中华人民共和国劳动合同法

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中华人民共和国劳动合同法范文第1篇

一、《劳动合同法》对后勤用工的挑战

1.提高了用工的管理成本

中学后勤用工主要集中在物业管理和保洁、食堂厨工、绿化养护、水电维修等主要从事体力劳动的岗位，从业人员多为农民工，文化程度普遍不高，以往后勤对他们的管理成本支出是极低的。而《劳动合同法》颁布之后，无形中提高了管理成本。第一，根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。以往对于一些常规性岗位才会与劳动者订立书面合同，而对于一些临时性的岗位则采用口头协议的方式建立劳动关系。现在，不管何种形式的用工，建立劳动关系均需要订立书面合同。订立书面合同意味着需要管理者认真考量岗位性质，针对各个岗位的特点，将劳动合同的期限、工作内容、地点、工作时间、休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项，落实到书面材料中。第二，《劳动合同法》还对劳动合同内容的变更规定要求采用书面变更形式，有时会根据员工特点进行岗位调整，现在必须采用书面变更形式。第三，《劳动合同法》对于用人单位单方解除劳动合同增加了程序性约束，必须事先将理由通知工会。如果工会认为违反法律、行政法规或者劳动合同的约定，则有权提出纠正要求，而用人单位则必须研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。此外，《劳动合同法》还要求用工单位建立劳动备案制度备查。虽然从目前新法实施三年来看，劳动备案备查制度仅仅在企业展开，但是，作为中学后勤用工管理规范化要求，不久的将来也要实现这一目标。上述规定，无形中增加了管理工作量，大大提高了中学后勤用工管理成本。

2.加大了用工的经济成本

中学后勤雇用的临时工多数不签劳动合同，而且所从事的岗位也没有技术含量，多为低层次重复性的体力劳动，因此，在工资支付上弹性也很小，基本上都是按照当地政府的最低工资标准支付。加班工资的计算也极为不规范，社会保险有的也难以到位。《劳动合同法》第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。并且，在第三十条规定了用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十一条则明确规定用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。这就意味着加班费的支付不只是平时工资的100%计算，而有可能是150%，甚至300%。同时，《劳动合同法》对于解除劳动合同的几种常见情形规定了用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。中学后勤不同于社会化模式的高校后勤，也不同于一般性事业单位后勤，更不同于企业后勤，中学的主要经济来源是政府，自身带有公益属性，非经营性主体，而《劳动合同法》的实施导致了中学后勤用工的经济成本支出加大。

3.提升了用工的法律风险

第一，以往对于雇用员工的工资发放存在随意性，有些单位经常采用延时一个月的方式发放。现在《劳动合同法》有了明确的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。由国家强制力做后盾保障的支付令成为劳动者监督用人单位在工资发放问题上的一把尚方宝剑。第二，《劳动合同法》对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，要向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反有关订立无固定期限劳动合同规定的，也要向劳动者支付两倍工资。自此，《劳动合同法》具体针对违反最低工资标准、加班、单方解除合同等事项均作出了明确罚则。上述法律规定大大提升了用工单位的法律风险，稍有不慎，就可能侵犯了劳动者的权益，需承担法律责任。

二、优化用工形式，压缩成本预防风险

劳动用工的管理成本、经济成本以及法律风险是中学后勤在用工时必须考虑的问题。在权利意识高涨的今天，后勤用工不能再像过去那样随意松散，而应在法律的规约下合法用工、规范用工。中学作为一个非盈利非经营性主体，用工成本是不得不考虑的因素，《劳动合同法》针对不同的用工形式规定了不同的规范，不同的规范导致的用工成本也多有差异。作为中学后勤的管理者，应该根据岗位特点，选择不同的用工形式，利用用工形式的差异，合理压缩用工成本。

1.工作任务不饱满的岗位适用非全日制用工形式

《劳动合同法》明确规定了非全日制与全日制、劳动关系与劳务关系以及外包等用工形式。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计工作时间不超过24小时的用工形式，《劳动合同法》规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，双方可以随时终止劳动合同，解除劳动关系时用人单位不必向劳动者支付经济补偿，非全日制用工也必为劳动者缴纳社会保险。可见非全日制用工成本较低，针对学校中一些工作任务不饱满的岗位，诸如学校里的保洁、绿化维护、杂工等有选择地使用此种用工形式可以节约用工成本。适用非全日制用工形式时需要注意的风险就是最低工资标准和工资发放周期的特殊规定。

2.项目工程适用外包用工形式

中学后勤中有关基建、维修、设备添加等项目工程尽量采用外部承包形式，以发包人的身份仅就业务或工程项目与承包人建立承揽关系，这样劳动者只与承包人有法律上的劳动关系，作为发包人的校方与劳动者建立的是间接用工的关系，不需与劳动者订立劳动合同，也不直接使用劳动力，但可使劳动者对发包方(校方)有经济依赖。这种形式的用工，雇主责任全部由承包人承担，校方作为发包人一般对承包人雇用的劳动者不负连带责任。而且，由于这种用工形式不排除劳动者对校方的经济依赖，故而，校方实际上对劳动者也有无形而潜在的约束力。诚然，这种用工形式也有需要警惕的缺陷，不利于发包人对承包人用工的监管，其经营风险较大，这就需要后勤管理者在这个方面多加留心，避免风险。

3.临时性、辅、替代性工作岗位适用劳务派遣用工形式

劳务派遣是市场经济不断发展、市场主体自由选择和用工形式日益多样化的产物。用工单位实际使用的劳动力，但劳动关系却是由派遣单位与劳动者之间订立，负责劳动力的工资、保险、人事管理等，与直接用工相比，这种用工形式下用工单位将部分雇主责任分离给派遣单位。在过去，很多地方大量甚至全年用劳务派遣用工取代直接用工。《劳动合同法》颁布之后，明确规定了劳务派遣一般在临时性、辅、替代性工作岗位上实施。对于中学后勤业务来说，那些非主营业务、正式员工离开无法工作、所需工作周期不超过6个月的岗位，可以使用劳务派遣形式，其管理成本较低，也部分地转移了用工的法律风险。

三、规范用工程序

过去在没有《劳动合同法》的时代，通常劳动者与学校之间通过行政程序解决出现的纠纷，随着《劳动合同法》逐步为广大劳动者所熟知，劳动者的维权将有法可依，作为用工单位的学校也应该建立一套规范的用工程序，以避免法律风险。根据相关法律的要求，后勤管理者应该制定一套详细的用工程序，在这套程序中，最主要的几个环节不可缺失。

1.签约与解约

建立规范的用工程序的第一步就是与劳动者签订书面合同，按照《劳动合同法》以及《中华人民共和国合同法》的规定，制定适用不同岗位的合同范本，履行书面签约程序。需要注意的是，后勤管理者应当根据工作的经验事实，在合同中详细约定可能出现的解除合同的情形。合同是双方当事人的合意，协商决定合同内容，但是，劳动合同的特殊性在于其不只是私法―《中华人民共和国合同法》规约的范畴，而且更要接受公法―《劳动合同法》的规制，因此，更多的强制性规定限制了双方的合意，用工单位在制定合同范本时不要违背这些强制性条款的规定。

2.岗位职责、工薪与社会保险

劳动关系纠纷更多发生的场域就是工薪与保险，因此，这一内容是用工合同的主要内容，后勤管理者应该结合用工形式，在合同中详细规定劳动者的岗位职责、工薪支付方式、五险一金的缴纳方式。其中岗位职责是用工单位主张权利，向劳动者追责的主要依据，因此表达一定要详细而准确，否则一旦纠纷出现，一般裁判者会依据天平倒向弱者的法律原则解释合同。就合同有关事项向劳动者做详细的告知，并将履行告知义务的事实以书面形式固定，未雨绸缪，以防出现纠纷以后没有证据可查。后勤管理者在规定劳动者薪资支付方式、薪资标准时注意《劳动合同法》的最低标准规定，如果出现违反该规定使用劳动力的现象，则可能出现用工单位承担赔偿性责任。

3.工伤事故

劳动者发生工伤、意外事故之后，如果合同规定语焉不详也极易发生纠纷。虽然说原则上工伤事故一般由用人单位对劳动者承担工伤保险赔偿责任，但是，工伤事故发生在一个多种社会关系交错的领域，加之用工形式的多元化，作为学校后勤管理者，在制定合同中应当尽可能在不违背法律强制性规定的前提下，再一次强调性地规定事故责任的承担范围、承当方式和承担者，以降低学校面临的法律风险。

四、结束语

中学后勤是为一个学校的职能活动提供物资保障的机构，它的任务是为学校的教育教学服务。后勤的这一属性决定了其工作内容的庞杂无序，维系其职能运转必定需要庞大的劳务用工队伍，用工管理自然就成为了后勤管理者必须面对而不能回避的中心课题。相信《劳动合同法》的实施带来的既是挑战，更是机遇，期待更多的后勤管理者对此投入更多的关注，去探索一条合法用工、规范用工之路。

参考文献

[1] 张晓.《劳动合同法》实施后高校后勤实体用工初探[J].常州工学院学报(社科版),2009,8(4):99-102.

[2] 徐丽雯.《劳动合同法》对中国劳动关系的影响[J].首都经贸大学学报,2009,2:59-62.

[3] 张伸.《劳动合同法》对高校食堂的影响及应对策略[J].高校后勤研究,2009,1:93-94.

中华人民共和国劳动合同法范文第2篇

一、自查活动的指导思想明确

公司领导班子认真地学习了*局文件之后，清楚地认识到，省、市、县人大常委会安排的贯彻《中华人民共和国劳动合同法》执法大检查，是为了进一步推动《中华人民共和国劳动合同法》在企业的贯彻实施，进一步健全劳动用工机制，完善社会保障制度，让广大劳动者从《劳动合同法》的实施中得到更多的实惠，真正体现以人为本的发展理念，从而维护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系。

二、对照要求，逐项自查

按照*局文件提出的检查内容和重点，领导班子成员作了认真仔细地回顾讨论，并安排专人深入公司下属的配送中心、直营超市，广泛听取和了解中层干部、业务骨干、普通员工的意见和建议，自查活动扎实认真，反映情况真实可靠。

1、《劳动合同法》的学习和宣传教育情况

在得知《劳动合同法》从**年1月1日起施行的信息后，我公司就从网上下载了几份《中华人民共和国劳动合同法》文本、法律专家解读《劳动合同法》的相关资料，组织领导班子成员集体学习，并重点学习、讨论了法律专家指出的《劳动合同法》比《劳动法》规定更为明确、更为具体的条款，要求班子成员对贯彻《劳动合同法》有一个明确地认识，端正地态度，积极地贯彻，认真地实施。

随后，公司又召开中层干部会议，针对春节后员工不稳定、流动较大的情况，认真地学习《劳动合同法》，结合以往用工中存在的问题，讨论调整了我公司的一些不符合《劳动合同法》的规定。带着问题学，使大家对《劳动合同法》理解得更清楚、更明白、更透彻。

结合总公司会议精神的传达，各基层单位都及时向员工宣讲了《劳动合同法》的基本内容和精神，告知了员工依法所享有的权利和义务，通知了为保障员工利益，公司在劳动用工方面做出的一些新规定。还通过办板报、贴标语、挂横幅等多种形式，对《劳动合同法》做了广泛深入地宣传。

2、贯彻《劳动合同法》的具体措施

贯彻执行《劳动合同法》是企业的法定责任，不容忽视，结合本企业的实际，已经采取了以下具体措施：

①提高工资。从今年元月份起，公司给每个工作岗位上的员工都增加了工资，月平均增资额达到×××元。

②缴纳养老保险。凡在本公司工作一年以上的员工，不分户口类别、用工类别，一律从**年元月起给予办理养老保险。新增缴纳养老保险人数**名。

③缩短试用期。新招聘的员工试用期，坚决执行《劳动合同法》的规定，由过去的×××个月降为×××个月，试用期工资与正常工资仅差×××元。

④招工有简章。公司每建成一个超市，就需要招收一批新工。为了使应聘者明白工作单位、岗位和工种，了解相应的工资待遇，每次招工都有简章，今年依据《劳动合同法》，对简章内容作了相应修改。

⑤保障员工食宿。我公司各个基层单位的员工人数一般在**人左右，全部办起了员工食堂；离家××公里以上的，都给安排免费住宿，做到这一条相当不易。

⑥签订书面劳动合同。已经从县劳动局领回了制式《劳动合同书》样本，正准备翻印，与全体员工签订新的书面劳动合同。

⑦不采用经济裁员。我公司自成立两年多以来，企业在不断发展壮大，经常招聘新工，安置了***多名下岗职工和农村富余劳力，还没有采取过经济性裁员措施。有些员工干了几月时间要走，经过领导

谈话挽留，坚持要走的，如期发给工资，不以任何理由刻扣员工工资。

⑧未发生解除和终止劳动合同事项。与第⑥条同样的理由，我公司自成立以来，还没有发生过解除和终止劳动合同的事项。

3、贯彻《劳动合同法》中存在的困难和问题。

**有限责任公司是一户成立不久的新企业，在激烈地市场竞争中刚刚站住脚跟，还处于起步阶段，要不折不扣地贯彻执行《劳动合同法》，还有一定的困难和问题。

①我公司是为***多户加盟店和直营店提供物流配送服务、为广大群众提供商业零售服务的企业，每天都有业务，每天都要开门，因此，在员工休假安排上有较多困难，现在只做到每周休假一天，用给予加班工资的办法弥补。

②超市员工流动性很大，农闲时想进来的人很多，农忙时一下子走得几乎开不了门，不少人走的时候连声招呼也不打，即使签订了《劳动合同》，也起不到应有的约束作用，员工频繁流动，劳动合同难签。

③除了给员工缴纳养老保险和失业保险之外，工伤保险和医疗保险尚未参加，每月随工资发给员工一定数量的门诊费，住院费由单位予以报销。

三、贯彻《劳动合同法》的几点建议

《中华人民共和国劳动合同法》是一部新法，实施刚刚半年，人们还处于学习认识阶段，贯彻执行过程中的一些矛盾和问题还没有充分暴露，劳资双方对贯彻这部法律的重视程度还不到位，存在较大差距。结合我公司学法用法的实际情况，提出以下几点建议，仅供领导参考。

1、加大普法宣传力度

《劳动合同法》的普法宣传对象主要是企事业用工单位，因为他们是本法的主要执行者，县**局年初举办了一期培训班，收到了较好效果。但是还不够，还应要求司法部门把《劳动合同法》纳入“五五普法”规划，向全社会宣传，向职业技术培训学校，向中技、高职院校宣传，使准备就业者对《劳动合同法》的规定有所了解，一但走上社会，参加就业，就能够运用已经掌握的法律知识自觉维护劳动者的合法权益。近几年外出打工的农民很多，要求职业介绍所在组织农民工外出前，给每人赠送一本《中华人民共和国劳动合同法》，一定会收到更好的效果。

2、检查学法用法情况

省、市、县人大常委会密切关注《中华人民共和国劳动合同法》的贯彻执行情况，组织了这次大检查，对于促进这部法律的实施，一定会起到良好作用。这类活动可多搞几次，主要由司法部门和执法部门来做，坚持数年，步步深入，发现问题，及时纠正，加大力度，必有成效。

3、查处违法行为

不严格贯彻执行《劳动合同法》，必然会发生一些造成严重后果的违法案件，执法部门应予以严肃查处，打击违法者，教育效仿者，借以推动本法的严格实施。

4、研究独特现象

我国人口众多，就业压力巨大，自然行成了廉价劳动力市场，劳动者为了就业，不得不放弃自己的部分权利，这是我国存在的一种独特现象，是贯彻执行《劳动合同法》的最大障碍，执法部门和法律监督部门要针对这种现象，进行深入实际的研究，拿出一些行之有效的办法，把《劳动合同法》赋予劳资双方的权利真正落到实处。

中华人民共和国劳动合同法范文第3篇

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建筑合同范本为了深化改革，强化安全管理，贯彻安全第一，预防为主安全生产工作方针的原则，加强一线管理人员的法制观念，保障施工生产和职工的身体健康安全，制定此协议书。

建筑劳务分包合同甲方（发包单位）： 乙方（承包单位）： 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等自愿、公平和诚实信用原则，双方就建设工程劳务作业合作事项协商一致，签订本劳务作业分包合同，双方共同

建筑钢筋承包合同经公司研究指派×××项目经理为本单位工程负责人(以下简称甲方)，钢筋分项工程交由×××小组(以下简称乙方)承包，经协商制定本条款，双方务必遵照执行。一、承包项目：整个工程钢筋的制作和安装。

建筑劳务合同书甲方____________________________________________________法定代表人(主要负责人)或者委托人________________注册地址___________________________________________________

中华人民共和国劳动合同法范文第4篇

【问题一】琳琳在治疗期间只是口头请假，也未告知幼儿园自己病情的严重。该幼儿园能否以琳琳违反幼儿园规章制度“长期旷工”为由，解除与琳琳的劳动关系？

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

本案中，琳琳治疗期间口头请假，幼儿园也明知琳琳正在进行治疗。显然，琳琳并不存在严重违反幼儿园规章制度的情形。因此，幼儿园不能以琳琳违反幼儿园规章制度“长期旷工”为由解除与琳琳的劳动合同关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，劳动者患病，在规定的医疗期内的，用人单位不能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

本案中，由于琳琳在患病治疗期间，因此该幼儿园不得解除劳动合同。

【问题二】幼儿园做出了解除与琳琳劳动合同关系的决定并向琳琳送达，琳琳若不服该决定，那么她应如何维护自己的权益？

《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提讼，也可以协商解决。第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。劳动者与用人单位发生劳动争议的，应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对劳动仲裁裁决不服的，可以向人民法院。

本案中，琳琳若对幼儿园解除劳动合同关系的决定不服，可以先向劳动争议所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁，若不服仲裁裁决，则可以向人民法院提讼。

【问题三】琳琳向人民法院后，经人民法院审理，终审判决幼儿园所做出的《关于开除琳琳老师的决定》无效，双方恢复劳动关系，琳琳可以要求什么赔偿？

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

本案中，琳琳可以要求幼儿园进行经济补偿，经济补偿的数额根据其工作年限2013年9――2016年11月来计算，即3.5个月的工资。

【问题四】琳琳依照法院判决要求幼儿园让自己继续工作，但被幼儿园拒绝，琳琳该如何应对？

中华人民共和国劳动合同法范文第5篇

2005年10月，张某进入美国S公司西安代表处工作，双方签订为期5年的劳动合同，月薪2000元，期满后双方再未签订书面劳动合同，但张某一直在该代表处工作。2011年7月22日，该代表处没有任何理由以电邮形式通知张某被解雇。张某多次要求该代表处提供离职证明，协助其领取失业金，并要求支付相应的赔偿金及工资，但该代表处均以种种理由拒绝。张某认为该代表处的行为严重违反法律规定，故申请劳动仲裁。仲裁委认为美国S公司西安代表处作为外国派往中国的常驻代表机构，不具备《劳动合同法》规定的用人单位主体资格，因此决定驳回张某的申诉请求。张某不服，诉至法院，请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金12000元；2.判令被告出具解除劳动合同的证明书并赔付失业保险金900元；3.判令被告承担因本案产生的全部费用。

受理该案件后，法院审理中查明，被告依法办理了外国（地区）企业常驻代表机构登记证，但未向本省相关部门办理过用工登记。另查明，美国S公司西安代表处自2007年1月委托陕西省外国企业服务公司为张某缴纳各项社会保险，现各项社会保险均正常缴纳。

法院认为，美国S公司西安代表处作为外国派往中国的常驻代表机构，不具备用人主体资格，驳回了张某的诉讼请求。

研讨问题

本案中该代表处是否具有劳动合同法规定的用人单位的主体资格，该代表处直接用工时张某与其形成何种关系？

观点争鸣

对上述问题，有两种不同观点：

第一种观点认为，张某和该代表处之间形成雇佣关系。理由是：第一，该代表处是外国企业在华常驻代表机构，不是中国劳动法、劳动合同法规定的用人单位的类型，因此该代表处是不适格的用人单位。第二，《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和《陕西省〈中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定〉实施办法》均明确规定，外国企业常驻代表机构聘用工作人员，应当委托当地外事服务单位办理，本案中该代表处却是直接用工的。第三，对外国企业常驻代表机构未通过外服机构直接用工的，相关省市明确规定为雇佣关系。如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十九条规定：外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第二十二条也规定“境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人”。所以本案中该代表处与张某之间不是劳动关系，而是雇佣关系。张某以劳动争议为由申请仲裁、的，可以该代表处不是适格的用人单位、该争议不是劳动争议、不属于劳动争议受案范围为由，不予受理或驳回申诉、。另外在本案中，仲裁委以决定书驳回张某申诉请求显然是不合适的。

第二种观点认为，张某和该代表处之间形成劳动关系。理由是：

第一，我国劳动法、劳动合同法规定的是“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。外国企业常驻代表机构经过我国相关机构办理登记后，其显然符合我国民法规定的其他组织的条件。劳动合同法对用人单位资格强调两点，一是地域范围，即中国境内；二是组织型态，而不是该组织体的国籍。

第二，该代表处没有通过相应的外服机构招用劳动者，是该代表处违反我国相应的行政管理法规，而该代表处的违法行为对张某在其指挥管理下从事隶属性的劳动实质不产生任何影响；相反，对该代表处违反相应行政管理法规的行为，仲裁机构和法院在案件审理过程中发现的，还应向有关部门发出司法建议函，对该违法行为予以行政处罚。

第三，对非法用工单位的非法用工行为，给劳动者造成损害的，我国《工伤保险条例》、《劳动合同法》都明确“适用本法，按劳动争议处理”。这样的法律规定表明，用工单位违反相关行政管理法规的，对劳动者与该单位之间劳动关系的认定是不产生影响的。

第四，如果因为用工主体的违法行为而否认劳动关系本身，实际上将产生鼓励单位通过行为违法达到合法规避劳动法上义务的效果，因为雇佣关系中的雇员是不能享受劳动法上劳动者享有的劳动权益的。因此，本案中代表处违反行政管理法规、直接招用中国员工的行为，不影响对张某和该代表处劳动关系的认定。

理论探讨

笔者赞同第二种观点。

第一，雇佣关系和劳动关系是两类法律关系，二者除主体不同之外，在事实上往往都是相同的――都是从属性的劳动，都是有报酬的劳动，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律调整，遵循意思自治的平等理念；后者由劳动法律调整，遵循保护弱势劳动者合法权益的社会法理念。具体而言，其巨大差别是：劳动关系受国家干预较多，通过立法对工资、工作时间、劳动保护、社会保险等作出强制性规定，以保护劳动者的劳动权；而雇佣关系受国家干预较少，除最高法院司法解释中明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”外，雇员权利主要来源于双方的约定，劳动法上保护劳动者的强制性规定在此“无用武之地”。

第二，雇佣关系与劳动关系都是从属性的劳动，本案之所以发生定性争议，主要原因在于主体的重合，即该从属性劳动发生在自然人与组织体之间。张某是合格的劳动者，该代表处作为外国企业常驻代表机构经过我国相关机构登记，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定的其他组织的条件，具备其他组织的主体资格。这种组织型态既可以充当雇主，也可以成为用人单位。

第三，第一种观点认为张某与该代表处之间是雇佣关系的三个理由均值得探讨：第一个理由，该代表处不是中国劳动合同法规定的用人单位的类型，是不适格的用人单位。此种认识笔者认为不妥。我国劳动合同法规定的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，并不是具有中国国籍的组织。之所以立法采用“等组织”的表达方式，是因为通过列举的方式不能穷尽现实生活中组织体的各种形态，重点表达的是用人主体应当是非自然人，而非自然人的主体包括法人和非法人，即其他组织。该代表处作为我国境内合法登记成立、有一定组织机构和财产的其他组织，基于营业的需要使用中国劳动者，当然是用人单位。同时参照《劳动合同法实施条例》第四条的规定，也应赋予该合法登记的代表机构用人单位的资格。第二个理由认为该代表处违反相关行政管理法规，聘用工作人员没有委托当地外事服务单位，本案中该代表处却是直接用工。这个理由更是站不住脚。该代表处违反行政法规的行为，不影响其用工的事实，案件中该代表处实际上与劳动者签订的也是《劳动合同》，对其用工性质毫不含糊，也是劳动关系认定的一个重要证据；如果因为代表处的违法行为而否认劳动关系，岂不是违法有利？因为违法，却达到合法规避劳动法的目的！第三个理由更是给用人单位的违法行为披上规避劳动法的合法外衣，因为在雇佣关系中雇员是享受不到劳动法律规定的工资、工时、劳动安全卫生、社会保险等方面的倾斜性保护待遇的。

第四，从我国《工伤保险条例》第63条和《劳动合同法》第九十三条的规定来看，不具备合法经营资格的用人单位、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位均须对其用工承担劳动法上的义务――这样的规定显然符合劳动关系的本质，单位违反公法（行政管理法规）的后果（欠缺用人单位的合法资格）不能、也不应转嫁在劳动者身上，其违反公法的行为对其用工的劳动关系的认定不产生影响；也就是说，非法用工主体不仅应承担劳动法上的义务，还应承担行政法上的责任，现在对其行政违法行为不仅没有追究相应行政责任，反而因其行政违法行为而达到否认劳动关系连带效应，这样不仅有违法理，而且不利于弱势劳动者权益的维护，并会起到进一步纵容违法者的效果。我国宪法第十八条规定第2款明确规定“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律”。反观上海高院和广东高院的上述规定，不能不说令人感到遗憾。

第五，对外国企业常驻机构的用工管理，国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》毕竟是改革开放初期的产物，从当前地方性规定来看，实际上是有突破的。例如 1995年青岛市政府出台的《青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定》中就认可通过当地外服机构中介的用工方式。本案外服机构缴纳社会保险的行为也表明外服机构业务范围的多样性，同时也解决了因外国企业常驻机构不具有中国国籍而在社会保险费用直接缴纳上存在的制度障碍。另外，我国《劳动合同法》中对劳动派遣机构不得向劳动者收费、最短应签订2年期劳动合同、期内无派遣也应向劳动者支付工资、造成劳动者损害的应承担连带赔偿责任等规定也将抑制外服机构直接充当用人单位的积极性。

第六，退一步讲，外国企业常驻代表机构不是其他组织，不具有用人单位的主体资格，其法律人格是外国企业，笔者认为我国《劳动合同法》也可以适用。我国劳动法专家也认为，劳动法规定的用人单位是指中华人民共和国境内的用人单位，并非等同于具有中国国籍的用人单位。如果将这种地域效力的规定误解为用人单位国籍的规定，将外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷排斥在劳动争议范围之外，将不利于劳动者权益的保护。只不过在这种劳动关系中，因为用人单位是外国企业，所以该案准确的定性应当是域内涉外劳动关系。对这种域内涉外劳动关系，原劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函（劳部发[1994]42号）指出，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同签订地、合同履行地人民法院管辖。据此，我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条明确规定“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。所以本案应作为劳动争议案件，适用中国劳动法审理。只不过根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，本案应由劳动（工作）合同履行地的中级人民法院管辖。