因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。”可以看出，该规定是把承租人的装饰装修物残值损失，视为因出租人违约而导致的损失后果的一部分，出租人在承担合同法上的违约责任的同时，还需要赔偿承租人因添附导致的利益损失。

2．添附对第三人的外部效力各国法律通常规定，因添附而导致原物所有权消灭之时，该物存在的其他第三人的权利（担保物权、用益物权等）也消灭。例外的情况是，原物的所有人成为新的添附形成物的单独所有人时，第三人的权利在新物上存续[4]。除此之外，实践中还可能存在其他影响第三人权益的情况。例如承租人在经出租人同意后聘请装修公司，由其包工包料对房屋进行装修或改造，如果承租人没有按照约定支付费用，装修公司（可能还包括建筑贷款抵押权人等建筑材料的物权人）是否有权要求出租人返还不当得利或给予适当补偿？再如，在租赁合同履行过程中，出租人出卖房屋予第三人，第三人的所有权是否及于房屋的装饰装修物，他能否依原租赁合同确定其与承租人的利益补偿关系呢？对此，新的司法解释并没有予以规范。对此，笔者认为，虽然房屋租赁中的添附行为须以合同关系为基础，但前文分析，它所产生的当事人间的添附权利义务关系同时具有法律上的独立性，因此合同外第三人的利益受到添附行为的影响，仍应依物权法上的添附规则处理，至于随之产生的利益补偿、违约责任的追究等问题，则应在相关合同的框架内解决。

（三）区分添附形成物的价值大小和功能差异

在确定添附物的归属时，通常要考虑各添附物原来的价值大小，原则上应当由价值大的物的所有人取得物权。之所以如此，主要是考虑到价值更大的物的所有人更愿意取得物的所有权，也更能有效率地利用该物[4]。《德国民法典》规定，如果是土地附合，那么“谁进行了附合，对土地所有权人的所有权取得来说，都是无关紧要的，行为人是否是正当的，或者行为人是以何种意思方向进行活动的，也是无关紧要的。”[16]实际上，这也是不同财产价值比较的结果。因为通常情形下，不动产的价值一般总是大于添附在其上的动产的。但现代社会经济环境下，这种情况正逐渐发生变化。在房屋租赁领域，许多承租人出于商用的目的，对租赁的房屋进行装饰装修或改扩建，所耗费用大于房屋价值的例子比比皆是。如果严格依照传统的添附制度，不分情况一概认定形成附合的装饰装修物或增设物归不动产所有人，然后由其承担巨额的利益返还或补偿责任，可能未必符合租赁双方的利益。尤其是就房屋租赁这种具有唯一性及不可替代性的特殊需求而言，承租人的地位相对被动和弱势。此时，传统添附制度可能与交易安全保护的相关制度之间发生冲突。

出于保证房屋价值的充分实现及保护交易安全的需要，笔者认为，有必要区分租赁合同中装饰装修物或增设物的不同使用功能及价值大小，适用不同的添附规则。必要的时候，可以规定双方当事人在一定条件下共有添附的房屋，尤其是在双方对租赁合同的终止均无过错的情况下。有学者论及善意在添附中的意义时，认为“保护无过错当事人的原则不一定要通过使其取得添附物所有权的方式落实”[17]。我想这一理由可能对出租人来说，比较容易接受。但对于耗费巨资装修房屋的承租人来说，如果非因其自身的原因导致合同终止，并且只能向出租人主张返还不当得利以作为其权利丧失的补偿，是远远不够的。因为这种“表面上令人满意的解决方法掩盖不住的是，债权请求权不是所有权全部价值的代替。当受益人陷入财产衰败境地时，这一点就立刻变得显而易见的了。”[16]遗憾的是，法释[2009]11号只是区分合同终止的不同情况，规定承租双方在利益返还和损害赔偿方面的责任，丝毫未涉及装饰装修物或增设物的所有权归属。显然，该司法解释预设的立场仍是依传统的添附制度，由原房屋所有人取得这些附合物的所有权。这既限制了当事人的选择范围，法律适用的结果可能也不符合当事人的意愿，不符合效率原则。

四、租赁房屋添附利益的返还及损害赔偿

对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。房屋租赁中，因添附而丧失原所有权的一方（通常是实施添附行为的承租人），可以根据不当得利的规定，请求因物权变更而受有利益的另一方（通常是取得添附形成物所有权的出租人）适当地返还利益，作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。

（一）对法释「200911号相关规定的评析

法释[2009]11号第9到14条的规定，明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物，出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出，承租人获得补偿依据的是不当得利请求权[5]。如果说这是立法的本意，无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理，同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释「200911号有关条文，似乎与不当得利制度又有所区别，分析如下：

1．不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿，与出租人的主观意愿无关

按照添附规则，房屋装饰装修物构成附合的，无论出租人是否愿意，都取得这些装饰装修物的所有权；承租人依不当得利请求权，可以要求出租人返还全部利益（即全部现值损失）。但法释[2009]11号第9条规定：“租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上，如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利，则出租人因利益不存在而无须返还，更不必“分担现值损失”。当然，如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错，就需要承担缔约过失责任，赔偿相对方的损失。但在法律关系上，承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系，有可能产生不公平的适用后果[6]。更何况，以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断，无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。

2．不当得利不以过错为构成要件，与租赁合同解除的原因无关

民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任，规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则，包括：出租人违约时的损害赔偿（第1项）、承租人过错时责任自负（第2项）、双方过错时的过失相抵（第3项）、双方均无过错时的风险分担（第4项）[14]。可以看出，租赁合同解除时，装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权，也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险，使其不仅丧失了具有物权效力的所有权，甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障，殊为不公。

3．不当得利请求权的内容为不当利益的返还，与损失赔偿无关

根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出，立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失，根据有效合同和无效合同的不同法律效果，采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常会根据合同租期及成本进行装修，尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说，如果合同正常履行而至期限届满的，装饰装修物正好折旧为零，出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋，但并没有实质上的利益取得。但问题是，在合同因各种原因解除时，承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有，此时，承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还，而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16]，不能将其纳入合同无效或解除的损失范围，以损害赔偿责任替代之。

综上，法释[2009]11号有关添附规定的不足之外在于：一是没有明文．规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属，二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此，当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定，以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定，以主张自己的合法权益。

（二）承租人的不当得利请求权与主观恶意

如前文所述，在不动产附合的情况下，判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面，有必要对此加以区分。罗马法规定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，该建筑物即属于土地所有人，其建筑行为，如系出于善意，土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用；如系出于恶意，则其材料及建筑费用，均视为赠与，而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附，即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。（因有害添附对出租人无利益可言，也就没有不当得利的返还问题）对此，法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场，在第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”但同时，该条规定仍有以下两个方面的不足：

1．该法条没有明确，所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权？依笔者理解，此处的“费用”应当作广义的理解，包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是，在承租人恶意附合的情况下，出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时，如果承租人仍可主张不当得利请求权，则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则，如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益，则可能使出租人非但不能获赔，最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒，而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。

2．该法条没有明确，承租人承担费用后，能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权？笔者认为，在形成附合的情况下，出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权，承租人如拆除或取走，则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下，承租人的上述权利因无害于出租人，原则上应当允许，而不必如司法解释之规定，只有出租人才能主张恢复原状。

（三）承租人不当得利请求权的内容

1．请求权的范围

承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题，学者大多认为，法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题；不能达成协议的，依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是，在不动产附合的情况下，承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么，在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢：是承租人财产的损失，还是出租人财产的增值？德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”，而王利明教授认为，承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为，在不动产附合的情况下，上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性，如依客观标准评价，房屋的增值可能远大于装修费用（即所谓“动产价值”），但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者，如依得利人财产增加的范围返还利益，则有可能使承租人获取不当利益；而在后者，如依动产价值确定返还利益的范围，则有可能使出租人承担无端的损失。

民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权，“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16]，理论上其利益返还的范围一般限于现存利益，而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点，笔者认为，出租人作为添附物的所有权人，是承租人补偿请求权的债务人，其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内，最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。

2．强迫得利

租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的，其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求，可能对于出租人来说，完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉，因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定，在出租人不同意利用装饰装修物的情况下，不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权，还有权要求承租人恢复原状，并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是，强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说，但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合，技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下，支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此，有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制，至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志，特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下，更不能轻易地承认强迫得利的存在，以维护添附制度的法律价值。

【注释】

[1]详见{意}桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第39-41页。

[2]〔德〕鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），张双根译，法律出版社2006年版，第437页。当然，对于“不可分

”的因素，可能在具体事例中存在不同的理解。在这方面，美国法上的做法值得借鉴。美国不动产法上有定着物（附着物）的概念，因与不动产密切相连而成为该不动产一部分的曾为动产的有形物。成为定着物的物，即使在附着于不动产之后，仍然保持其原有的特性。决定定着物的因素：定着方法（物体定着于不动产的牢固、稳定程度）；吻合程度（物体与不动产的配备、契合程度）；可拆除性（拆除该物是否损害不动产）；目的意图（从以上因素和从他本人与不动产的关系，尤其是从他是否拥有不动产来判断，定着人的真实意图是什么）。详见：[美]RogerH.Bernhardt,AnnM.Burkhart:《不动法》（第4版），钟书峰译，法律出版社2005年版，第323页。

[3]例如，房屋承租人将供应商保留所有权的建筑材料用于租赁房屋的装修，如果租赁合同无效，不仅出租人与承租人间会有利益的纠纷，建材供应商的所有权势必受到影响。

[4]如《日本民法典》第247条〔添附的效果〕：（一）依前5条规定，物的所有权消灭时，于该物上存在的其他权利亦消灭。（二）前款物的所有人，成为合成物、混合物或加工物的单独所有人时，前款的权利，以后存在于合成物、混合物或加工物上；其人成为共有人时，则存在于其应有部分上。