抵押物

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抵押物范文第1篇

抵押物是不可以买卖的，在征得抵押权人同意并另行提供担保，并同时告知受让人的，或于抵押权人协商签署协议同意用买卖房款偿还债务并告知受让人的可以。

否则转让行为无效(也就是没有征得抵押权人同意，或虽征得抵押权人同意但没有告知受让人的)。

【法律依据】

《中华人民共和国担保法》第四十九条，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

（来源：文章屋网 ）

抵押物范文第2篇

一、对各种学说之简要评析

一般来说，在设计抵押物转让制度时，应着重考虑两方面的因素:一是“物尽其用”原则。“物尽其用”是物权法所追求的价值目标，物权法制度的价值“在于使其利用，而不在其所有”。我国《物权法》第一条也明确将“发挥物之效用”规定为该法的立法宗旨和目标。故抵押财产转让的意义并不在于转让本身，而在于转让这个行为有助于抵押财产效用的发挥，通过流转能够实现抵押物的保值、增值，在促进个人利益的同时也提高了公共利益，使抵押财产当前使用价值和将来交换价值的利用达到完美结合，从而与物权法所希冀的“充分发挥物之效用”的价值目标相契合。二是“利益均衡”原则。一方面，应当考虑抵押权人利益的保障，这是抵押权制度存在的根本目的;另一方面，在坚持保护抵押权人利益实现优先权的同时，也不能忽视对抵押人和受让人利益的尊重。在对《物权法》第191条第2款进行解释时，应当坚持将“物尽其用”和“利益平衡”原则有机地结合起来，才能真正实现法律解释的合理性。下面笔者就试从此两原则出发，对前述学说分别加以简单分析。

(一)无效说此说之优点在于:强化了对抵押权人利益的保护。但其缺点也甚为明显:(1)禁止抵押人转让抵押财产，限制了物之流通，不利于物之价值充分发挥，与“物尽其用”的立法宗旨相违背;(2)抵押人转让抵押物的主要目的在于融资，禁止转让将使其无法解决资金困难，严重损害抵押人的利益，继而也会间接影响到债权人的债权。因为，维护债权人利益的最好方式就是债务人到期偿还所负债务，而非抵押权之实现，尤其是在抵押物的价值低于债权数额而设定担保时。况且，即便设定抵押时抵押财产的价值大于债权数额，但由于抵押财产的价值是随着市场价格波动的，债权人到期能否实现其利益还处于一种不确定状态;(3)禁止抵押财产转让，与《物权法》第106条的善意取得制度、181条动产登记对抗主义以及第189条浮动抵押特殊规定相矛盾，对第三人极为不利。可见，“无效说”既不能实现“物尽其用”也无法达到“利益均衡”，是不可取的。

(二)效力待定说该说中认为“处分抵押物的合同为‘无权处分合同’”的观点，存在如下问题:(1)所谓无权处分合同，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立的转让财产的合同。在抵押人处分抵押物的转让合同中，抵押人是在处分自己所有的财产而非他人的财产。虽然此时抵押人所有的财产上设定了负担，但这并不能影响抵押人的所有权人地位，抵押人之所有权不同于共同共有关系中由多人共享一个所有权，其是单独地享有抵押物的所有权，而不是与抵押权人共同享有。依所有权的一般原理，抵押人对抵押财产仍然单独地享有占有、使用、收益、处分的权能。故，抵押人转让抵押物的行为并不是无权处分行为，其转让抵押物的合同当然也就不属于无权处分合同。(2)抵押权的本质是变价权、换价权、价值权，其所关注的乃抵押物的交换价值，至于抵押物以何种形态出现并不重要。“由抵押权在性质上为价值权所决定，在某项财产设定抵押后，该项财产发生毁损和形态的变化，并不当然影响抵押权的效力，这就是抵押权的物上代位性。就抵押权的处分来说，同样可以使用物上代位性的规则”。因此，通过转让所得价款可以继续作为担保。如果转让价格明显低于抵押物的价值，抵押权人可以要求抵押人提供补充担保。所以，只要抵押人转让抵押物不影响抵押权人的权利和利益，则转让行为确定有效;在转让行为损害抵押权人的权利和利益的情形下，抵押人的处分权应当受到限制，不得转让抵押物，否则转让行为确定无效。可见，抵押人转让抵押物的效力在不同情况下都是确定的，无需经抵押权人事后是否同意来确定。这一点也是不符合无权处分合同的特征的。第二种观点以“转让行为是否损害抵押权人的利益”为临界点，颇具合理性。其不足之处在于:在转让抵押物所得价款较高，更有利于清偿债务的情形下，仍然赋予抵押权人反对权。如此一来，抵押人和受让人之间的合同效力完全取决于抵押权人的意志，既不利于维护法律秩序的稳定和交易安全，也为抵押权人滥用自由权利埋下了祸根，同时还可能会与其所持的“转让行为是否损害抵押权人利益”的总原则相冲突。

(三)有效说该说认为“合同有效，但所有权不发生转移”的观点试图在抵押权的本质和善意取得制度之间寻找平衡，但这是根本不可能实现的。因为:(1)既然所有权不能发生转移，受让人并未取得抵押财产之所有权，如何成立善意取得呢?(2)在合同有效，且动产已经交付，不动产已经登记的情况下，物权变动已经完成，所有权理所当然的发生转移。(3)由受让人向抵押人主张违约责任可能导致受让人人财两空，因为抵押权人实现抵押权乃主要由于抵押人无法清偿到期债务而引起，此时让受让人向抵押人主张违约之债，相当于赋予了抵押人一个普通债权，而抵押人又无力偿付，因而受让人的权利将受到巨大侵害。故此种观点同样无法解决第191条第2款和物权法其他条款之间的矛盾，甚至可以说其乃“无效说”之变种，因为此时受让人仍不能取得抵押物的权利，再去区分合同有效主张违约责任还是合同无效主张缔约过失责任，已经没有任何意义了。认为“合同有效，且物权发生变动”的观点主张抵押权具有追及效力。所谓抵押权的追及效力，是指抵押权依法设立后，抵押物所有权的变动不影响抵押权的效力，抵押权的效力及于抵押物的受让人。在此，我们不去讨论抵押权是否应当被赋予追及效力。但是从我国《物权法》的规定来看，并没有承认抵押权的追及效力。“一方面，如果抵押权人享有追及权，物权法就没有必要规定抵押人转让抵押财产取得抵押权人同意。另一方面，取得抵押权人同意以后，转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存，这实际上已经替代了追及权的行使。”而且由于动产抵押无需登记公示，一概赋予抵押权对抵押财产的追及效力难说合理。此外，这会使得抵押人无所顾忌地转让抵押财产而不承担任何风险，对第三取得人极为不利。

二、对未经抵押权人同意转让抵押财产之效力探讨

(一)对《物权法》第191条第2款规定法律性质的分析要探析抵押人擅自转让抵押物之效力，首先必须对第191条第2款加以分析，弄清其是效力性规范还是管理性规范，这决定着我们是否有探讨的必要。根据法理学的一般原理，以法律规则内容的弹性程度为标准，法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。“任意规定和强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依相对人之合意拒绝法律规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定;否则便是强行规定”。强行性规定又可分为管理性规范和效力性规范。所谓管理性规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚乃至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否认其在私法上的效力。所谓效力性规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁而且对其在私法上的效力也加以否认。只有违反了效力性规范的民事行为才是当然无效的民事行为，而对于违反管理性规范的民事行为，可以由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能当然认定在民法上无效，其属于需要经过法院确认的无效民事行为。笔者以为，《物权法》第191条第2款的规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外”。当属于法律强行性规范中的管理性规范。因为:(1)本条并没有明确规定违反则导致民事行为无效，故抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效果，需要经过法院的裁判予以认定;(2)抵押人擅自转让抵押物是一种相对无效的民事行为，其虽然违法，但只涉及特定第三人(抵押权人)的利益，抵押权人是自身利益最佳的判断者和维护者，由其主张民事行为无效最为合适，而不能由其他任何人来主张，也不能由法院依职权主动干预。若抵押权人认为抵押人擅自转让抵押物并不影响其利益实现的完全不用向人民法院请求确认转让行为无效。如:抵押人信誉良好，或者经营状况极大改善、资金充足，或者提供其他担保物的等。

(二)抵押人擅自转让抵押物的效力由于我国《物权法》允许抵押的财产既包括不动产也包括动产，并且对不动产和动产的抵押公示采取了“区别公式原则”，即不动产抵押采取登记生效主义要件，未经登记，不发生抵押权设立之效力;动产抵押采取登记对抗主义，未经登记，仍成立抵押权，但不得对抗善意第三人。同时，《物权法》中还有一些关于抵押权的特殊规定。因此，笔者以为，对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物之效力不能简单地以有效还是无效来看待，而应当以《物权法》的相关规定为依据，并结合具体情况加以分别评判，否则就会造成《物权法》内部各条文之间的矛盾与冲突，在实践中造成诸多困难。

1．抵押权已经登记的不动产、动产的转让效力由前述分析可知，《物权法》的规定属于管理性规范，已经登记的动产、不动产抵押权虽然具有对抗第三人的效力，但并不能据此得出抵押人未经抵押权人的同意转让抵押物的行为无效。只有那些损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张并且经过法院判决而认定无效时，才归于无效。具体来说，可分为以下几种情况:(1)抵押人擅自转让后，主动将所得价款提前向抵押权人清偿或提存。(2)抵押人擅自转让抵押物后，抵押权人要求抵押人提前清偿，抵押人加以清偿。(3)受让人受让时用转让款代替抵押人向抵押权人清偿或提存。(4)受让人在抵押权人主张抵押权时，用转让款清偿到期债务的。(5)受让人在抵押权人主张抵押权时，代替抵押人清偿的。(6)抵押人未用抵押款清偿债务且不知所终，抵押权人主张抵押权时，受让人拒绝代为清偿的。(7)抵押人以明显低于抵押物价值的价款转让抵押物的，经抵押权人要求，抵押人提供补充担保的。(8)抵押人和受让人以明显低于抵押物价值的价款转让抵押物的，抵押人拒绝提供补充担保，受让人对此亦无所表示的。在上述(1)、(2)、(3)、(4)、(5)、(7)六种情况下，抵押权人的利益并没有因擅自转让抵押物而受到丝毫影响，抵押人清偿了债务，减轻了负担，甚至还有可能获得部分收益(抵押物价值上涨时)，抵押权人亦取得了抵押物的所有权，不可不说是一种“双赢”局面。此时抵押权人没有必要、也没有权利请求法院确认抵押人和第三取得人(受让人)之间的转让行为无效。在(6)、(8)两种情形下，抵押权人的利益受到了严重损害，抵押权人完全有理由、有必要、亦有权利，请求人民法院确认抵押人和第三取得人之间的转让行为无效，以抵押财产变卖、拍卖、折价所得之价款优先受偿。

2．抵押权未经登记的抵押动产的转让效力由于《物权法》对不动产之抵押采取登记生效主义原则，未经登记抵押权并不成立，所以此时所有权人当然可以依法自由转让其财产，转让行为合法有效。故在此我们讨论的未经登记的抵押财产就专指动产。《物权法》第188条规定:动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。如果动产抵押未经登记，在动产抵押设立后，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押动产，受让人是善意的、无过失的，作为善意买受人，则可以基于《物权法》第106条关于善意取得制度的规定取得该动产的所有权。同时根据《物权法》第108条的规定，“善意受让人取得动产后，该动产上原有的权利消灭”，因此，受让人善意取得该动产后，其上的抵押权也归于消灭。此时，无论抵押权人的利益是否因此遭到损害，其均不能主张抵押人和受让人之间的受让行为无效。否则，既违反登记对抗主义的立法原则，也违背了《物权法》规定善意取得制度的立法初衷，即维护财产静的安全和动的安全的平衡。故在抵押物为动产而未经登记的情况下，抵押人和善意受让人之间的抵押物转让行为合法有效。抵押人应当自行承担不对抵押物进行登记而可能遭受的利益损害风险，此乃“风险自负”原则的应有之义。

抵押物范文第3篇

摘 要 动产抵押物转让涉及到抵押人、抵押权人和第三人的三方利益平衡，是我国《物权法》法律规范中的一个重要内容。本文通过《物权法》中对动产抵押物转让效力的具体内容的阐述，重点分析了已登记及未登记动产抵押物转让的效力。在我国现行《物权法》中，对于动产抵押权利的设立采取的是登记对抗主义，但在善意取得制度方面还不够完善；在已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，与《担保法》的规定不太一致，这些在一定程度上影响了动产抵押物转让效力的发挥，需要引起重视和关注。

关键词 动产 抵押 转让 登记 第三人

作者简介：严恒系，浙江光正大律师事务所。

动产抵押物转让作为民事活动中的常见事物，涉及到抵押人、抵押权人和第三人的利益平衡，自然是《物权法》法律规范中的一个重要内容。我们仔细推敲《物权法》中关于动产抵押物转让的一些条款，结合《担保法》的有关规定，不难发现其中有一些矛盾之处，需要做深入的探讨和研究，以便更好地指导于司法实践。

一、《物权法》中有关动产抵押物转让的具体规定

《物权法》作为我国民法立法进程中的一部重要法律，对动产抵押物转让着墨较多。《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”从此条规定可以看出，我国对动产抵押物转让采用的是善意取得动产的法律效果的规定。

《物权法》第十六章“抵押权”第一节“一般抵押权”中对动产抵押物转让进行了明确规定。第180—184条规定了抵押物的相关范围（比较详尽，不再赘述），第185条规定了抵押合同的要件，第185—202条主要就抵押权的运用和管理进行了规定。其中第188条就生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具的动产抵押，特别规定为：“应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从此条规定可以看出，我国《物权法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。

在此基础上，有必要看看和动产抵押物转让密切相关的《担保法》。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，《担保法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。当然，此处的“第三人”比“善意第三人”范围更广一些。

二、未登记的动产抵押物转让效力分析

未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第四人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。

在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。

基于以上原因，笔者认为，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。

三、已登记的动产抵押物转让效力分析

关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。

转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。

转让有效论则是主要基于合同自治原则，在保证抵押人与第三人利益的基础上，抵押权人的利益可以通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条的规定得以保全。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”这样就等于赋予了抵押权较高的地位，只要该抵押物进行过登记，不管流转到何方，抵押权人都具有直接追及力，抵押权人的利益就能得到切实保护。对于抵押物的受让人（第三人）来说，因为抵押物之前已经进行了抵押权登记，受让人完全可以通过查阅登记簿来规避风险。当然，受让人在受让抵押物时，如果抵押人已经告知了抵押的事实，受让人在受让价格和抵押物被抵押权人行使抵押权风险之间进行权衡和利益选择后，依然决定受让，那么即使最终抵押物被抵押权人追及，受让人也没有理由向抵押人追偿。当然，如果受让人在受让时，抵押人未告知抵押的事实，受让人因抵押权人的追及而受到的损失，则完全可以向抵押人追偿。

应该说，以上两种观点均有其一定的道理。但笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设。 

四、从我国现行《物权法》来审视动产抵押物转让效力

（一）仔细梳理我国现行《物权法》的条款，对于动产抵押权利的设立，采取的是登记对抗主义，即未经登记，不得对抗善意第三人

此规定在一定程度上修正了《担保法》第43条“不得对抗第三人”过于宽泛的范围的不足，应该属于立法的进步。但《物权法》第188条第二款规定，企业、个体工商户及农业生产经营者采取浮动担保时，“未登记的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这时的买受人如果恶意，即其知晓抵押状况，但如果已经支付相对合理的价款，

是否就可对抗抵押权人呢？尽管此条规定的目的可能是为了顾及交易安全，保护正常的市场经济秩序，但也在一定程度上伤害了善意取得制度。在此情形下，抵押人与第三人可以合谋支付对价取得抵押物，从而使抵押权人无法满足并实现其抵押权。这种可能存在的法律漏洞值得立法者关注。

（二）关于动产抵押权与所有权的优先性问题

对于抵押人来说，其在所有物上设定负担，用限制自己权利的行使来换取其它利益，此时的动产抵押权自然优先于其所有权。但对于第三人来说，是其在动产抵押物上所具有的所有权优先，还是抵押权人所拥有的抵押权优先，我国现行法律并没有对此进行明确规定。根据《物权法》规定，如果未经登记，善意第三人的所有权优先于抵押权，而恶意第三人则没有这个权利。相反，如果抵押物已经登记的，并且符合登记合同的要件，此时的抵押权由于设立在先，则可以对抗善意第三人的所有权。当然，《物权法》也规定了一些例外情形，如第189条的例外规定，也应该引起关注。

（三）抵押权登记后的追及力

前面述及，在关于已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，即抵押权登记后是否具有永久追及力，《物权法》没有和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》保持一致。这样的规定也许体现了民事立法新的指引方向，有待于在不久将会面世的《中华人民共和国民法典》中予以明确。

抵押物范文第4篇

张宇（1986-），女，北京市朝阳区人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。

摘要：在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，但其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，但抵押权人与抵押人无论就上述问题是否达成一致，均不影响抵押物转让合同的效力和抵押物所有权变动。抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，同时受让人有权代为清偿抵押人的债务。

关键词：合同效力；抵押权；抵押物自由转让

一、导言

被誉为“担保之王”的抵押制度在克服及预防信用危机、保障资金高效融通，促进经济发展与繁荣等方面发挥着巨大作用，而抵押物转让制度作为该制度的重要组成部分，实际上涉及了三方利益即抵押权人的债权、抵押人的财产处分权、第三人所代表的交易安全的平衡，因此合理的抵押物转让制度是抵押制度保障资金流动功能得以发挥的关键所在。对我国《物权法》第191条所规定的抵押物转让规则，有学者认为该规定融合了法国法和日本民法的模式规则，以抵押物转让价金物上代位主义为主导、以抵押权追及效力和涤除权制度为补充的，既充分贯彻了“物尽其用”原则，又实现了抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，实现了制度规则的最优组合。[1]但也有学者认为上述规定改变了抵押权的物权性质， 限制了抵押权功能的发挥， 没有兼顾当事人的利益， 加之替代清偿本身的局限性与负面效应， 因而不尽合理[2]。因此本文拟通过对各地法院有关未经抵押权人同意的抵押物（主要为不动产）转让的案例[3]进行了梳理，分别从合同法和物权法角度进行体系化解读物权法第191条第二款。

二、物权法第191条的司法适用现状考察

我国不动产抵押物转让制度实际实际可以分为抵押物转让合同和抵押物物权变动两个部分。对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力，各地法院对上述两个部分的理解上存在较大的差异，具体如下：

①“合同效力待定论”：法院认为双方签订抵押物转让合同时，抵押物尚有抵押权没有理清，该合同属于效力待定的合同，需要征得抵押人的同意，合同才具备生效的基本条件，如（2010）坯民初字第0182号。

②“合同无效论”：法院认为物权法第191条的前提是经抵押权人同意转让抵押物的，转让所得的价款应当向抵押人提前清偿债务或提存。未经抵押权人同意，受让人需代为清偿债务债务消灭抵押权，而案件中抵押人在取得转让款后未向抵押权人清偿，故合同无效。如（2013）东民二初字第289号、（2011）九法民初字第10185号。另外，有法院认为物权法第191条为强制性规定，而认定抵押物转让合同无效，如（2009）石民一初字第121号、（2012）港北民初字第669号。也有法院认为抵押人转让抵押物既未告知抵押权人，亦未征得抵押权人的同意，目前也无证据显示事后取得了抵押权人的追认，受让人亦未明确表示其愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，故抵押物转让合同无效，如（2012）港北民初字第669号。

③“合同有效但不发生物权变动论”：法院认为抵押物转让合同内容合法有效且抵押权人的合法权益不会因抵押物转让而受到损害。但是对于受让人是否有权要求办理抵押物所有权过户手续上，有些法院认为因抵押物的所有权受限，受让人请求抵押人办理抵押物的所有权过户手续于法无据，如（2013）榆中法民一终字第00218号。

三、抵押物转让合同效力评析――以合同法为视角

（一）合同的效力与合同标的物的关联

民事主体之间的财产流转，涉及物权和债权两大领域。由于物权是支配权，而债权为指向特定人以特定行为为内容的请求权，因此债权之标的合法、可能、能够确定即可，而物权之标的物非具有现在性、独立性和特定性不可。两者之标的物差异如此之大的原因在于合同的本质在于“法律上可期待的信用”，其原理是合同的订立与履行存在一定的时间差异，人们对交往中形成了“互惠”的理性认识，即“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的方式对待我，我就会投桃报李以类似的方式来对待你”[4]。法律对这种理性的基本表达方式是“如果事实已经清楚的表明你根本不打算以你希望被希望的方式来对待你的义务”。因此合同的标的可以是存在权利负担的标的物。出卖人在订立合同时是否对标的物的享有所有权或处分权，与合同本身的成立与生效无关，而仅仅与合同的履行有关，即买卖合同仅使出卖人负担了交付标的物并移转标的物所有权的义务。若出卖人因无所有权或处分权而导致其无法履行合同义务，这仅涉及出卖人应依法承担违约责任的问题，对买卖合同之效力不产生影响。可见上述有些法院以抵押物上存在权利负担而认定合同效力待定或无效的做法并无法律依据。

（二）合同效力与效力性强制性规定

在司法实践中，部分法院将物权法第191条第二款认定为效力性强制性规定，这将导致抵押权人的“同意”作为抵押物转让合同有效的要件之一。但根据王利明教授所提出的效力性规定的判断三项标准：其一，法律明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；其二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，但违反该规定的合同若有效将损害国家利益和社会公共利益时，该规定亦属于效力性规定；其三，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，若合同继续有效无害及国家利益和公共利益，该规范就不属于效力性规定，而是取缔性规定[5]。而《物权法》第191条条第二款并未直接否定转让抵押物合同的效力，且抵押物的转让并不一定导致抵押权人的利益受损。若将其理解为效力性规定，抵押物转让合同因此而无效亦导致受让人与抵押人之间的利益失衡，受让人无法依据合同向抵押人主张违约责任以全面救济自己受损的权益，亦抹除了抵押人在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权的可能性，也可能导致“信用危机”，即在抵押物发生增值的情况下抵押人恶意利用该规定请求确认其与受让人之间的买卖合同无效。因此将物权法第191条第二款理解为效力性规定有些偏颇。

四、抵押物物权变动模式分析――以物权法为视角

抵押物转让合同既然并不因抵押物上存在权利负担抵押人未征得抵押权人同意转让抵押物而无效，这进而产生新的疑问：物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”规定是否是针对物权变动的，亦即对抵押物的物权变动设置了新的标准：“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”？正如上述部分法院认为因抵押物上存在权利负担，受让人无权办理所有权过户手续。根据《房屋登记办法》（建设部令第168号）第三十四条之规定，抵押人转让抵押房屋，申请房屋所有权转移登记时.需要提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”，在某种程度上印证了上述推论。但是，当受让人根据《物权法》第191条向登记部门申请办理涂销抵押登记及财产过户手续时，登记部门若“抵押权人同意”作为转让的条件之一，将面临陷入实质审查的困境：登记部门不得不审查抵押权人对“抵押人转让抵押财产的同意”的时间（事前还是事后）、范围（泛指还是特指某次交易）、所附条件（满足与否）及效力（能否撤回）、对转让合同的效力影响（有效与否），而这违背了我国物权法所设定登记部门在进行物权变动登记时仅负担形式审查义务的初衷[6]。

从物权法的体例结构来看，我国物权法采取“总则、分则”的结构。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。我国物权法在总则中确立了我国不动产物权变动采登记生效模式，因此分则中关于抵押权的变动理所应当遵循物权法总则的规定，即不动产抵押权的变动应当适用登记生效主义规则。将物权法第191条理解为“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”与物权法总则中所确立的不动产物权变动模式相违背。另外，根据物权法第179条之规定，抵押担保实际上是以信用为基础，以财产为补充，抵押权人仅是享有支配抵押财产的交换价值的可能性。对于抵押权人而言，并不关心抵押物归何人所有或是占有，只是关注抵押物本身价值的减损，如（2012）南市民一终第2526号案件中抵押权人主张只要受让人能够代抵押人清偿债务，其同意协助其办理抵押解除手续。对受让人而言，其明知抵押物上存在权利负担而综合考虑抵押财产的使用价值、对债务人自行清偿债务的期待、未来抵押财产于清偿抵押债务后的剩余交换价值之后愿意继续购买，则可视为其自愿承担抵押债务，在这种情形下再要求以抵押权人的同意作为抵押物的转让条件，显属对受让人权利的不当限制，导致其对抵押人所享有的所有权转移请求权一直在抵押期间处于悬而未决状态且无法对抗第三人，极易引发抵押人“一物多买”的信用危机。对抵押人而言，在其特定财产上设定抵押担保以利用该制度的融资功能尽可能得获得最多的流动资金亦无可能，反而极易使抵押人会陷入严重的诚信悖论：在诚信的抵押人通知抵押权人并告知受让人时，须将转让所得价金提前清偿债务或者提存，故无法获得资金融通的利益，但不通知抵押权或不告知受让人的非诚信的抵押人却可以获得资金融通的利益，于常情有悖[7]。因此上述部分法院将物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”理解为物权变动的要件不符合资源利用最大化的目的，也与物权法内部逻辑体系违背。

五、“同意”在不动产抵押物转让法律关系中的位置

物权法旨在确定权属以促进物尽其用，这一立法目的应当作为理解物权法具体制度的出发点。通过上文分析可知，抵押权人的“同意”既不是买卖合同的有效要件，也不是物权变动的要件，法院合同有效论对抵押物转让是否发生物权变动出现争议的关键点在于抵押权人的债权能否得到合理的保障，即抵押权人的“同意”对抵押人与抵押权人之间的抵押法律关系、抵押人与受让人之间的买卖合同关系中占据何种位置。

根据《物权法》第 191 条第 1 款的规定，将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的义务主体是抵押人，亦即消除抵押权仍然是抵押人的法定义务。该规定的意图在于通过抵押人负担征得抵押权人同意的义务，一方面达到满足抵押权人的知情权，另一方面鼓励抵押权人与抵押人根据抵押物转让所可能引发的风险对双方之间的权利义务关系进行相应的调整，并不意味着抵押权人的抵押权在该阶段一定会被消灭。对抵押权人而言，其更关注抵押物的价值不被减损而不关心抵押物归谁所有。因此抵押权人的同意是指抵押权人对提前清偿或者提存的同意，即抵押人与抵押权人就双方抵押法律关系的变动达成一致，如提前清偿部分债务等。如果抵押物没有经抵押权人同意而转让，对抵押权人而言并无不利影响，其仍可以行使抵押权[8]。《物权法》191 条第 2 款的规定亦从另一个侧面反证了抵押权并不因抵押物转让而清除，“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，即抵押权因受让人代为清偿而消灭。也只有如此理解的“抵押权人同意”，才可能彻底打消抵押权人的顾虑而使《物权法》关于抵押权人同意的规定得到广泛适用，避免形成一纸空文。因此《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，并不是指未经抵押权人同意，抵押人不得对标的物进行处分，进而否定转让行为的效力，而是指如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，则对于抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，应由抵押人承担赔偿责任[9]。故当抵押人未征得抵押权人同意而转让抵押物时，抵押人与受让人之间的买卖合同有效，且受让人应当取得抵押物的所有权。当在抵押权人行使抵押权追及到受让人处时，受让人有权代为清偿债务以获得无权利负担的所有权。正如在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”[10]中，最高院亦认为标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。

六、结语

根据我国物权法的物尽其用的目的和抵押权价值权的特性，对物权法第191条的规定理解为如下几层含义：第一，存在权利负担的抵押物可以成为合同的标的物，抵押物转让合同是否有效取决于其是否符合合同有效的一般规则；第二，抵押权并非是对已转让抵押财产转让价款的“现实”支配，而是在抵押权人的债权不能实现时对抵押财产的交换价值的优先受偿权。在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，且无论抵押人与抵押权人就上述问题无论是否达成一致，抵押权人仍有权行使抵押权，除非其债权已实现；第三，抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，受让人有权代为清偿抵押人的债务以涤除抵押权人的抵押权；第四，私法自治是民法的基本精神，作为理性的受让人在明知抵押物上存在权利负担仍取得其所有权，应承担抵押物被追及的风险，其因此而遭受的损失适用其与抵押人的约定或相关法律规定解决；第五，作为不动产登记机关，应对物权变动事实进行形式审查。（作者单位：中南大学法学院）

参考文献：

[1] 最高人民法院副院长奚晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话（2008年4月29日）

[2] 许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评第191条[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.

[3] 本文所引用的案例若无特殊说明，均来自中国法院网的裁判文书库，网址：http：///paper.shtml，最后访问时间：2014年4月21日.

[4] [美]富勒：法律的道德性[M]，郑戈译，北京：商务印书馆，2005：25.

[5] 王利明：合同法研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2002：658-659.

[6] 孙宪忠：中国物权法总论[M]，北京：法律出版社，2003：225页.

[7] 梁上上、贝金欣：抵押物转让中的利益衡量与制度设计[J]，法学研究，2005（4）.

[8] 参见许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评第191条[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.

抵押物范文第5篇

    内容提要: 《物权法》第191条规定抵押物不得转让,该规定指向处分行为,它限制了抵押人的处分权,但当事人所订立的买卖合同有效,仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中,若交易第三人善意,则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权,第三人则无善意取得所有权的可能。

    当今中国的民法问题(制度或规则)的研究存在一种流行的方法,其基本的思路是:首先摆出问题,其次考察比较法,再次检讨现行法,最后建立一种法律。这种法学方法有破有立,加之国外之“先进”立法经验,可谓圆满,颇受称道。其突出的特点是:其一,它对现行法找瑕疵,在先的认为某法律条文或法律规则或制度是存在问题的,其论证的依据多是外国法,以此对现行法进行批评。这是一种批判法学。其二,在对现行法进行批判的基础上,依据外国法,对本国的法律制度进行改造和设计,提出自己的解决方案,建立一个符合自身价值判断的法律规则或制度。这是一种建构法学。批判法学离不开建构法学,没有建构,有破就没有立,相反,建构法学则需以批判法学为基础,这两者相辅相成,论据充分,观点明确。此一方法在对民法实体规则的研究上,多为盛行。

    然而,于大陆法系成文法的传统下,实体法是民法研究的基点,正如英美法传统中的判例一样,离开了实体法,民法的研究将成无水之源。而法之功用在于适用,通过对法的适用促进守法,没有了适用,也就无所谓守法,没有守法,法律皆成废纸也。乱了适用,法律将成暴虐之工具。故而,法的适用是法律的核心,也是法律人最重要的工作。前述批判法学意义上的法学研究模糊了法律适用,容易滑入法律虚无主义,使得法学研究多少带有漠视实定法的自说自话。批判法学不能正确的对待实定法,使得法律人的工作脱离了法学讨论的基点,实际上降低了法律人的工作意义,并损毁了法律的权威。与此相连的建构法学则是一种法律理想主义,认为实定法总是不妥当或者立法错误,因而,纷纷想建立一种妥当的、完善的法律制度和规则,他们依据外国法来加以论证,而每个国家的法律又是不尽相同,有德国模式、法国模式、美国模式等等,因而,因其所依据的外国模式不同,论证结论难以统一。它的一个后果是“人人立法,各有各法”。这两种法学对于法律的实践,无所助益。本文主张一种实践的法学,以实定法为基础,以法律适用为核心,历史研究、比较研究等都服务于此。实践的法学尊重实定法,以“温情”来观察和适用实定法。当然,在社会转型时期,民法学研究应关注社会的发展与变化,时代生活变了,法律也应随之进化。因而,在适用法律的时候应从动态或发展的角度来观察和解释法律。

    一、《物权法》第191条的规范属性

    《物权法》第191条有2款,第1款从正面规定,在抵押期间抵押物的转让经抵押权人同意的,应当将转让所得用以清偿债务或提存;第2款继续强调规定,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。法律规范所用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”,这样一种表达法中,立法者已有意无意将民事法律规范作为行为规范来看待,它指示着人们应当如何作为,民事立法作为人类精神导师的角色已显露无疑。然而法律人所要探究的是:当抵押物被转让时,也就是当这个规定被违反时,它会产生什么样的法律效果。因而,第2款将是我们重点讨论的对象,“不得转让”究竟所指为何,其法律性质如何?

    法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。[1]任意性规范乃是指可依当事人之意思而排斥适用的法律规范,其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系,并不涉及第三人利益和社会公益。故,债法多属任意性规范,当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范,其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。强行性规范亦可分为强制性规范和禁止性规范,强制性规范是命令为某一行为,而禁止性规范是命令不为某一行为。使用“应当”这一规范用语时,其一般属强制性规范,使用“不得”这一规范用语时,一般属禁止性规范。任意性规范秉持私法自治原则并对其予以补充。而强行性规范则对私法自治予以限制,故其或关公益、或关公序或是保护一方当事人之利益,尤其是经济上处于弱势地位之一方。禁止性规范又可以分为取缔规范和效力规范,依前者,禁止性规范并不影响法律行为;依后者,法律行为将遭受否定性评价。区分取缔规范与效力规范,学者认为“应探求其目的以定之”,[2]并应“斟酌公序良俗、公共利益及各该规定之体裁等事项”,[3]慎重决定。

    大陆法系的法学传统将法律区分为公法和私法,公法旨在公益,私法仅涉私益。原则上,私法规范不涉及公益,但民法也为公益留下了空间并提供了通道。当我们探讨一个法律行为是否无效时,经常需要考虑公法规范。《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该规范就是公法规范进入私法领域的一条重要管道,公法的价值判断由此影响私人对相关利益所作的安排。公法上的禁止性规范多属取缔规范,对一事实行为进行评价的模式是“违法——制裁”,取缔规范针对事实行为;而私法上的禁止性规范多属效力规范,对一法律行为进行评价的模式是“效力——责任”,效力规范指向法律行为。公法上的禁止性规范一般不影响私法上法律行为的效力,而私法上的禁止性规范一般并不对某一行为进行“取缔”。民法乃自治法,其主要功能不在于管制,管制是公法的任务,两者功用不能混同。“处理国家和人民关系的公法,使用“不得”时几乎都是行为规范。反之,规范人民之间关系的私法,主要功能就在赋予或分配权能,因此提到“不得”时几乎都是权能规范,逆反权能规范的效果,大概也都可以在民法里找到答案。”[4]从而,无须假手于《合同法》第52条第5项的规定。民法规定违反强行法规范的法律行为无效,旨在为公法规范进入私法领域提供渠道,以维护法律内在价值秩序的统一性。[5]

    《物权法》第191条第1款的“应当”一词指向一事实行为,指引当事人为“清偿或提存”的行为,并不涉及法律行为的评价。第2款“不得”一词指向转让,“转让”是一法律行为,故,它涉及一个法律行为的法律效果的评价。若当事人将负有抵押负担的财产转让,一者不涉及社会公益,二者也不会遭致公法制裁,但它会影响到第三人的利益。故而,法律限制了抵押人的处分权。《物权法》第191条第2款的属性不是禁止性规范中的取缔规范,而是禁止性规范中的效力规范,这一效力规范在民法内部为一种权能规范。权能规范的“不得”仅是不赋予法律效力,只是法律上的“不能”或“无权”而已。

    二、词语的进一步界定:转让与合同

    “未经—不得”这一命令式的语句所禁止的是“转让”,“转让”又是指向什么呢?《民法通则》有5处使用“转让”一词,其中3处用来表达转移物权,此外,第91条用以转移合同的全部或部分权利义务;第99条则是企业名称权的转让。《合同法》有46处使用“转让”这一术语,集中体现在二处。一是第五章“合同的变更与转让”,该章中使用“转让”词语15次,其中第79条规定:“债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人”,转让主要是转让债权。另一处是第18章“技术合同”,该章有23处使用“转让”一语。其中第342条规定:“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”该章所涉及的转让主要是知识产权的转让。

    《物权法》大量使用“转让”一词,尤其在物权变动的规则中,物权“转让”与物权的“设立、变更和消灭”并立,《物权法》中,转让的对象主要是物权,当然还可以是知识产权、股权以及债权。根据《城市房地产管理法》第2条的规定,房地产转让属于房地产交易的一种方式,交易还包括抵押和租赁。该法在第四章“房地产交易”中专门规定一节“房地产转让”,并在第37条对房地产转让作了定义:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”由此可知,“转让”乃是财产或权利在民事主体之间的转移。就不动产而言,“转让”还需要登记,否则不能实现权利的移转。

    从现行法律文本来看,不论是《合同法》还是《物权法》,“转让”一词与“合同”一语显有区别。合同旨在产生一项权利,主要是债权;而转让则是对一项既存权利的变更。在转让法律关系中,丧失权利的一方为出让人,取得权利一方为受让人。在合同法律关系中,则视具体合同而名之,如买卖合同,一方为出卖人,他方为购买人。合同用于权利的发生,而转让指向权利的变更。